二、国家赔偿产生的学理探究

无论认为制度是自发之物，还是人的创造物，都必须承认任何制度的产生都非无源之水。国家赔偿的理论依据是要解决和回答这一制度的产生以及国家为什么要承担赔偿责任这一问题。它也是国家赔偿制度今后深入发展所必须立足的理论基础和加以不断改造突破的根源。对现在的公民来说，国家赔偿似乎是天经地义的事情，因为有损害就有赔偿，权利受到侵害就应该得到救济，并不因为侵权主体是国家而有所不同。但是，从国家赔偿产生的历史以及国家的身份、地位的特殊性来看，国家赔偿的产生和发展并不像我们想象中那么简单。国家赔偿制度的普遍承认大约是在20世纪，而此时，民事侵权的损害赔偿制度已经发展得十分完善了。同时，另一个值得注意的现象是，国家对损害承担责任要明显晚于国家侵权这一事实。也就是说，在很长一段时间里，是有国家侵权而无成体系的国家赔偿制度。国家赔偿作为现代法制建设中一项不可或缺的制度因素，其在历史上从无到有的突破也正是有赖于国家赔偿理论和实践的贡献。我们回顾这些理论的发展以及实践的呼吁，一是为了正本清源，厘清制度发展的进路；二是通过这一努力，为构建我国自身的国家赔偿制度积累理论和实践上的素材。

（一）国家理论的嬗变

有关国家学说理论的实际内容十分广泛，包括国家的产生基础、合法性证明、国家任务、主权学说，等等。从国家赔偿的角度切入，国家学说提供的是解释国家与公民关系中国家的任务和责任。具体言之，国家赔偿的责任主体是国家，国家赔偿制度发展的难点和瓶颈也是由于国家至上观念的根深蒂固。那么，到底国家是什么？国家的赔偿责任何在？如何建立？这是构建国家赔偿体系必须要解决的一个理论前提。

前面已经提到，国家这个概念是在一个广泛的范围内被学者们所使用的。至少，从政治的意义上来看，国家是社会存在的一种方式。而从法律的角度来考察，国家是作为人们实现自身目的，保证社会持续发展的一种有组织的集合体，国家主要体现为几种国家职能的执行：立法、司法、行政。法律作为人类社会一种有效的治理方式，也有一个逐步发展的过程。当法律最终将国家这一凌驾在人民头上的最高主体纳入法治的轨道之后，也就是公法的发展，法治的意义才完整。

1．国家任务

国家不是从来就有的，这个观点已经得到了不仅是理论上的、而且是历史上的证明。这里隐含着一个追问：国家为何产生？或者为什么要创造国家这样一个庞然大物？已经确定的一点是：国家是一个集合体，这个集合体是人类在发展史中为了自身的利益而发展起来的。正如社会契约论者的国家观所阐述的：政治权威来自它所统治的人民，而国家是一种功利性的社会现象，它是人们创造出来以使他们从和平和有序的市民社会中获益的。这种国家观念的起源远远早于17世纪，但霍布斯和洛克对它的表达仍然是现代政治理论发展中的重要步骤。最初的人类利益可能只是种族的延续和繁衍，然而随着科技和社会的发展，这些应该和可以由国家这一集合体来提供的保障不断增加，从物质到精神——以福利为主的生活质量到以人的尊严为主的人格保护。可以想见，每一不同的历史时期，人民对国家的信仰和预期是不同的，国家所承担的基本责任和完成的历史使命也是不同的。

在20世纪以前的历史中，国家的主要职能和任务在于维护社会的治安和秩序。有一句说到极致的话：人民可以在英国生活一辈子，而感觉不到国家的存在。由于在思想上信奉“管得最少的政府才是最好的政府”的自由主义思想，以政府为首的国家力量受到严格的限制。诚如托马斯·潘恩所说：政府（公共权力的主体，也可以说是权力）“即使在最好的情况下，也不过是一种免不了的祸害”，政府只是通过制止我们的恶行，从而消极地增进我们的幸福。客观方面的因素在于社会的流动和发展还比较有限，在人们有限的生活范围内，所有的生活问题几乎都可以解决。外面世界的发展与人们的日常生活并没有多少关系。这种情况随着新大陆的发现，全球联系的紧密而最终被改变了，不断跟进的科技发展给这一转变提供了技术上的最大支持。

