论非公有制企业劳动者的罢工权

周长征

非公有制企业是相对于公有制企业而言的，主要包括私营企业、外商投资企业、个体工商户等形式。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过《宪法修正案》第16条明确规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”从此，非公有制经济不仅在法律地位上得到了肯定，而且在国民经济中的比重也迅速攀升。据统计，到2001年，全国登记的个体工商户为2423万户，私营企业202.86万户，从业人员达7474万人。在过去的十年间，个体私营经济对GDP的贡献率已经从不到1%上升到20%以上，平均每年提高近2个百分点。

与此同时，外商投资企业在我国也得到了长足的发展。截至2001年10月底，全国共批准外商投资企业384894个，合同外资7319.19亿美元，实际利用外资3858.77亿美元。自1993年以来，中国已连续多年成为吸收外商直接投资最多的发展中国家。到20世纪90年代中后期，外商投资企业在中国工业产出和就业中已占有重要地位。1998年，外商投资企业完成的工业产值为14162亿元，占全国工业总产值的24%；完成的工业增加值为3835亿元，占全国工业增加值的19%。截至2000年6月，我国外商投资企业的直接就业人员已经达到1900万人。这些数字表明，非公有制经济已经成为我国国民经济的新的增长点，对社会稳定和经济发展发挥了至关重要的作用。在沿海一些地区，非公有制经济甚至已经成为经济发展的支柱。

本文从我国非公有制企业劳动关系的现实状况入手，针对我国目前立法与实践中存在的问题，提出应当首先赋予非公有制企业劳动者罢工权的观点，并具体讨论了行使罢工权的程序与条件，希望能为我国非公有制企业劳动关系的稳定与协调尽绵薄之力。

一、非公有制企业劳动关系的现状与问题

在非公有制经济的快速发展过程中，很多企业忽视了对劳动者权益的保护，为了追逐利润最大化，甚至不惜损害劳动者的健康和生命安全。这突出地表现在，近年来我国非公有制企业中的劳动争议数量上升很快。1997年，全国各级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议案件71524件，其中外商及港澳台投资企业劳动争议案件为23244件，比上年增长131%，占总数的32.5%，首次超过国有企业，跃居各类企业之首。1999年全国各级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议120191件，其中外商及港澳台投资企业的劳动争议为27824件，占非国有企业劳动争议案件总数的36.3%，连续三年超过国有企业。1999年受理集体劳动争议9043件，涉及劳动者319241人，其中外商及港澳台投资企业为2726件，占30.15；涉及劳动者111438人，占15.1%。

在地方上，据不完全统计，福建省1992年全省发生集体劳动争议26起，其中三资企业13起；1993年全省发生集体劳动争议56起，其中三资企业42起；1994年全省发生集体劳动争议124起，其中三资企业74起。上述企业集体劳动争议因为没能及时处理而导致的罢工在部分沿海城市有所突出。如1992年发生罢工事件17起，涉及人数2039人；1993年发生罢工事件50起，涉及人数7143人；1994年尽管有关部门做了大量的防范工作，仍然发生了47起，涉及人数高达13384人。深圳市1992年至1993年发生重大劳动争议、集体上访471起，涉及9000余人。在大连开发区，1992年至1994年三年中，每年发生的停工事件都在10起以上。

不仅三资企业，私营企业的劳动关系也存在着很大的隐患。近年来私营企业劳动争议案件的增长幅度也是非常惊人的。据统计，1997年全国劳动争议仲裁机构受理的私营企业劳动争议案件共7327件，1998年即达到10790件，增长了47%;1999年达到13929件，比1998年增长了29%;2000年受案20128件，比上一年增长了44.5%。虽然2000年私营企业案件在各级劳动争议仲裁机构受案总数中约占15%，略少于国有企业、城镇集体企业和外商投资企业，但是，考虑到私营企业中的职工往往以农民工为主，而农民工的权利意识与组织性都比较差，大量的劳动争议往往通过“私了”而不是司法途径解决，因此私营企业的实际劳动争议数量应当远远高于仲裁机构受案数。不仅如此，私营企业2000年的劳动争议仲裁案件数量是1997年的2.75倍，同比国有企业增长1.76倍，集体企业增长1.59倍，外商投资企业是负增长，可见私营企业的增长幅度远远高于其他各类企业。可以预见，私营企业将来极有可能超过其他各类企业，成为我国劳动争议的多发地带。

