第一节 外资并购国有企业的主体研究

外资并购国有企业的主体问题本是外资并购中一个非常重要的问题，但在我国，很多人不注意或不重视这个问题，因此，几乎无人对此进行专门研究。理论研究的落后和国有企业管理体制改革的滞后，以及国有企业的复杂性，导致外资并购国有企业主体的混乱。因此，研究这一问题不仅具有重要的理论意义，也具有重要的现实价值。

一、外国投资者研究

（一）国际上确定法人国籍的几种主要标准

如前所述，外资并购国有企业中的外资是指外国投资者。根据我国现行法律规定，外国投资者包括外国的企业、其他经济组织和个人，而判断外国投资者的唯一标准是国籍。可见，对外国投资者国籍的判断在国际投资法律关系中具有非常重要的意义：第一，国籍是确定一个投资者法律地位的重要依据。国籍是区别本国投资者和外国投资者的依据，具有本国国籍的投资者就处于本国法人或公民的地位，不具有本国国籍的外国投资者就处于外国法人或公民的地位。外国法人或公民享有的权利和承担的义务与本国法人或公民享有的权利和承担的义务是有区别的。第二，国籍是一国给予其境内投资者不同待遇的主要依据。一国境内的投资者既包括本国人，也包括外国人。一般情况下，一个国家对外国人给予与本国人同等的待遇，即“国民待遇”，或者一个国家对某外国人给予不低于任何第三国人的待遇，即“最惠国待遇”。但一些发展中国家由于缺乏发展经济的资金，在吸引外资时，往往给外国投资者一些优惠待遇。这样，确定某一企业或公司是否为外国企业或公司，就可以决定该企业或公司是否可以享受东道国给予外国投资者的优惠待遇和特别保护。第三，国籍是一国行使管辖权和确定属人法的重要依据。当某个企业或公司在国外遭受非法侵害而不能在当地获得公平的救济时，它可以向其国籍国请求外交保护，国籍国也可以主动给予保护。在国际实践中，只有当企业或公司的国籍国没有能力行使外交保护时，股东的国籍国才可以行使外交保护。一国公司或企业在外国发生投资争议诉讼时，如果涉及该企业或公司的权利能力和行为能力等问题，适用法人的国籍国法。最早重视法人国籍问题的研究是从1931年开始的，当时各资本主义国家实施禁止或限制向外国人付款的政策，这时就产生了界定何谓外国人的需要。

我们在外资并购国有企业中研究外国投资者国籍的目的主要是正确判断并购者是不是真正的外国投资者，其投资是否应当受外资准入政策的限制，其并购行为是否属于外资并购法的调整范围，同时防止外国投资者在并购国有企业过程中通过转投资、间接收购等行为规避国家有关外资准入的限制。一般来说，确定作为外国投资者的自然人的国籍比较容易，确定作为外国投资者的法人的国籍却十分复杂。特别是跨国公司如此发达的今天，一个从事国际投资活动的企业法人，在甲国注册登记，资本却由乙国公民控制，而主要营业地又在丙国，在这种情况下，判断其国籍就变得十分复杂。另外，法人也是从事国际直接投资的主要参与者，所以我们在此只研究法人的国籍问题。至于判断法人国籍的标准是什么，无论国内还是国外，无论理论还是实践，都没有统一的认识，不过概括起来主要有以下几种观点：

1．注册地说

注册地说，亦称成立地说或设立地说。此说主张以法人的注册登记地作为法人国籍的判断标准。凡是在本国注册登记的法人即为本国法人，凡是在外国注册登记的法人为外国法人。其理论依据是，法人是为了特定目的而依法创设的一种拟制物，其主体资格是一国依法通过注册登记给予的，因而注册登记地国家就是该法人的国籍。换言之，法人只有经过其注册登记地国家的批准才获得法律上的人格，因此，法人在哪个国家登记成立，就具有哪个国家的国籍。英国法学家戴西说，依外国法“产生”的法人是外国法人。英国法院根据这一学说认为，不依英国法或“无英国章程”而设立之公司是“外国的”。这个学说被英美法系、原苏联及东欧国家普遍采用，例如，美国第二个《冲突法重述》规定，商业法人的有效成立，必须符合其成立所在州法律规定的条件，而不管其活动地或董事、经理及股东住所地的法律作何规定。1955年国际法院在审理英伊石油公司案时曾适用注册地说，判定该公司是根据英国法律成立的，应为英国公司。1970年国际法院在审理巴塞罗那电力公司一案时，也肯定了这一学说。在该案中，巴塞罗那电力公司成立地和住所地在加拿大，该公司的股份持有人主要是比利时人。1948年该公司在西班牙经营业务时，因违反西班牙的有关规定，被西班牙法院宣告破产而遭受损失。对此，1958年比利时政府以资本控制说为依据，主张对其国民控制的巴塞罗那电力公司行使外交保护权，并在国际法院对西班牙提起诉讼，但遭到国际法院的反对。国际法院认为，公司的国籍国的权力是第一位的，股东国籍国的权力是第二位的。只有第一位的权利不复存在时，第二位的权利才得以行使。

赞成这一学说的人认为，注册地说具有如下优点：（1）标志十分明确，容易确定，而且登记地国家在法人登记时，可以了解法人的全部情况；（2）未经登记国同意，法人不得随意变更自己的国籍，这有利于法人国籍的稳定；（3）便于对法人监督管理，如法人违反登记地国家的法律或社会公共利益时，登记地国家可以随时撤销登记而解散该法人。反对这一学说的人认为，注册地说具有以下弊端：（1）有时不利于看出该法人实际上为何国人所控制；（2）有时会鼓励到设立限制较小的国家成立法人；（3）不利于对法人的实际控制；（4）有可能产生规避法律或欺诈行为。