直到20世纪中叶，政府的势力范围依然不大。在第二次世界大战前，美国通过各级政府的税收所得的国民收入不足10%。今天，这个比例是35%，与大多数其他工业化国家相比，这个比例还是比较低的。而且，这种数据还低估了现代国家行使其强制性权威的程度。除了税收和开支，现代国家还强加了其影响不能在报表中得到反映的广泛的调节机制。这种规制包括从刑法的条款到要求试图登记孩子的生日的父母亲们从官方的名单中选择一个名字等五花八门的内容。尽管描述起来有一些吓人，但事实就是这样存在着的。人们在口头上说要控制政府的规模，希望政府控制的领域越少越好，希望少干预私人的生活，但是，在具体的问题解决上，人们永远是在要求更多的而不是更少的政府行为。人们要求政府提供这样那样的福利；人们要求政府改善市政建设，提供良好的环境卫生；人们还希望政府能够把经济指标不断提高，保持稳定的政治环境，抵制恐怖势力的袭击，保卫人民的安全。人们在要求着所有这些政府可以做到和目前不能做到的事情。

这就形成了一个悖论，一方面人们希望政府少干涉私人领域，另一方面人们对政府的要求越来越多。悖论的存在在于有这么一个让人可以依赖的制约机制：公民对公共政策形成了广泛参与，而国家权力的行使也受到一种已经确立的宪政秩序的控制。这是两种有影响力的观念的冲突，应对此作出权衡：一种是万能国家的观念，这种观念是以对主权界限的摧毁而得以保留的；一种是法律的观念，法律的观念认为应尽量以对法律和法制而言唯一应作为准则的形式来规范国家和臣民之间的关系。以法治为核心的宪政制度减轻了人们对政府权力膨胀的恐惧。法治的真谛在于法治不是国家手中的治民之术，而是人民用之于控制国家权力保障人民权益的制度建构。

国家职能扩展的必然结果是国家权力不断深入公民生活，给公民带来侵害的隐患不断增加。法律规制在两种意义上保证了公民的权益：一是法律的程序规范，主要是事前的制约机制；二是事后的惩戒补救措施，也就是处罚和赔偿制度。国家赔偿制度在20世纪的突飞猛进是与国家职能的扩张这一客观现实相吻合的。

2．主权理论

国家有三个要素：人民、土地和主权。国家学说的一个重要方面就是主权理论。

作为一种人类的政治共同体，国家存在于两层空间之中：一是一定地域范围的空间；二是全球的空间。在前一种空间中，国家作为对一定地域范围内人与物的整合与配置力量而存在；在后一种空间中，国家作为特定人口与地域权利的保障者和人类生活和全球事务的参与者而存在。维系国家在这两层空间存在的根本力量，就是国家主权。国家主权决定国家在不同层次空间的存在，反过来，不同层次空间的结构与内部关系的变化，将影响国家的实际存在，从而影响国家的主权。国内法制建设中所说的国家主权只是后者，研究的是国家内部结构变化对国家主权的影响，如国家结构形式，国家法律制度变化对国家主权的性质与运行方式的影响。

由于主权是国家对内的最高权力，主权豁免的理论一度阻碍着国家赔偿制度的发展。主权豁免是封建政治的基本特征之一。英国曾是欧洲高度封建化的国家，由于受封建制度的影响，历史上形成“国王不能为非”的传统，国家的代表及国家都享有责任豁免权，著名学者戴西曾说过，“国王代表国家，不会犯错，所以国家无侵权行为的可能性”。美国在法律制度上沿袭英国，也包括主权豁免为首的国家免责理论。至于为什么美国会在制度建构中继续采用这样一种落后的理论则至今仍是一个悬案。

在封建时代的法国，主权只是一个描述无限君权的学术概念。国家是主权者，朕即国家，国王代表国家享有主权。主权的特征是对一切人无条件地发布命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家的主权。

在德国，主权意味着王侯各种具体权能的集合体，已经出现了限制主权的一些萌芽。1495年设立的帝国最高法院在一定程度上保证了法律发展维持在主权范围内。帝国法院和帝国枢密院的主要任务是监督邦君主，限制其主权于相对于臣民的界限范围之内。但是要看到，所谓的这种限制也是在承认主权至上的前提下进行的，而且德国邦君主的权力并不是完整意义上的主权。