面对非公有制企业中罢工事件日趋增多的形势，由于我国劳动法中对劳动者的罢工权没有明文规定，因此在现实中出现了无法可依的尴尬局面。很多地方劳动部门在罢工事件中只能竭力调解，甚至出现了一些压制劳动者罢工权的现象。如一些地市明令禁止工会和劳动部门向上级报告当地突发性事件情况；一些领导怕吓跑外商，影响招商，不惜以牺牲职工利益为代价；当有关部门依法纠正和处理外商的不法行为时，往往会面对一系列干预和阻力。

其实，随着非公有制经济的发展，有关的劳资争议和罢工事件越来越多，这是完全正常的。对于非公有制企业的劳动关系，目前我国也正在逐步推行市场经济体制国家通行的集体协商与集体合同制度。1994年通过的《劳动法》确立了我国的集体合同制度，依照该法第33条的规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”然而，问题在于我国目前尚没有确立非公有制企业劳动者的罢工权，这就造成了目前的集体谈判中劳动者一方往往处于不利地位。如果用人单位故意压低劳动条件，甚至拒绝进行谈判，劳动者自身没有任何有效的对抗手段，往往只能向政府部门投诉。而政府部门却在社会稳定与经济发展两大政策目标之间左右为难，往往是“头痛医头，脚痛医脚”，缺乏政策上的统一性与稳定性。

事实上，在市场经济条件下，政府没有必要，而且也根本不可能介入所有的劳动争议，并且使所有的劳动争议达成一个令双方都满意的结果。劳动条件的形成应当更多地反映双方平等谈判的结果。为了能够使劳动关系双方能够进行平等的集体协商，我国的劳动法应该明确职工罢工的权利，以及对罢工的条件和程序进行一定的规定，这样才能使劳资双方在法律规定的范围内进行协商和谈判，由双方在平等自愿的基础上解决有关劳动争议。否则，没有罢工权的集体协商（collective bargaining），其实无异于集体行乞（collective begging）。这显然不可能在这些企业中建立起稳定而协调的劳动关系，也不利于推动非公有制企业劳动关系的市场化与法制化进程。

二、中外对罢工权立法的比较

所谓“罢工权”，是指国家为了平衡劳资双方的谈判力量，实现劳资双方的实质平等，因此赋予劳动者有罢工的自由和权利。传统民法将劳资双方视为平等主体，一切劳动条件均由双方通过协商而签订的雇佣合同决定。然而，劳资双方在经济实力上的悬殊差别，决定了这种“平等协商”不过是一种理想主义的假设。现实中，很多劳动条件完全是雇主单方面决定的，劳动者根本就没有力量与雇主进行讨价还价。为实现劳资双方的真正平等，劳动者必须团结起来，依靠集体的力量与雇主进行谈判，这样才能解决双方地位不平等的谈判障碍，由此各国才产生了工会和集体谈判制度。然而，仅仅是通过集体谈判，而没有有效的谈判手段，也不可能达成平等协议。特别是双方在谈判中对某些问题争执不下时，雇主凭借自己的经济优势，可以拒不接受工会的合理要求，甚至会拒绝进行谈判。因此，法律特别赋予劳动者一方有罢工的权利，通过罢工这种“杀伤力”比较大的手段，迫使雇主进行认真地谈判，并最终接受劳动者一方的合理要求。