2．住所地说

住所地说，亦称法人社会住所说，即法人的住所在哪个国家就具有哪个国家的国籍。因为，“法人是一种与其机关的所在地领土联系的社会机体，而不是拟制物”。大陆法系的国家大都采用住所地标准来确定公司的国籍。国际法院在威布莱顿（Wimbledon）案中就承认了这一标准。在该案中，该公司的唯一特点是其管理地位于巴黎，依法国法律确定该公司的国籍为法国。但是，对于何处为法人的住所，人们又有两种看法：

其一是法人的住所是指法人管理中心地，所谓管理中心地是指法人的董事会或监事会所在地。此种学说认为，法人的管理中心是法人的首脑机关所在地，是法人一个极为重要的场所。因为这里是法人的董事会作出重要决定和实施控制的地方，也是法人完成很多重要行为的地方，如法人向其内部职员发出指示和命令等。1891年国际法学会在汉堡举行会议，关于法人国籍问题曾作过如下决议：“以无欺诈而设立法律上之主事务所所在地，视为商业公司之国籍。”1951年在海牙签订的《国际私法统一法》（适用比利时、荷兰、卢森堡）第3条规定：“法人及其代表机构的存在应依法人的住所地法，……适用本条规定时，法人的住所地应为法人的管理中心地。”不过有学者认为，如果采用这个标准确定法人的国籍，就可能出现法人本来在国内从事生产经营活动，却在他国设立管理中心、变化住所，从而达到其改变属人法，规避内国法的目的。

其二是法人的住所是指营业中心地或开发中心地，所谓营业中心或开发中心是指主要的工厂、商店。因为法人的营业中心往往不在董事会或股东会开会的地方，而是在其进行活动的地方，并在活动中心地实现其目的。另外，法人的营业中心所在地相对比较稳定，不可能因为当事人意欲规避法律而任意改变营业中心。但反对者认为，在经济全球化的今天，一个企业的经营范围可能跨越数个国家，营业中心地就分散在不同国家，这就使得该法人具有多重国籍。因此，这种学说只有泰国、埃及、叙利亚等少数国家采纳。例如，1939年《泰国国际私法》第7条规定：“法人国籍冲突时，以总店或主要营业所所在地的国籍为法人国籍。”1956年埃及将苏伊士运河公司收归国有，其理由就是：苏伊士运河公司在埃及，所以是埃及的公司。但遭到英、法反对，引发了第二次中东战争。反对者认为，这一原则在实践中较难掌握，因为许多法人的营业地分布在很多国家，其经营规模相差不大，这时以营业中心为标准认定法人的国籍容易产生分歧。

3．资本控制说

资本控制说，亦称自然人国籍说。此说是法国学者索姆耶尔在其著作《国际私法大全》中提出来的。他认为：“法人只不过是覆盖在一群成员身上以使他们联合于其中的一层面纱；它使他们凝聚成一个人，这个人同他们自身毫无差别，因为这个人就是他们本身，它的国籍无非就是他们自己的国籍。”依照此说，法人国籍的确定，首先要看法人的资本实际上被哪个国家的公民所控制，然后再根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。其理由是，法人是由其设立人建立起来的，法人的权利实际上由组成法人的自然人所拥有，因此，法人国籍的确定，应视其资本控制在哪国公民手中，并以该公民的国籍为法人的国籍。资本控制说的理论最初是在一战中形成的，并在同“敌对性外国法人”的违法行为的斗争中被广泛采用。

但随着现代公司的兴起，企业股权高度分散化，股东不参与高层管理决策，因而其影响力微乎其微，以美国电话电报公司（AT&T）为例，1996年约有230万人拥有该公司的股票，价值约1000亿美元。但是，任何一个人拥有的股票都不超过公司总额的1%。反对者认为，以实际控制法人资本的自然人的国籍作为法人的国籍，在实际运用中比较困难：第一，法人资本的控制者随时都可能发生变化，如果法人的国籍随着法人资本控制者的变动而变动，法人的国籍就缺乏稳定性；第二，如果股份有限公司发行无记名股票，要真正弄清楚法人资本为何国人所控制并非易事；第三，股东国籍相异时，是以股东人数多寡确定其国籍，还是以出资多少确定其国籍，实践中尚无统一规定；第四，在国籍相异之股东人数相同，或出资比例相等时，很难确定法人的国籍。正因为资本控制说存在这些问题，所以现在大多数国家都不采用此说。

但是，资本控制说在战争时期或特殊情况下，却被很多国家所采用。例如，1916年2月24日，法国司法部在一个通令中指出：“法人管理机关或资本的全部或大部掌握在敌国公民手中，则该法人被认为是敌性的：因为‘本场合中在民法拟制之后隐藏着活动的敌对自然人’。”1916年英国上议院认定一个公司是“敌性国法人”，也是以资本控制说为标准的。1919年英国枢密院在认定德国公司时（即敌性公司）再次采用资本控制说。在第二次世界大战中，一个公司想要得到美国的保护，其股权必须有50%以上为美国国民所有。加纳1970年商法规定，除非公司的全部资本或其他金融利益由加纳公民所有，并且该企业由加纳公民控制，否则该公司被认为是外国企业。瑞士在其缔结的双边投资协定中均采用这一标准，认为只有瑞士公民直接拥有或间接拥有多数股权的法人才是瑞士的公司。