总之，受主权豁免理论的支配，法律的约束无法达到国家的高度，因而，国家是不可能承担赔偿责任的。如果国家对损害采取了补救措施的话，也主要是国王的恩赐。

但是随着司法独立的不断深入发展，司法权威的逐渐树立，法律信仰的增强以及人权保障思想的发展，主权豁免理论开始受到挑战。有学者提出主权有限性的主张，更为激烈的学者甚至主张完全取消主权这样一种无用的观念。总体来看，在整个20世纪围绕主权理论的争辩中，贬低、否定主权思潮的涌现，成为西方学术界关于主权理论研究的一个突出特点。这股思潮先后掀起的三次高潮，以其不同的内容和表现形式，分别出现在两次世界大战期间、冷战期间和冷战后时期。其中，对公法学说影响最大的当推法国公共服务论者狄骥。

狄骥面对社会需求日益增加的情势，提出用公务理论取代传统的主权理论。用公务理论来合法化政府职能的不断扩张。他基于社会连带的理论主张国家权力是有一个限度，这个限度就是它们履行义务所必需的权力的最小值。国家权力如今保有权力的根据不再是它们所享有的权利，而是它们所必须履行的义务。

政府及其官员不再是向其臣民施加主权者意志的人们的主人，不再是某个发布命令的集合性人格的器官。他们只是国家事务的管理者而已……国家行为的延伸与扩张不会必然强化政府的权力。虽然政府的事务增加了，其职责范围扩大了，但它的控制权却消失了。

以公共服务理论为首的新的公法理论的发展冲破了主权至上的传统，自然也使主权豁免失去了立足之地。国家如同普通公民一样，也要为其侵权损害行为负责。

3．国家责任

国家理论的发展，尤其是上文论述的国家责任的变化、职能的扩张以及国家主权理论的动摇都为国家责任理论的发展奠定了基础。国家为它的行为承担责任是法治国思想从形式主义向实质主义转变的一项重要成果。国家建立国家机关责任体系，在机关实施错误行止之情形，国家应对人民所受之侵害提供赔偿，即赔偿体系原则是法治国思想的构成要件之一。

第二次世界大战中，德国纳粹任意践踏法治、人权，致使国家有法制而无法治，这一严酷的历史在战后的重建中引发学者们深刻反思法治的真正内涵。在这一背景下，实质法治国思想逐渐成为思潮的主流。实质法治国意味着法治国并非只是组合法律技术之集合体，而系以人性尊严、人类价值为基础并加以践履的实质规范原则，且应使个人之价值能受到充分尊重，避免法律屈从于任何个人意愿之下。扩而言之，使统治者和被统治者间并非仅存在单方的权力服从关系，而系使法规范对国家而言具有最优越之地位，并借由制定法之型态来界定人民的活动范围，但法规范之真正目的，乃在使人民于国家内能享有妥适、自由的生活，国家并应对此种生活型态提供保障，而非仅是单单以制定法限制人民的活动。实质法治国思想把人的价值抬高到国家利益的第一位，要求以人性尊严为主来建设法治国家。法治国家通过法律达到治理，任何主体都须遵循法律，依法行为，这就意味着违法行为要受到追究和惩戒，造成损害要进行赔偿和补救。

法治国原则的发展成为国家赔偿制度的主要根据。国家责任是合法性原则和法律保护保障的补充：如果不能或者不再能通过法院的法律保护予以阻止权利侵害行为，就应当通过赔偿的方法弥补。国家任命公务人员，有责任对其进行监督；国家赋予公务人员以主权职权，而这本来就可能导致侵害行为的发生，从法理或者法意的角度来看，不存在反对将公务员的违法行为归责于国家并且由国家承担责任的理由。

（二）人权保障的兴起

人权概念是所有研究现代法学发展的学者不能回避的问题。然而，不能回避不表示这个问题得到了恰当的解答。事实上，对于人权的内涵、外延、人权的基本理念等这些最基本的作为谈论前提的问题，目前学界仍没有给出较为一致有效的回答。这无疑给人权相关的制度设计增加了难度。笔者自然也无力解答这一疑惑，只是在行文所需的范围内，对人权理论作一简单的梳理，并规范人权概念在国家赔偿制度研究中的基本含义。