历史上，很多国家都把罢工行为视为犯罪。例如在19世纪的美国，举行罢工、进行纠察以及拒绝与雇主合作等工人协同行为（Concerted Activity），往往被法院判定为普通法上的刑事合谋罪。1914袁世凯政府所颁布的《治安警察法》，也把罢工视为违法行为，规定劳动工人的集会“如系煽惑同盟解雇，同盟罢业，强索报酬，扰乱安宁秩序，或妨害善良风俗者，警察官吏得径行禁止”。但是，随着社会的发展，各国都开始认识到劳动关系的稳定绝不能只靠压制工人运动，而是要通过劳资双方自身进行平等协商，共同形成并执行一定的相对公平合理的劳动条件。而欲达成集体协商的目的，必须赋予劳动者采取集体行动的权利，例如罢工、怠工等。只有劳动者享有集体行动的权利，才能达成真正公平的劳动条件。

现代各国立法基本上都明文承认劳动者享有罢工权，很多国家还把罢工权作为一项基本人权规定在宪法里面。例如1946年《法兰西共和国宪法》序言中规定：“罢工之权利在法律规定范围内行使之。”1946年《巴西联邦共和国宪法》第158条规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”1947年《日本宪法》第28条规定：“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利，应受保障。”1948年《韩国宪法》第29条规定：“工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”而且，罢工权在一些重要的国际人权公约里面也得到了承认。例如，1966年12月16日第21届联合国大会一致通过的《经济、社会和文化权利国际公约》第8条第1款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”这些都说明罢工权是一项国际公认的劳动者应当享有的基本权利。

我国自从1949年建国以后，在罢工权问题的立法经历了一些转折。1954年《宪法》对罢工权未作规定，最早是在1975年《宪法》中，其第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。1978年《宪法》第45条也沿用了上述规定。但是1982年通过的新《宪法》出于对“文化大革命”中社会混乱局面的纠正，取消了“罢工自由”的规定。从此，劳动者的罢工权就成了一个灰色地带，在法律上没有任何明确的规定。然而，任何法律也没有任何规定禁止公民进行罢工；而且在事实上，改革开放以后，各种所有制类型的企业都曾经发生过罢工事件，中央和地方政府也从未宣布过任何一起罢工为非法事件。

1994年7月5日颁布的《劳动法》没有规定罢工权问题，而是规定了“拒绝作业权”。即劳动者在用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的情形下，劳动者有拒绝执行的权利。然而，拒绝作业权的内容仅适用于劳动安全领域，是一种个人权利，而罢工权更多地是指工会为了提高工资福利、改善劳动条件而组织的停工活动，这是一种集体的权利。因此，《劳动法》仅仅规定拒绝作业权是远远不够的。事实上，在《劳动法》起草过程中，起草人员也曾经试图对罢工权作出一些具体规定，但是，由于1982年《宪法》取消了罢工权的规定，起草人员遂放弃了这一计划。

1992年4月3日颁布的《中华人民共和国工会法》第25条规定：“企业发生停工、怠工事件，工会应当会同企业行政方面或者有关方面，协商解决职工提出的可以解决的合理的要求，尽快恢复生产秩序。”这似乎暗示，罢工在我国仍然是合法的。但是，这只是一种合理的推理，第25条并没有明确规定职工享有罢工权。而且，第25条使用了“停工”这种含糊其辞的用语，实际上是在回避承认“罢工”现象在我国的存在。