4．复合标准说

复合标准说，亦称混合标准说，是指把两种或两种以上的标准结合起来确定法人的国籍，最主要的是把住所和法人的成立地结合起来确定法人的国籍。第二次世界大战后，国际经济交往日益频繁，国际贸易不断发展，跨国公司层出不穷，使得法人的资本构成以及法人的组织形式越来越复杂。在这种情况下，单纯采用一种标准来确定法人的国籍已不适应国际经济的发展，因此一些国家采用两种或两种以上的标准来确定法人的国籍。例如，按照日本法律的规定，一个企业要取得日本法人资格，除了在日本注册登记外，还必须在日本有住所，凡不符合这两个条件的，均被视为外国法人。可见，日本在认定外国法人时，采用注册地说、住所地说或国民控制说。1956年在海牙签订的《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》第1条规定，凡公司、社团和财团按照缔约国法律在其国内履行登记或公告手续并设有住所，才能成为该国法人。因此，该公约实际上采用了登记地和住所地两个标准确定法人的国籍。另外，在战时，为了打击敌性公司，有关国家也可能采用复合标准，如在二战中的英、美。复合标准说能够有效地防止规避法律行为的发生，但实行起来比较困难，所以只有少数国家采用。例如，沙特阿拉伯1965年公司法和1979年外国投资法规定，只有当公司的主要办事机构、成立地位于沙特阿拉伯，以及全部股东均是沙特人时，该公司才具有沙特国籍。

总之，究竟如何确定法人的国籍，国际上尚无统一的标准。一国采取什么标准确定法人的国籍，既要考虑到保护本国法人及本国公民的权益，也要考虑在平等互利的基础上，保护外国法人和公民的合法权益。因此，在国际实践中，各国总是根据自己的利益以及不同的情况，采用一种标准或把几种标准结合起来确定法人的国籍，以解决各国的具体问题。

（二）中国对法人国籍判断的标准

在中华人民共和国成立之初，为了清理帝国主义国家和资本主义国家在华企业，中国曾采用资本控制说，以法人资本实际控制在何国人手中来确定法人的国籍。例如，上海永安百货公司成立时登记为美商；太平洋战争爆发后，为了逃避日本帝国主义的迫害，改为华商；抗日战争胜利后，又恢复为美商。但该公司实际是中国人投资，而且一直掌握在中国人手中的。所以，解放后，新中国政府根据该公司为中国人实际控制这一事实，将该公司确定为我国私营企业，而没有将其当做外国法人看待。又如上海美光火柴公司，实际是瑞典资本，但为便于在国际上的竞争，注册为美国资本，我国在处理时，根据其实际情况按瑞典企业对待，而没有按美国企业对待。

根据现行法律、法规及有关司法解释，中国已不再采用资本控制说确定法人的国籍，而是采用复合标准说和注册登记地说来分别确认中国法人和外国法人的国籍。对于中国法人国籍的确定采用复合标准说。《民法通则》第41条第2款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”2001年7月22日修订的《中外合资经营企业法实施条例》第2条规定：“依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业（以下简称合营企业）是中国的法人，受中国法律的管辖和保护。”据此，中国以注册登记地和住所地相结合的标准确认中国法人。这一标准不仅适用于“三资企业”，也适用于在中国境内设立的内资企业。

对于外国法人国籍的确定则采用注册登记地说。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第184条第1款规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”我国2005年《公司法》第192条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”第196条规定：“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。”据此，外国法人的国籍，以外国法人注册登记地为标准来确定。换言之，“外国法人在外国根据该国法律规定所取得的国籍，我国是承认的，而不问该外国适用何种标准来确定该法人的国籍”。采用注册登记地确认外国法人的国籍，简单易行，有利于我国开展对外贸易，但不利于判断外国来华直接投资，我国大量的假三资企业，就是由于我国采用单一的注册登记地说所造成的。因为我国吸引外资的目的是引进外国的先进技术、外国的资金、外国先进的管理经验等。依照注册登记地说，中国的海外企业，如果在海外注册登记，取得外国法人资格，而该“外国法人”又与国内企业合资，就应当视其为中外合资企业，享受中外合资企业的优惠待遇。这样一来，不少国内企业为了享受三资企业的待遇，规避法律，将资金转移到国外注册个公司，又与国内企业合资，举办三资企业，而国家审批机关和企业登记主管机关均根据注册地说给予批准和登记，这样的三资企业，既没有引进外国的资金和先进的技术，也没有引进外国先进的管理经验，与我国吸引外资的目的相悖。在外资并购国有企业中也存在同样的问题。因此，为了正确适用外资并购法，防止规避法律的行为发生，使真正的外国投资者受到外资并购准入制度的审查，笔者认为在外资并购中应当采用资本控制说作为判断外国投资者的依据。其理由如下：

第一，以资本控制说作为判断并购者国籍的标志，有利于正确判断并购者的身份，避免适用法律时，将形式上的外资实际上的内资当做外资，适用外资并购法，或者将形式上的内资实质上的外资当做内资，排除外资并购法的适用，防止错误适用法律。因为我国既有在海外投资并在该投资国注册登记，取得该外国法人资格的海外企业，也有外国在我国投资并注册登记，取得我国法人资格的三资企业，不采纳资本控制说，就很难将这两类企业分开。将我国的海外企业到国内来并购国有企业，适用外资并购法，或将在我国登记注册，领取我国营业执照的三资企业并购国有企业排除适用外资并购法，显然都是错误的。至于在大陆投资的港资、台资企业是否适用外资并购法，笔者的答案是肯定的，因为“三资企业法”适用设立在大陆的港资、台资企业。