1．人权理论

基本上看来，学界对于人权的界定有两种倾向：一是按照西方古典自然法学家的思路，把人权定义为假设的“自然状态”里的个人所享有的来自本性的或天赋的权利。这一定义的思路有着深刻的西方传统，从借鉴和引用的角度来看，意义并不大。毕竟中华传统与西方传统在思想上的区别不是那么容易调和的。第二种界定人权的思路在于通过追溯权利发展的历史来阐释人权的由来。这方面的学者以夏勇为代表。这一思路把人权看作历史的产物，而且，把西方自然权利理论本身也看作人权的观念历史的一部分，从而，建立起人权和传统的权利观念的联系：“人权”本身就是一个新型的权利概念，它具备权利概念的一般特征，所不同的只是加入了关于人的尊严和价值这一特定意蕴。“人权”一词，依其本义，是指每个人都享有或都应该享有的权利，是“人人的权利”。这包括两层意思：第一层指权利，是我们通常所说的法学意义上的权利，它由各种权利构成；第二层指观念和原则，即“每个人都享有或都应该享有的权利”，是关于人的一些原则，它由若干关于人及人类社会应该怎样对待人、尊重人的判断、命题或原则构成，可简称为“人道”。近代人权概念的形成过程，实际上是关于权利的人道原则和关于人道的权利原则的形成并相互结合的过程。近代人权主要是在普遍权利、道德权利和反抗权利这三种意义上使用的。总结夏勇对近代人权起源的理解，可以看出，哲学上的人道原则和法学上的权利原则是人权概念的两个构成性要素。

人权观念自近代兴起以来，在各国的革命实践和法学发展中发挥了不可估量的作用。正是在人权理念不断作用的过程中，它自身也经历了发展和更新，不但在深度上有了内容的更新，在广度上括及的范围也增大了。就内容而言，法律上规定的人权经历了以独立于国家权力的个人自由为中心的古典的市民权和一个人介入国家权力的行使过程中去的自由为中心的参政权（第一代人权）、以生存权和国家对经济自由的限制为中心的社会权（第二代人权）、以局部文化和集体的差异性的存续自由为中心的第三代人权等不同的发展阶段。从广度来看，自第二次世界大战以来，人权保障国际化的意义得到了广泛的认知。人权已经从一个附属于主权的内政概念延伸成为国际法上的概念，国家人权观念作为现代公民的一项普遍性权利越来越受到重视。并且，国际人权已经不再只是作为一种人道的观念来宣示，而是已经上升到规范的制度层面，比如欧洲人权法院的判决。在《世界人权宣言》公布之后，人道主义干涉获得了更明确的规范性根据，关于人权的国际法规定也不断增加。人权思潮的这一发展态势与全球化的进程无疑是一致的。然而，就学术研究来说，人权观念不断突破旧我，增加新意，进一步加剧了对其内涵界定的难度，加剧了围绕人权保障进行制度设计时确定考虑因素的难度。人权概念孕育于西方文明，对西方社会的发展起到过不可估量的作用，只是由于其内在的人道主义精神暗合了现代法治的精神，人权概念才得以突破以欧洲为中心的西方这一地域界线，成为包括发展中国家在内的世界各国争相努力的方向。然而，在进行深入的分析后，我们会发现，很多时候我们会遇到仅仅是在孕育了人权的以欧美为中心的现代文明的框架内来思考人权问题的尴尬。人权的普遍性成为人们研究人权问题的新焦点。但是，如果你承认文明之间是存在显著的冲突和差异这样的命题，比如在西欧文明中，价值体系的核心是自由主义大宪章，但在东亚文明中，权威主义和民本主义熔为一炉，其结晶是德治论，前者的基本思路导向个人权益至上，后者则强调个人品格至上、群体优先并主张权益与义务不可分割，那么，人权观的差异同样是显而易见的，人权的普遍性的提法多少有点近似虚幻的乌托邦。

如果说不同的文化、文明之间在价值判断上没有可比性的话，那么不同的制度、程序之间可以按照合理性、公正性或者效率、效果之类的指标进行比较。对人权普遍性定义的困难也可以依照这一思路进行解答。个人都是具体的、历史的，必须通过他所在的集体以及文化传统才能找到自我感觉，所以人权概念不可能孤立于历史和现实条件而存在。并且，从现实的角度来看，无论学界把普遍性的人权理念推崇得多么完美，当国家权力的肆意行使侵犯到个人的自由时，对于个人来说最迫切的不是“我是谁”这样的内在认同问题，而是“我怎么保护自己”这样的对外抵抗问题。人权概念的重心将转移到人权保障的制度性条件这一内政建设的思路上。虽然有关的制度性条件也受到历史和现实的影响，但是，相对于价值和文化传统而言，制度显然具有更切实的可比性。这同样也证实了人权保障制度的可借鉴性。就人权保障的具体制度而言，其范围是十分广泛的，包括权力制衡、民主选举、法典编纂、司法救济、行政效率、舆论监督等方面。人权保障的重心在内政的结论是针对国际社会借人权而推行霸权与干涉的现实而提出的。这一思路不仅有利于解决人权的国际冲突问题，而且通过把模糊、复杂、形而上的人权观念切实化、制度化，为人权保障的制度建设起到了推动作用。