2001年10月27日，第九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《关于修改〈工会法〉的决定》，将原第25条改为第27条，并且内容上也作了一定的变更。该条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”通过对比可以看出，修改后的《工会法》对于罢工问题的态度并没有根本改变，罢工仍然被称为“停工”，而且解决罢工的最终目标在于“尽快恢复生产工作秩序”。但是，值得注意的是，修改后各方的权利义务发生了一些实质性的变化，特别是增加了工会和用人单位在罢工事件中的责任与义务。首先，修正案突出了工会的维权职能，增加了工会在罢工中“应当代表职工”、“反映职工的意见和要求并提出解决意见”等规定。也就是说，在罢工中工会不能站在用人单位的立场上压制工人，而是应当代表工人与用人单位协商，反映工人意见并提出解决意见，这是工会作为工人自治组织应尽的职责。另一方面，新《工会法》还规定，用人单位对于罢工职工提出的合理要求，“应当予以解决”。这意味着用人单位不仅不能因为工人罢工而惩罚他们，而且应当考虑工人的要求是否合理，如果是合理要求，用人单位就有法定义务采取措施予以满足。然而，什么是“合理要求”？谁来判断这些要求是否合理？能否由用人单位单方决定？这些问题在修正案中都没有给出答案，尚有待于今后的司法实践和下一次的修正解决。尽管如此，修订后的《工会法》仍是我国对于罢工问题规定得最为具体明确的法律。

一些地方政府为了解决现实中的罢工问题，也曾经颁布了一些具体规定，比较早的如1994年大连开发区劳动人事局、总工会等有关部门在总结几年来处理罢工事件经验的基础上，联合起草并以大连开发区管委会的名义下发了《大连开发区劳动争议处理暂行规定》,1995年福建省政府办公厅下发了《企业职工罢工处理预案》，等等。但是，这些规定在一定程度上都存在着压制劳动者罢工权的问题。如根据《大连开发区劳动争议处理暂行规定》的要求，工人若想停工必须推选职工代表，并在72小时前向有关部门报告。这种规定实际上增大了罢工的难度，若考虑到开发区工人大部分都是外地流动劳工，“合法的罢工”几乎成为不可能。当地主管部门也承认：“这就等于给擅自组织停工的人敲了一记警钟，告诫他们按规定程序组织停工可以，若擅自搞停工就是违法行为，就将受到严肃处理。”福建省《企业职工罢工处理预案》发布后，要求各级劳动部门对罢工采取防范处理措施，结果“使不少罢工事件及时得到有效遏制”。

地方政府的这些做法往往是出于片面追求经济目的、保护地方财税来源的动机，但是这些做法一方面压制了劳动者的罢工权，事实上将罢工视为非法或者有害；另一方面由于没有从根本上解决劳资双方冲突的根源，因此不仅不能有效地调节劳动关系，反而造成了劳资冲突规模的扩大和劳动条件的进一步恶化。比如，在福建省《企业职工罢工处理预案》发布以后，各级劳动部门采取了很多防范措施，但是当年的罢工事件和涉及人数仍然大幅度增加，分别比上年同期上升45.4%和250%，其中发生在三资企业和涉及的人数分别比去年同期上升了177%和398%。这些数字充分说明，单靠压制政策不可能真正建立起稳定和谐的劳动关系。而且在《工会法》和《劳动法》等法律法规并没有将罢工定性为违法行为的情况下，这些地方法规还与上述法律的立法精神明显的不符。

三、行使罢工权的法律条件与程序

罢工权并不是一项绝对的权利，赋予非公有制企业劳动者以罢工权，并不等于可以“自由罢工”，而是要根据社会经济发展状况和平衡劳资双方利益的原则，通过立法对罢工权的行使条件和程序加以规定。罢工权只能按照法律规定的程序，在法律规定的范围内行使，这已经成为各国的通行做法。我国香港与台湾地区在这方面也有着很好的立法经验。例如，香港法律规定，雇员采取罢工行动是合法的，雇主不能在复工后因雇员采取上述行动而将他解雇；但是如果雇员没有预先通知雇主而停止工作，又没有合理的解释，则是毁约行为；如果预先通知，则在罢工或采取产业行动的时间内也算中止劳动合约，雇主有权按合约规定扣薪、不支薪，甚至以雇员不上班为由将其解雇或要求其离开雇主的地盘。又如我国台湾地区的《工会法》原则上允许罢工，但是有极其严格的程序、条件等限制。例如，“劳资或雇佣间之争议，非经过调解程序无效后，会员大会以无记名投票经全体会员过半数之同意，不得宣告罢工”, “工会于罢工时，不得妨碍公共秩序之安宁，即加危害于他人之生命财产及身体自由”, “工会不得要求超过标准工资之加薪而宣告罢工”等。