第二，以资本控制说作为判断投资者国籍的标志，有利于防止规避法律行为的发生，有利于对外资并购国有企业行为的监管，有利于正确适用外资并购法律法规，维护法律适用统一性原则。因为，现在世界各国无一例外都要对跨国并购进行监管，只不过各国根据自己的国情和经济发展水平对跨国并购的监管力度不同而已，即使经济最自由的美国也不例外。我国是发展中国家，在外资并购国有企业中，既存在形式上的内资实质上的外资，通过某种手段规避法律，逃脱国家监管的可能性，也存在实质上的内资形式上的外资，通过某种手段规避法律或受到不应有的外资监管。采用资本控制说，可以透过现象看本质，从本质上识别并购者的国籍，真正了解该法人属于谁，该法人由谁来控制，既可以有效地防止外国投资者并购国有企业规避法律行为的发生，也可以从根本上解决外资并购适用法律混乱的问题，同时也有利于对真正的外资进行监管。这样，已经在我国广泛使用的离岸公司将从游离于监管之外逐渐被纳入监管之中，国有资产流失、假外资等问题将逐步得到监督管理。

第三，以资本控制说作为判断并购者国籍的标志，符合国际经济发展的趋势，并得到国际法院判决的支持。资本控制说在一战提出后，就得到许多国家立法的支持，并在认定敌性公司时被广泛采用。二战后，各国在确定法人国籍时已不限于形式标准，同时还采用资本控制说。“凡是确定法人的真正属性有特别重要意义的，都适用控制原则。”国际法院在ELSL案中就采用了资本控制理论的判断标准。美国在引进外资时对外国人的国籍认定标准也采用资本控制说。1934年修订的《联邦通讯法》（Federal Communication Act of 1934）规定，基于公共利益的考虑，拒绝发给或撤回外国人、外国公司以及其他为外国人、外国政府或外国公司所有或控制的任何公司在通讯领域的许可证。这里的外国人所有或控制的公司，是指该公司的董事或主要负责人是外国人，或公司股份的1/5以上为外国人、外国政府、外国公司所有，或一个公司被另一个其资本股份至少1/4为外国股权者所有的公司直接或间接控制。澳大利亚1975年《外国并购法》（Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975）第19条对外国公司国籍的认定也采用资本控制说，菲律宾1996年《外国投资法修正法案》（共和国法令第8179号）[Republic Act No.8179]也采资本控制说。我国与瑞士签订的《投资保护协议》也采用该说。因此，为了防止外资利用转投资、间接控股等手段规避有关外资准入的限制，有必要适用资本控制之标准作为外资并购国有企业的监管依据。

第四，以资本控制说作为判断并购者国籍的标志，是我国在特殊情况下保护本国利益所适用的原则，它既不损害他国的利益，也不损害他人的利益，更不违反国际法。因为，在国际经济交往日益复杂的今天，一国的行为首先不得损害他国的利益，否则可能引起国际争端。我国以资本控制说作为判断外国投资者国籍的标准，其目的是正确适用外资并购法，防止外国投资者规避法律，这样做并不损害他国利益。事实上，为了了解法人资本的真正属性，各国都采用资本控制说。另外，从国际实践看，国际法，即国际公约并没有对外国法人国籍的判断标准作出统一规定，即使是国际法院的判决也是根据不同情况，适用不同的标准来确定法人的国籍。所以在国际实践中，采用单一标准的国家越来越少，采用复合标准的国家越来越多。各国都在不损害他国利益的情况下，为了不同的管理目的，采用不同的原则确定法人的国籍，资本控制说就是从形式特征上不能确定法人资本由谁真正控制的情况下所适用的一种学说。当然，我国在外资并购中以资本控制说作为判断外国投资者国籍的依据，并不否认我国在其他情况下判定法人国籍时，采用其他原则。

第五，以资本控制说作为判断外国投资者国籍的标志，不仅在两次世界大战中被广泛采用没有遭到任何国家反对，而且现在仍有国家采用资本控制说作为判断法人国籍的依据。所以，我国应根据外资监管的具体情况，在外资并购国有企业监管中采用资本控制说。

二、国有企业的（股东）所有者研究

我们认为，无论是在以私有制为基础的市场经济国家，还是以公有制为基础的市场经济国家中，都有私营企业和国有企业，尽管企业所有权性质不同，但企业作为市场或产权主体这一点却毫无疑问，其区别主要是私营企业的出资人是私人而国有企业的出资人是国家。因此，企业并购，包括外资并购，主要是一种企业行为，是由企业董事会决策，股东大会审议决定的，但也有自然人作为并购主体的例外。并购的形式主体一般是企业，实质主体是股东。我国以公有制为基础，按照社会主义市场经济和国有企业建立现代企业制度的要求，重塑国有企业的产权主体，使国有企业真正成为自主决策、自负盈亏的市场竞争主体。国有企业作为法人，应当是外资并购的主体，但最终决策权应当归国家（国有企业的股东）。这样，国有企业被外国投资者并购，理所应当需要取得出资人（国家）的批准，这是国家行使所有者权利，而不是国家的行政干预，那种认为外资并购国有企业是一种纯粹的市场行为，完全应当由国有企业自主决策的观点是不能接受的，认为国家对并购方案的审批是行政干预的观点也是错误的。

在我国，根据国有企业产权分为终极（原始）产权和法人财产权理论，国有企业的最终所有者是全民，最高代表人是国务院，经营者即国有企业的经理们，是广义的外资并购国有企业的中方主体。