2．我国传统与人权观念的融合问题

人权是一个导源于西方文明的观念。这一起源上的事实是否决定了像我国这样的东方文明国家在借鉴时的内在困难？但是，为什么最近一百多年来，权利在中国成了一个流行术语？如果说权利的语词及其相关联的制度设计初创于西方文化，难道中国人对权利的要求也出自西方文化不成？这是一个疑问。就深层次而言，它是我们在进行制度移植时首先要解决的问题。理念是共同的，与人性相通的，但是文化是有地域特征的，制度移植是建立在固有文化和传统的基石之上的。这就决定了学者必须回答人权观念与我国传统的内在契合性的问题。

这个问题的回答伴随着中国现代化的整个过程，每每在改革之路遇到坎坷时，这个问题又被激烈地争论了一番。西方所走的途径受它的特殊文化系统所限定，中国的历史文化背景与西方根本不同，这就决定了它无法亦步亦趋地照搬西方的模式。由于中国的价值与现实世界是不即不离的，一般人对这两个世界不易分辨。因此，五四运动以来反传统的人又误以为现代化必须以全面地抛弃中国文化传统为前提。他们似乎没有考虑到如何转化和运用传统的精神资源以促进现代化的问题。就人权问题来说，很有理论洞察力的历史学家余英时主张中国文化正因为没有西方启蒙传统中的世俗化的阶段，人的尊严的观念自孔子以来便巩固地成立了，两千多年来不但很稳定，而且遍及社会各阶层。孔子用“仁”字来界定“人”字，孟子讲得更细些，提出仁义礼智的四端，后来陆象山更进一步提出“不识一字也要堂堂做一个人”的口号。孟子说的“人皆可以为尧舜”、荀子说“涂之人可以为禹”，以及“天地之性人为贵”都是说人有价值自觉能力。因此他主张：我们分析中国传统的社会理论必须着眼于两个基本元素：一是有价值自觉能力的个人，一是基于自然关系而组成的“家”。家以外或以上的群体，如“族”、“国”、“天下”都是家的扩大，乡党、宗教团体、江湖结社也不例外。他还指出，在以家为基础的人伦关系中，义务是第一序的概念，只有先尽义务然后才谈得到享有权利，但是人伦关系中的义务是以个人的价值自觉为前提、并且按照“礼”的规定推导出来的，“礼”虽然有重秩序的一面，但其基础却在个人，而且特别考虑到个人的特殊情况。

新中国成立后的五十多年，在历尽曲折以后终于开始一步步走向宪政。1997年我们明确提出要建设法治国家，十六大又提出了“政治文明”的概念。我们中国的法治国家建设现在已进入到了一个新的历史时期，这个新的历史时期最显著的特征就是我们将由宪法走向宪政。我们先后加入了两个世界人权公约，作为一种标志性的努力成果是“国家尊重和保障人权”这一人权的纲领性条款的入宪。

因此，可以这样认定：在当今世界，作为一种旨在借助权利语言和机制来维护弱势者，受压迫者的尊严和自由的普遍道德权利，人权在价值认受上已然无人敢于公开反对，在制度设计上已然成为普通法。

3．人权理念在国家赔偿法上的阐释

一个政府要实行良好的治理，需要使用制度资源和非制度资源两种资源来满足人权要求。人权观念的清晰属于人权启蒙的范畴，对于制度建设而言，启蒙只是前提性的工作，关键是其后的人权制度保障的建设工作。