在社会主义市场经济条件下，我国的目标是致力于建立一种在平等协商基础上的和谐的劳动关系，因此对于罢工权的具体行使，同样也要进行一定的限制。这些限制一般包括以下几个方面：

（一）罢工目的的限制。罢工应当基于正当的目的而为之。所谓“正当目的”，是指以增进劳工正当权益、改善劳动条件、提升劳工经济地位为目的。至于政治、宗教或其他非经济之目的为主要目的的罢工，往往是非法的。根据罢工的目的，罢工可以分为经济性罢工（Economic Strike）、不当劳动行为罢工（Unfair Labor Practice Strike）、同情罢工（Sympathy Strike）、政治性罢工等种类。不同目的的罢工，其法律地位是不同的。

1．经济性罢工就是劳动者为了获得经济利益和改善劳动条件，或者为了支持工会集体谈判的要求等经济目的而发起的罢工。依照各国法律，经济性罢工是合法的。正是因为这种罢工是一种合法行为，所以美国1935年《国家劳动关系法》（或称《华格纳法》, NLRA）就规定，雇主不能因为雇员举行经济性罢工而解雇他们。也就是说，在罢工期间，罢工工人的雇员身份仍然得以保留，并不能将罢工行为视为工人主动解除劳动合同。

2．不当劳动行为罢工，是指为了反抗雇主施行的不当劳动行为而举行的罢工。不当劳动行为的概念起源于美国1935年《国家劳动关系法》第8条的规定，雇主所施行的不当劳动行为主要包括阻挠或干涉工人组织工会、干涉工会内部事务、歧视工会会员、拒绝与有代表权的工会进行集体谈判等。由于雇主的不当劳动行为带有一定的社会危害性，损害了劳动法所维护的社会公共秩序，所以不当劳动行为罢工不仅合法，而且法律还赋予罢工工人更多的保护。一旦罢工结束，罢工工人有权要求立即恢复工作，雇主不得雇佣新人替换他们。

3．同情罢工，就是“对于罢工之援助罢工”。换言之，举行同情罢工的工人本身并没有卷入劳动争议，但是为了声援罢工工人而进行的罢工。过去美国法律禁止同情罢工，但是现在只要被声援的罢工本身是合法的，同情罢工也就是合法行为，雇主不能因此解雇罢工工人或者进行任何惩处。

4．政治性罢工，就是以政治目的为主的罢工。各国法律往往规定，工会不得从事政治活动，因此工会组织的罢工也不能以政治为目的。否则，不仅不能得到法律上的保护，而且雇主有权解雇罢工者。

（二）罢工主体的限制。这包括两个方面的含义。一方面，罢工必须是集体的“协同行为”（Concerted Activity），而不能是个别人的行为，这是各国法律对“罢工”的普遍要求。例如美国1947年《劳资关系法》规定：“‘罢工’的定义包括任何形式的罢工或者其他形式的雇员一致停止工作（包括因为终止集体谈判协议而停止工作），以及任何共同的怠工或者其他形式的雇员一致中断作业。”从该定义也可以推断出，罢工必须是集体行为而不能是个人行为。这里的“集体”人数并没有硬性规定，不管是全体工人罢工，还是一部分工人罢工，都属于集体行为。但是，如果只有少数几个人停止工作，绝大多数工人都没有参加，那就不符合罢工的条件了。因而这种罢工通常被称为“野猫罢工”（Wildcat Strike），是不合法的。雇主可以追究罢工者的违约责任，甚至也可以解雇他们。