（一）全民——国有企业的最终所有者

我国宪法及其他法律均规定，我国是社会主义公有制国家，国有资产的所有权从根本意义上或最终意义上说属于全国人民。企业中的国有资产是国有资产的主要部分，当然也就属于全民所有。而外资并购国有企业实质上是一种产权交易，交易的主体从理论上说应该是国有企业的所有者即全体人民。但是，全体人民是个整体，全民中的任何一个个人，当他离开全民这个整体时，就无权声称对某一国有企业享有所有权。这是因为国有资产归全民所有是个抽象的概念，是一种特殊的共同共有的形式，在国有资产分割之前，到底每个人占有哪一部分国有资产，占多少国有资产，谁也说不清楚，因此，法律又不得不规定任何人未经国家授权都无权占有国有资产。另外，如果每个人都占有国有资产，国有资产就处于十分分散的状态，就不能经营，不能保值增值，国有资产规模不仅不能扩大，反而可能缩小，最终损害全民的利益。那么，全体人民作为一个整体是否可以决定其所有的国有企业被外资并购？答案是否定的。因为从法律经济学角度分析，由于全国人民分散在全国各地不易集中，即使可以集中起来，未必能对外资并购国有企业达成一致的意见，即使可以达成一致意见，其成本也趋于无穷大，是不经济的。事实上，将全国人民集中起来对外资并购某一国有企业作出决策进行表决也是不可能的。所以，作为国有企业所有者的全民，既不可能以个体身份转让国有企业，也不可能以全体人民的身份转让国有企业，全民只能是国有企业的最终所有者。正是这种理论上和法律上产权清晰，实际上却主体缺位的情况，才导致人人都是所有者，人人都不对其所有的财产负责的局面。

（二）国务院——全民的最高代表人

为了解决上述国有企业产权在理论上和法律上明晰而实际上主体缺位的问题，全体人民应当委托能够代表全民利益的国家对全民所有的资产行使所有权或经营权，这样既可以节约成本，也符合全体人民的利益。但是，国家又是一个高度抽象的概念，一个抽象的主体不可能对全民的财产行使所有权或经营权，因而需要委托给一个具体的主体行使，这就是国家最高行政机关——国务院。所以，《国有企业资产监督管理暂行条例》明确规定，企业财产，即企业中的国有财产，是指国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的资产，以及依据法律、行政法规认定的企业其他国有资产属于全民所有，即国家所有。国务院代表国家统一行使对企业财产的所有权，但国务院肩负多种权力职能，其中有行政管理职能、经济管理职能和国有资产管理职能等，如果这三种职能不分，在国有资产经营过程中，就会造成国家不必要的行政干预，不利于激发国有资产经营者的积极性。为此，近年来国家曾采取以下几种方法解决上述问题：

1988年1月，国务院在研究政府机构改革时，正式决定成立国有资产管理局，把国有资产的产权管理职能从政府的一般行政职能和经济管理职能中分离出来，实行统一归口管理。同年10月成立国有资产管理局。《国家国有资产管理局“三定”方案》规定，由国有资产管理局行使国有资产所有者的代表权。但1990年《国务院关于加强国有资产管理工作的通知》又规定，财政部和国有资产管理局共同行使国有资产所有者的管理职能。1992年《全民所有制工业企业转换经营机制条例》又确定由国务院代表国家行使所有权。从此，国有资产管理局不再具有行使国有资产所有者代表的职能。

尽管这几种对于产权主体的规定差异很大，但从理论上分析，都不太适合作为国有资产的产权主体。这主要是因为，无论是国有资产管理局，还是国务院、财政部，它们都是国家的行政管理机关，其职能是对国有资产进行行政管理，而且其机构是按照行政系统自上而下设立的。真正履行所有者的职能应该是对国有资产的经营进行监督管理，而不是行政管理。因此，党的十六大报告提出：“继续调整国有经济的布局和结构，改革国有资产管理体制，是深化经济体制改革的重大任务。……国家要制定法律、法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。……中央政府和省、市（地）两级地方政府设立国有资产管理机构。”可见，十六大报告为我国国有资产管理体制改革指出了两大方向：第一，原来由中央政府“统一所有”的各类国有企业，将由中央政府、省政府、（地级）市政府“分级所有”。这是因为尽管过去我国国有资产管理体制进行了几次改革，但实际上都没有改变国务院代表国家统一行使国有资产所有权，中央和地方政府分级管理国有资产的局面。换言之，中央政府是国有资产的“所有者”，地方政府是管理者。所以，中央随时可以把办不好的企业交给地方去“分级管理”，而把地方管理好的企业收上来“行使所有权”。例如，山西国有煤炭企业在经济效益好的时候归中央政府管理，经济困难时则又交给地方管理。地方政府出售国有企业股权或财产所得，有时（非上市公司）归地方政府所有，有时（上市公司）上交中央。外资并购国有企业的时候，也可能出现地方政府已与外商谈好并购条件，但上级政府认为其无权作出决定的情况。这些都是产权不清的表现。事实上，中央政府和地方政府都是利益主体，各自均有自身的利益，它们的利益有时是一致的，有时是矛盾的。十六大报告为解决这一问题提供了政策依据。第二，将原来由各个行政部门分散行使所有者职权变为各级政府的资产监督管理机构统一行使，从根本上解决了“政资不分”的问题。这是因为在过去，政府的行政管理职能与资本管理职能混在一起，使得所有者的职权分散于各个行政主管部门而无法统一行使。企业的人事任免、业绩衡量、综合考核、薪酬计划、重大决策、审计、资本经营预算等等，由各个行政主管部门多头管理。外资若想并购国有企业，任何一个部门不同意都可能被否决，但所有部门都同意也未必能够实施，很可能还要经政府召开专门讨论会决定，才能授权签署协议。所以，外资想要并购国有企业（资产或股权），却常常不知找哪个机构去谈判，不知哪个单位或负责人签字盖章才有效。十六大报告改变了这一切。