国家是一个抽象的实体，它的行为通过“政府”这一代言人来实施。法国《人权宣言》开篇即宣示：对人权的无知、健忘和蔑视，乃是公共灾难和政府腐败的唯一根源。正如《独立宣言》所阐明的：为了保障这些权利，政府组建于人们中间。人们为了自己的利益创造了政府。一个理性的、符合法治精神的政府，应将人权作为行动的准则。人权观念的不断发展，只是对政府行政提出了更高的要求，而不是改变政府在对待人权等基本价值上的态度。政府的职责在于保护和发展人权，因此，当公民的权益因政府行为而受到损害时，给予赔偿救济是人权观念的应有之义。

国家赔偿制度的发展导源于公民权利意识的苏醒，意味着公民将自己的权利对象直指国家意志的执行者——政府。国家赔偿制度是随着国家侵权行为的不断增加，国家和公民在侵权损害赔偿问题上的制度化解决的途径的建构而发展起来的。国家赔偿制度的不断发展，本身就是一国内政建设中人权保障的应有之义。

国家赔偿制度的发展也将与人权理念的不断深入而展开。第一代人权以参政权为中心，第二代人权以生存权和国家对经济自由的限制为中心的社会权为中心，第三代人权的视野更加宽泛：以局部文化和集体的差异性的存续自由为中心。国家赔偿的实践主要开始于第二代人权的兴起，而第三代人权的发展，将国际损害的赔偿（比如战争赔偿）也包容到广义的国家赔偿制度之内。

总之，国家赔偿与人权保障的观念密切联系，国家赔偿制度本就是人权保障在内政建设中的一项主要制度性内容。对人权理念的不断深入认识，将不断促进国家赔偿向着人道主义人权保障的方向发展。

（三）公法的发展

1．公法的产生

法的观念或其本质和国家没有必然的关联。有社会就跟着有法；在与国家无关系的社会中，亦非有其特有的法不可。这是就私法的发展而言，从人类社会和谐发展必须要有规范的角度来看的。但是，现代国家的法律，则是以区别其全部为公法与私法为当然的前提的。对于国家的一切制定法规，若不究明该规定是属于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和内容，是不可能的。

公法和私法的区分最早可以追溯到罗马法时期。《查士丁尼法学阶梯》认为，公法涉及罗马的政体，私法涉及个人利益。当时的法律主要发展了私法，包括自然法、万民法和市民法。继受了罗马法的大陆法系国家，一直保留了这种区分，并在近代随着对分权理论的理解而建立的二元法院系统的建立而日益凸显出来。因而，公法真正成为法治的一部分而发展起来却没有多久的历史。

综观人类法治的发展之路，法律原本只存在于私法领域中，是作为统治者稳定民间秩序的工具而用的，公法的兴起只是晚近之物。它是与国法观念一同发展起来的，是法律规制适用于国家的结果。公法本应被用于在民法以及适用民法的法院之外，用以描述作为管理者的国家同其臣民之间的法制关系。而警察国家的智慧却作出结论，认为这样一种法是不存在的，即公法不是法。警察国家的君主享有绝对的权力，是不受法律约束的，此时的法律只是君主用来规范民众的一种手段，法律的权威还没有上升到约束君主的权力。但是历史有其自身的逻辑，君主的权威最终还是要向法律权威低头，这就是公法发展的萌芽。随着市民的经济、社会势力的增大，市民阶级便难以容忍君主自由地行使行政权来制约他们的权利和自由了。因此，市民阶级便选举自己的代表，组织议会以制定法律，对君主行使公权力、干涉国民的自由及财产予以制约。这样，法治行政的原理便产生了。公法的发展成为近代法学发展的一枝奇葩，也正是公法的兴起才真正完善了法治的内涵，意味着法治对人治的全面胜利。

这一理论上的描述在历史上有法国和德国的行政法发展进程为证。法国行政法院建立的历史无需多说，是公法自身特性而要求建立独立审判机制的明证。就德国而言，19世纪中叶当德国还处于侯国林立的状态时，就已经受法国的影响而采行行政法院制度。当时的德国就流行着这样的观点：公法和私法应该严格区分，其背后的思想实即区分国家与社会，就社会部门内之争议事项，交由普通法院审理，就国家事项，因其性质特殊、具有公益色彩，必须交由专门的行政法院负责。法国和德国今日法律发展的实践也证实了其公法思想关照下的法律制度建设。

