第二章 公司设立

第一节 概述

一、公司设立行为的概念

公司设立行为有广狭二义。广义的公司设立行为指依照法定条件和程序创设公司法律人格的各种法律行为与事实行为的总称；狭义的公司设立（或称发起人的公司设立行为）仅指发起人为创设公司法律人格而实施的一连串民事行为。公司设立的过程既涉及事实行为，也涉及法律行为；法律行为中既包括出资人或发起人的民事行为，也包括审批机关和登记机关的行政行为。此处重点讨论公司设立过程中的民事法律行为。

与“公司设立”紧密相连、但又严格区别的概念是“公司成立”。公司成立是公司诞生、取得独立法律人格的状态和事实，是公司设立行为的追求目的和实现结果。而公司设立是创设一个具有法律人格的公司组织的动态的全部过程和行为总和，是公司成立的前提。因此，公司设立行为与公司成立之间为因果关系，前者是因，后者为果。

当然，公司设立行为未必都能实现预期目的。发起人设立公司的行为有可能导致公司的成立，也有可能导致公司的不成立或失败；既可能导致公司的有效成立，也可能导致公司设立的瑕疵甚至无效。在实践中，公司在设立过程中由于各种原因而最终不能成立的现象并不少见，已设立完毕并取得法人资格的法人被法院宣布为无效的可能性也同样存在。因此，公司的成立必经设立阶段，但公司的设立过程并不必然导致公司的有效成立。

二、公司设立行为的性质

传统公司法理论认为，公司设立行为的法律性质是共同法律行为：二人以上为设立公司，以相同方向的平行意思表示而成立的民事法律行为。在二人以上发起人筹划公司设立的情况下，共同行为说固然能自圆其说；但在一人公司的情况下，由于一名发起人即可完成公司的设立过程，因而此种情况下的公司设立行为表现为单独法律行为。

笔者认为，公司设立行为均为民事法律行为，至于为共同行为抑或单独行为要视公司类型和发起人人数而定。被设立的公司为股东多元化公司或发起人为二人以上的，公司设立行为是共同行为；被设立公司为一人公司、发起人为一人的，公司设立行为是单独行为。

三、公司设立的立法态度

我国《公司法》对公司的设立采取准则主义为主、许可主义为辅的原则。该法第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”

在贯彻准则主义的同时，还存在一些法定的例外前置行政许可情形。根据《公司登记管理条例》第22条规定，公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。换言之，凡是法律法规规定公司登记前置审批程序的，无论是有限责任公司，还是股份有限公司都必须依法办理前置审批程序。这种情形主要发生在市场准入门槛较高的产业（如银行业、证券业、保险业、信托业等）。可预言，随着《行政许可法》实施力度的加大和服务型政府、法治政府的建设步伐的加快，我国对于公司设立采取许可主义的情况将会大幅压缩。

就公开募集设立方式的股份有限公司而言，除了其他类型的股份有限公司、有限责任公司一样遵守特殊产业的行政前置审批程序外，还要遵守我国《公司法》第93条第2款之要求，“以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件”。该条款只适用于以公开募集方式设立股份有限公司的场合，而不适用于发起设立以及定向募集设立的场合。《公司登记管理条例》第21条除在第3款重申这一规定外，在第4款又专门保留了一句话，“法律、行政法规或国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件”。但由于2005年修订的《公司法》废除了1993年《公司法》第77条针对所有股份有限公司规定的行政许可条款，《公司登记管理条例》第21条第4款的适用范围不会太宽。

《公司法》体现的准则主义也是严格的准则主义。例如，我国《公司法》第31条规定了原始设立股东对于其他瑕疵出资股东的连带补充清偿责任；该法第95条要求股份有限公司的发起人在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。可见发起人法律风险之重。

由于我国外商投资企业法和《公司法》尚未并轨，前者为后者的特别法，因此根据2005年修订的《公司法》第218条规定，我国对外商投资公司的设立依然采取许可主义原则。换言之，外商投资公司在前往公司登记机关办理设立登记之前，无论是是否须办理产业领域的前置审批程序，前往外商投资主管部门办理行政审批程序都是办理公司登记机关的前置程序。