2003年第十届全国人大通过了国务院机构改革方案，决定正式成立国有资产监督管理委员会（国资委），作为国务院的特设机构，代表国务院履行出资人的责任，真正解决了国有资产主体缺位的问题，使国有资产又有了新的管理者。国有资产监督管理委员会的设立从理论和实践上解决了长期以来国有资产管理体制中“所有者缺位，管理者越位”并存的现象：既存在着政企不分、政府部门干预企业经营活动的问题，又存在出资人行为不到位、国有资产监管者缺位的问题，导致国有资产不断流失，国有企业缺乏长期发展的动力。新成立的各级国有资产监督管理机构，定位于“代表国家履行出资人职责”，按照权利、义务和责任“三统一”及管资产和管人、管事“三结合”的要求，对国有资产的保值增值负监管责任，国有企业的所有者至此到位。经比较可以发现，各级国有资产监督管理机构与以往的国有资产管理局等部门有着重大的区别：

第一，原来的国有资产管理局仅仅是对国有资产进行管理，无权代表国家对企业中的国有资产行使出资人的职权，更无权任命或监管国有企业的负责人。而国有资产监督管理委员会则不同，它既管国有资产，也管人和管事。管资产是指国有资产监督管理机构负责企业中国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作，协调其所出资企业之间的国有资产产权纠纷等。管人是指国有资产监督管理机构依照有关行政法规的规定，任免或者建议任免所出资企业的企业负责人，包括总经理（董事长）、副总经理（副董事长）、总会计师及其他企业负责人，并对其进行年度考核和任期考核。管事是指国有资产监督管理机构负责指导国有及国有控股企业建立现代企业制度，审核批准国有独资企业、国有独资公司的重组、股份制改造方案等，决定国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。可见，国有资产监督管理机构的权限比国有资产管理局大得多。但是，各级国有资产监督管理机构只履行出资人的职责，而没有行政管理的权力，这就使政府行使国家所有权的部门与行使公共权力的部门分开，实现了政资分开，政企分开。

第二，原来的国有资产管理局不是一个独立的国家机构，不是一个专门管理国有资产的专职机构，而是财政部下属的一个二级局，它只履行财政部对国有资产的管理职能，并没有代表国家行使所有者的职权，所以它实际上担当不了管理国有资产的职责。而现在国有资产监督管理委员会则不同，它是国务院直属的正部级特设机构，代表国家对企业中的国有资产履行出资人的责任。各级国有资产监督管理机构不是原政府各部门管理国有企业的机构、职能和管理手段的简单合并，而是受政府委托集中统一行使国家所有权，建立责权明晰的国家所有权委托代理体制，使行使公共权力的部门不再承担出资人的职能，建立责权明晰的产权主体，形成可追溯产权责任的机制。

第三，国有资产管理局不仅管理经营性国有资产，也管理非经营性国有资产和资源性国有资产。而各级国有资产监督管理机构原则上只监督管理经营性国有资产。另外，各级国有资产管理机构既承担国有资产监管的任务，又根据国家法律法规指导，推进国有企业改革和重组，推进国有企业建立现代企业制度，推动国有经济结构和布局的战略性调整。

为了巩固上述改革成果，《企业国有资产监督管理暂行条例》以法规的形式对国有资产监督管理机构的设置与职责作出了具体详尽的规定。该条例第12条规定：国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。根据该条例第13条及其他法规的规定，中央与地方国有资产监督管理机构的主要职责有：

（1）依照《公司法》等法律、法规，对所出资企业履行出资人职责，维护所有者权益；指导推进国有企业改革和重组；对所监管企业国有资产的保值增值进行监督，加强国有资产的管理工作；推进国有企业的现代企业制度建设，完善公司治理结构；推动国有经济结构和布局的战略性调整。

（2）指导推进国有及国有控股企业的改革和重组；代表国家向部分大型企业派出监事会；负责监事会的日常管理工作。

（3）通过法定程序对企业负责人进行任免、考核并根据其经营业绩进行奖惩；建立符合社会主义市场经济体制和现代企业制度要求的选人、用人机制，完善经营者激励和约束制度。

（4）通过统计、稽核对所监管国有资产的保值增值情况进行监管；建立和完善国有资产保值增值指标体系，拟订考核标准；维护国有资产出资人的权益。

（5）履行出资人的其他职责和承办本级政府交办的其他事项。

总之，国家从法律上明确了国务院为全民最高代表人，各级国有资产监督管理机构为全民最终代表人，代表全民对国有企业行使出资人的权力。明确了各级国有资产监督管理机构与国有企业的关系，是出资人与所出资企业的关系，是作为出资人的股东权与企业法人财产权的关系。各级国有资产监督管理机构处理与其所出资企业的关系时，最根本的是坚持所有权与经营权分离的原则，依据《公司法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，履行出资人职责，享有所有者权益，承担相应的法定义务和法律责任，不直接干预企业的生产经营活动。国有企业作为市场主体，享有《公司法》、《全民所有制工业企业法》等法律法规所规定的权利，依法自主经营、自负盈亏，努力提高经济效益，对其经营的企业国有资产承担保值增值责任，接受国资委依法实施的监督管理，不得损害所有者权益。这样，外资并购国有企业时，各级国有资产监督管理机构就应该是并购的主体，即使在某些情况下，还需要有关人民政府同意并购方案后，才能与外资签订并购协议，但这并不影响国有资产监督管理机构作为一方并购主体的法律地位。