公法的客观存在在现代社会是不容置疑的。在大陆法系国家，它以国家法体系的存在，以独立的行政诉讼体制和形式而不断丰富。在英美法系国家，尽管没有大陆法系国家那样显然存在的法律和制度上的标签，但是，法院在审查与行政有关的案件时仍然不得不讨论行政的特殊需要、特色，并在此程度内承认行政的“特权”，从而限缩司法权的审查界限，这尤其表现于审查密度。由此可以断定，不管是以什么样的形式生存，公法思想发展起来了，并且以可见的、不可见的方式在各国法制内展现出来。

2．公法的价值

上文提到，法律自有人类社会即存在了。但是作为现代法律两大部分之一的公法的产生却是近代的事，这里就存在一个疑问：为什么公法的产生与私法存在这么大的时间差距？在法律发展史上的这种时差表明了公法与私法有着某些不同的特性。这是与它们各自的价值相关的。私法是作为规范公民之间关系的法律而存在的，是市民社会和谐相处、保持一定的秩序所必需的。因此，有人类的地方就有一定的私法规范。公法与国家权力、国家意志、公共利益等因素相关，是随着国家权力的膨胀而产生的制约公权力的必要性而来的。

传统的学说把法律建筑在各个人的主观权利之上，以人的自由意志和个体独立性来承认人的价值，继而承认人的权利的与生俱来性和不可剥夺性。这种学说是西方传统的延伸，它在承认个人价值的同时也承认国家主权的至高性，这些观点与西方二元分立的宗教观点有着密切的联系，因而从法治借鉴和移植来看，其意义是有限的。现代法治的世俗化开始从实证角度来论证法律的发生和价值，将法律建筑在社会客观需要的现实上，从而打破了国家的主权神话，国家被赋予了实在法上的主体地位，国家的存在并不是什么神秘力量的结果，只是人类为了自身利益而创建的一个集合体。在此意义上，主权的观点在国家法律地位的阐述上开始衰落，继起的对国家合法性证明的学说主要为公共利益、公共服务提供等观点。无论是国家提供服务，还是国家为公共利益行动，国家都需要在法律的轨道内行为，这就是依法行政和法治国的思想。

法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。归属公法的法律直接关涉的乃是政府与人民的关系、国家与社会的关系，还要加上与这两类关系密切相关的国家的结构、权力与责任、政府的组成、行为与责任以及国家间的关系。通俗地说，私法的法治其实重在治民，而公法才是真正治官的法。单有私法的发展，建立稳定的社会秩序的理想也许不难实现，但是人民的自由尊严却免不了受公权侵扰的危险。只有公法的发展和完善才将公共权力的专横和腐化规制在法律可约束的范围之内。因此，法治内涵的完满是离不开公法的发展的。正是公法的发展，使得国家与普通个体一样，都需要遵循法律的制约，违法则同样承担法律责任。

3．建立公法性质的赔偿体系

公法与私法的区别是具体的，也是抽象的。所谓“具体的”指的是应该从个案的角度来分析法律的适用及案件的性质，以此定性。所谓“抽象的”则是说总是存在着一些抽象的原则、基准来界定公法与私法之间的区别。在此我们只讨论抽象层面的区分。这些区别在上游理论上体现在主体和利益等方面，即公法规范的是公主体，如国家等，代表的是公共利益的趋向，私法反之。在下游制度上的区别则体现为权利救济管道、司法审查密度，是否考虑国家财力等因素。

如果我们承认公私法这种区分的话，那么国家赔偿制度在更大程度上应该是公法性质的法律制度。尽管在很多国家，如英国、美国等，都是将国家赔偿纳入民事诉讼程序的。但是这种诉讼途径的选择并不能否认国家赔偿在实体内容上的公法性质，它有很多地方不同于私法赔偿。国家赔偿的整个体系都围绕着公共利益和个人利益的权衡，围绕着国家财政的支付能力和国家的任务等因素进行制度建设的考虑。

在应对复杂的社会现象时，法律使用的是类型化的处理方式。因而，建立专门的国家赔偿体系的前提性要素便是国家赔偿自身要具有不同于传统民事赔偿责任的因素。我们将国家赔偿之不同于普通民事赔偿的特征分析如下，以作为制度建设的考虑因素。

其一，公共利益和公共服务。无论是公共利益，还是公共服务，都是为现代公权力提供合法性基础的基点。任何公权力的存在和行使都以此为基础，同时，当公权力因行使不当或不法而产生责任的时候，这也是在救济时必须考虑的一个因素。正是在考虑公权力的这些合法性基础之上，才发展出国家赔偿的各种学说，比如公共负担人人平等、危险责任等。可以说，所有国家赔偿的独特性，都能在公权力的合法性基点上找到合理的解释。