我们必须指出，国有资产监督管理机构是国有企业的股东或出资人，对国有企业并没有行政管理权。作为出资人或股东首先应该是个经济人，即在成本一定的情况下追求收益最大化或在收益一定的情况下追求成本最小化。因此，在外资并购国有企业时，应该最大限度地保护全民的利益，降低国有资产流失的风险。

（三）应当赋予县级政府国有资产监督管理权

根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第12条，我国只在县级以上人民政府设立国有资产监督管理机构，县级政府不设立国有资产监督管理机构。笔者认为，这样的国有资产管理体制值得进一步研究。因为，第一，由于历史原因，我国县级政府也曾投资设立了不少地方国有企业，在改革开放前设立的国有企业一般叫地方国营企业，改革开放后县级政府也曾用自己的税收分成投资设立了不少国有企业。根据“谁投资，谁所有，谁受益”的原则，这些企业应该由县级政府代表全民行使所有权，其收益也应当归县级政府所有，如果将这些企业划归上级人民政府“管理”，不仅违反上述原则，而且也大大挫伤了县级政府的积极性。第二，我国《宪法》第30条规定，我国的行政区域划分如下：全国分为省、自治区、直辖市；省、自治区分为自治州、县、自治县、市；县、自治县分为乡、民族乡、镇。据此，我国地方行政区域划分为省、市、县、乡四级，县级人民政府是一个非常重要的地方政府，肩负着重要的经济体制改革职能和社会保障职能。外资并购国有企业的所得有很大一部分用于建立社会保障制度。如果县级政府无权对其“所有”的国有企业行使处分权，外资并购这些国有企业的所得就不可能归县级政府所有，县级政府便无经济实力建立社会保障制度，以致其可推诿承担社会保障的责任。这不仅不利于社会稳定，而且也是不符合我国建设和谐社会的实际的。事实上，自从我国经济体制改革以来，我国各级地方政府都是一个利益主体，特别是县级政府承担着诸多社会经济职能，如果其自身利益得不到保护，让它承担社会经济职能只能是一句空话。第三，这样的国有资产监督管理体制使市管县的矛盾更加突出。目前我国普遍实行的是市管县体制，市管县体制对于密切城乡关系、加强城乡合作、巩固工农联盟、促进城乡一体化进程等方面都起到了一定的推动作用。但随着区域经济和城市化的发展，市与县的经济差距日益缩小，市管县体制不仅不能促进经济发展，反而束缚了区域经济发展，影响了区域城市规划和管理。这种矛盾在经济发达的东南沿海地区表现得尤为突出，如长江三角洲、珠江三角洲、环渤海经济圈等。新的国有资产监督管理体制否定了县级政府的国有资产监管权，同时也就否定了县级政府的国有资产出资权和收益权，这必然会加深市管县体制的矛盾，不利于经济发展和社会稳定。通过上述分析，我们认为应当赋予县级政府国有资产监督管理权。

（四）国有企业——外资并购国有企业不可忽视的主体

我国国有企业的情况错综复杂，有的是公司制国有企业，有的是非公司制国有企业；公司制国有企业又细分为上市公司与非上市公司，非上市公司再分为股份有限责任公司和有限责任公司等。但上述国有企业均可分为两类：国家直接投资设立的国有企业和国家间接投资设立的国有企业。外资并购国家直接投资设立的国有企业，无论是股权并购还是资产并购，国有资产监督管理机构都是并购主体，因为国有资产监督管理机构代表国家对其投资到国有企业的资产履行出资人的职责，它有权参与外资并购国有企业的谈判并作出决策，当然这并不否定其他股东参与谈判和表决的权利。外资并购国家间接投资设立的国有企业，无论是股权并购还是资产并购，并购的主体都是作为出资人的国有企业或其他国有单位而不是国有资产监督管理机构。这是因为根据“谁投资，谁所有，谁收益”的原则，既然外资并购的国有企业不是国家直接投资设立的，而是作为投资人或股东的另一个或几个国有企业或其他国有单位投资设立的，该投资人或股东就应当是外资并购国有企业的主体，只有这样才有利于保护投资人的利益。

目前有人可能认为，根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》以及其他有关法律法规的规定，国有企业对其经营管理的国有资产享有一定资产处置权，即对其闲置不用的机器设备等可以对外租赁或转让，但租赁或转让所得必须用于企业的技术改造或扩大再生产，不得用于职工的福利。据此，在资产并购的情况下，并购的主体应该是国有企业，而不是国有资产监督管理机构。笔者认为，虽然上述条例及其他有关法律法规规定国有企业可以处分其闲置的财产，但这并不能说明国有企业就是外资并购的主体。因为，第一，资产并购有部分资产并购与整体资产并购之分。无论在哪种情况下，国有企业因外资并购其资产所得都应当归国家或作为投资人的国有单位所有，而国有企业根据上述条例处分其闲置的机器设备所得归企业所有，只不过这部分所得必须用于国有企业的技术改造或扩大再生产。第二，从当时的立法背景看，国有企业处分其经营管理的财产不是指出售给外国投资者，而是出售给其他国有企业或私营企业，因为当时还没有出现外资并购国有企业的情况。第三，国有企业根据上述条例出售或出租的机器设备只能是其闲置的机器设备，而不能是其在生产中使用的机器设备。外资并购国有企业的资产既可以是闲置的资产，也可以是在生产中使用的资产，事实上，更多的是使用中的资产。因此，我们认为，国有企业虽然可以作为外资并购的主体，但其理由并非因为是资产并购，更不是因为国有企业有权处分其闲置的机器设备等资产。

（五）经理们——外资并购国有企业方案的具体起草者和执行者

从理论上讲，经理们既不是国有企业的所有者或股东，也不是国有企业所有者委托履行所有者职能的受托人，他们只是被授权对国有企业实行经营管理的经营者，无权对是否允许国有企业被外资并购作出决策。但是，各级国有资产监督管理机构被授权对企业国有资产行使出资人的职权，它们监管的国有资产分散在众多企业之中，它们不可能直接对这些企业进行经营管理，也不允许它们对这些国有企业进行经营管理，因而只能授权经理们进行经营管理。当外资并购这些国有企业时，国有资产监督管理机构虽然是国有企业所有者的代表，对并购方案等具有决定权，但它们不可能具体承办每一件事情，而是授权经理们承办外资并购国有企业的具体事宜。外资并购国有企业的战略和方案由经理们起草，经国有资产监督管理机构或股东大会通过后实施。

之所以授权经理们具体负责办理外资并购事宜，这是因为，第一，经理作为经营者，其与作为委托人的国有资产监管机构或股东之间不存在根本的利益冲突，他们都希望企业利益最大化，尽管经理们不愿意自己经营的企业被他人并购，但为了减少自己的名誉等方面的损失，他们会被迫同意自己经营的企业被他人并购，而且并购后经理们由于掌握比他人更多有关企业的经营管理信息，不仅有可能继续留任，还有可能因企业的规模扩大获得比以前更多的薪水。第二，经理们直接对国有企业进行经营管理，最了解其经营管理的国有企业，或者说比所有者或股东掌握更多有关国有企业的经营管理信息，深知其经营管理的国有企业的经营状况和赢利能力，以及国有企业存在的问题，当然也深知国有企业的价值所在。同时，经理们还具有丰富的经营管理经验和决策能力。因此，在外资并购国有企业时，经理们应当成为外资并购国有企业具体方案的起草者和实施者。外国企业并购的实证研究也证明，在企业并购中，经理们在并购中的优势和对增加股东财富的潜在性具有很强的说服力。

（六）中小股东——外资并购国有企业的弱势群体

如前所述，现在纯粹的国有企业越来越少，国家控股或国家控制的企业越来越多。国有企业的股东可以是其他国有企业、国有单位、非国有企业、其他经济组织或公民个人，如果他们在外资并购的国有企业中所占股份较少，就属于中小股东。他们虽对外资并购的国有企业有一定的发言权，但其意志对外资并购决策的影响微乎其微。相反，他们的合法权益更容易因外资并购而受到侵害。所以，在外资并购中必须保护中小股东的利益。

从理论上讲，企业并购应当经被并购企业的全体股东同意而为之，但是在现实生活中，由于大股东掌握企业的控制权，往往由其代表全体股东与并购企业直接谈判，这就使大股东完全有可能凭借其在企业并购中的优势地位或信息优势而牟取自身利益，选择对自己有利的交易条件出售企业股份或资产。而分散的中小股东由于消息闭塞、缺乏经验，不具有与并购者讨价还价的能力，其意志也很难在并购决策中得到体现，极易成为外国投资者与大股东“交易”的牺牲品，这种弱者的劣势在收购上市公司中表现得尤为明显。正因为如此，许多国家都通过并购立法设立强制性收购要约或信息披露义务或其他方式，对中小股东给予特殊保护。美国《1934年证券交易法》（The Securities Exchange Act of 1934）对以股票换股票的收购要约必须向美国证券交易委员会提交等事项作出了详尽规定，但对现金形式的收购则不要求任何告知义务，也不要求告知收购者的身份，这不利于保护中小股东的利益，所以人们强烈呼吁修改该法。美国国会于1968年通过了《威廉姆斯法》（The Williams Act of 1968），对《1934年证券交易法》进行了修改，确保在上市公司收购中，有关并购的资料充分向目标公司及股东披露，以便投资者有足够的时间对并购作出恰当的反应。1977年颁布的《国内外投资披露法》（The Domestic and Foreign Investment Improved Disclosure Law）再次修正《1934年证券交易法》，进一步强调信息披露。其他国家或地区也有类似规定，如1980年我国台湾地区“公司法”第72条规定：“公司得以全体股东之同意，与他公司合并。”奥地利公司法规定，股份公司合并必须由当事公司的股东大会上3/4多数作出决定。丹麦公司法规定，股份公司合并必须由股东会多数决议，在股东大会上反对合并的，属于目标公司的股东可以要求公司赎回他们的股份（第136条），如果不能就赎回价格达成协议，则由法院指定专家来确定。瑞士公司法也有类似的规定。我国也借鉴了其他国家保护中小股东合法利益的成功经验，在《证券法》、《上市公司收购管理办法》等法律法规中规定了信息披露制度、强制要约收购制度等来保护中小股东的合法利益。

通过上述分析可知，国务院是全民的最高代表人，代表全国人民对国有企业行使所有权。由于国务院不可能对数以万计的国有企业进行直接经营管理，因此授权国有资产监督管理机构对企业中的国有资产履行出资人的职责，根据经营权与所有权分离的原则，国有资产监督管理机构再授权经理们对国有企业进行直接经营管理，包括对外资并购国有企业方案的起草和实施，形成了国有企业层层授权的代表关系，他们都是不同层次的外资并购国有企业的中方主体。