其二，国家责任之不同于私法责任在责任承担方式上得到了显著的体现。如果两者的责任是完全或者在本质上是一致的，那就无法解释为什么要给国家赔偿规定特殊的、只以金钱为主要赔偿方式的规定了。尽管个别国家存在例外规定，但是总体趋势是公法赔偿以金钱为主，不管损害是可计算的还是不可计算的。

其三，权力制约的本质不同。民事赔偿的权力制约关系是，公权居中裁决两个私权主体的争议。裁判的主要目标和考虑因素是如何达到公平的救济。而国家赔偿的权力结构则是，以司法权为代表的国家公权力居中裁判以行政为首的国家权力与公民主体之间的争议。争议的有效解决不仅要达到双方满意从而定分止争，保护公民权益，而且要尊重和考虑国家权力的分立和界限。

其四，国库财政的考虑。国家财力是国家赔偿一个重要的制约因素。正是考虑到国库财力的有限性，国家才不是采取对任何因公权力行使带来的损害都赔偿的原则。因为，如果基于公共负担平等和福利国家的思想，国家是有义务对所有的这些损害承担赔偿责任的。这一点在危险责任的设置以及国家一般不承担立法责任上体现得更为明显，如果不是考虑到国家财力的因素，国家对所有因公权力的行使而给公民带来的危险负担都应该承担责任。但是，考虑到有可能造成国库枯竭的后果，这种从结果考虑的公平赔偿被舍弃了。

（四）侵权损害的激增

理论的发展与实践的需求相呼应。国家赔偿制度的发展一方面固然是因为国家理论、人权思想的发展和公法学说的兴起，另一个更为主要的推动力在于实践的需求。尽管各国在制定体系化的国家赔偿制度之前，都或多或少有自己的个案解决赔偿的方式，但是社会实际的发展使得原来方式的弊端显现出来，要么是效率太低，要么是有失公允。总之，由于客观实践的需要，国家赔偿才从思想上的需要提上了各国议会立法的日程上。

19世纪中叶以前的国家在实践上为自由主义思想占主导地位，推崇“小政府、大社会”，政府只能作为“必要的恶”存在，从而限制了政府管辖的事务。与公民个人的直接接触较少，损害侵权现象不严重，不至于凸显为难以解决的社会矛盾，对制度化的解决途径的需求不显著。现代工业国家的发展及其相应产生的政治、社会和经济领域的极度扩展急剧地增加了国家与公民社会的接触面，这正是矛盾由来的所在。

从个人的权利基础来看，社会的发展也丰富和发展了公民权利的种类和内容。就基础性的财产权来看，其范围也有所扩大和提高，以前居于首要地位是不动产，而现在是其他财产价值，其中特别是参与工业事业的股权或者工资债权和薪水债权，这对经济领域和个人生活方式具有越来越大的意义。另一方面，活动范围不断扩大的社会国家承担多方面的任务，对公民各种权益的干预越来越强。面临国家的侵入，全部财产权领域都应当予以保障，因此财产概念和征收概念向危险领域相应扩大是符合逻辑的必然。并且，从国家活动的手段来看，也与传统不可同日而语，原来只是单纯的高权行政，以权力性的强制行为为主，现在则手段更多，方式更柔和，合同、指导等形式综合运用，从而对公民权益的侵害更隐蔽，持续的时间可能更长久。

依据不受自己领地内法院的审判以及国王不能为非原则的制约， 1947年之前的英王基本上是不承担赔偿责任的。唯一的例外是关于契约责任方面的权利请愿制度和侵权行为责任方面指定被告的办法。权利请愿制度的程序过分繁琐，而指定被告的方法则名不副实，导致受害人得不到应有的赔偿。1946年的亚当斯案以及1947年的Royster v.Cavey案宣告了指定被告的方法由于缺乏基本的公正性必须终结。这两个案例原本都以英王为责任人，但是由于指定了不相关的被告而导致无人担当被告，最终没有给予受害人赔偿，引起了极大的民愤。

同样的尴尬也存在于继受英国不赔偿思想的美国。向议会请愿的方式，由于存在着短期内让议会两院通过十分困难、反对党阻挠、议会会期的限制、议员的改选等制约因素，所以最后能真正得到赔偿的个案是少之又少的。