另一方面，有一些行业和岗位的劳动者不能罢工，这主要是指公务员、教师、公用事业、军工等特殊行业或部门的劳动者。例如，美国法律规定，政府雇员，包括全部为政府所有的公司的雇员，参加任何罢工都是非法的。参加罢工的雇员应立即予以解职，丧失其公务人员的地位，而且三年内不得被任何政府机构重新雇佣。韩国法律规定，涉及国家、地方政府以及国防工业中的工作，不得有对抗行动。

（三）罢工行为的限制。罢工工人不能危害雇主的生命健康和财产安全，不能破坏生产设施，不能强迫其他不愿意罢工的工人参加罢工。在一些情况下，罢工工人为了保证罢工的效果，往往要设置纠察线，即由一些罢工工人排成一队，站在工厂门外，劝说其他没有参加罢工的工人不要继续工作。如果这些工人不愿罢工，纠察队员不能对其采取强制措施。而且，一些国家如荷兰还规定，纠察人员设置的路障等设施，不能阻碍公共交通，否则要承担法律责任。如果一些罢工工人采取了上述行为，则其罢工行为不受法律保护，雇主可以惩罚他们或者解雇他们。如果违反了其他法律，可能还要承担其他法律责任。不过值得一提的是，法律只是追究这些违法者的法律责任，其他罢工者仍然受法律保护。

在符合上述条件的前提下，罢工还应当依照一定的程序进行。这些程序主要包括以下内容：

（一）罢工必须经过工会会员大会多数票同意方能举行。例如希腊法律规定，罢工应当经过工会总会无记名投票决定。澳大利亚Queenland州的法律规定，非依无记名投票一定多数的决定，不得宣布罢工，而且应将投票的结果通知地方官署。韩国1953年《劳动争议调整法》规定，除非已通过直接、秘密的无记名投票得到会员的大多数的赞同，工会不应采取包括罢工在内的争议行为。不经过工会组织授权的罢工，实际上就是“野猫罢工”，不受法律保护。

（二）劳动争议必须经过仲裁或者调解程序才能罢工。有的国家法律规定，劳动争议未经调解、仲裁或正在调解、仲裁过程之中，劳动者不准罢工，用工单位一方也不准关厂停业或解雇劳动者。也就是说，必须是通过其他救济手段不能解决的情况下才能进行罢工，这叫做“最后手段原则”。

（三）冷却期。由于罢工属于比较激烈的劳资对抗行为，因此其权利的行使必须慎重，以免造成无谓的经济和社会动荡。为此目的，一些国家在法律上规定了罢工前的一个“冷却期”，要求在有关罢工的书面决定送交政府主管部门之后的一定期限内，不得举行罢工。如韩国规定一般为10天，美国规定医疗卫生机构罢工要求实行冷却期（不少于10天）。1946年日本《劳动关系调整法》规定：内阁总理大臣对于与公益事业有关或与规模大、性质特殊的事业有关的劳资纠纷，公布紧急调整决定后的50天之内，双方不能采取罢工、关厂等对抗行为，违者处以20万日元以下的罚款。

（四）报告与通知。一些国家法律规定，工会在决定罢工后，应把载明罢工日期和持续期限的书面决定送交劳动行政主管部门和雇主方面。这样有利于相关各方及时采取措施，推动问题的尽快解决，减少罢工造成的社会损失。

四、赋予非公有制企业劳动者罢工权的必要性与可行性

对于我国是否要赋予劳动者罢工权，在理论界一直存在着争议。如有人认为：“我们国家的企业属于人民，……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。”还有人认为：“我国已经消灭了剥削制度，工人阶级与国家利益根本一致，在社会现代化生产下，哪怕停工停产一分钟，都会使国家和全体人民的利益遭受很大损失。”但是，这些观点完全是建立在计划经济体制下公有制经济占主体的基础上。从20世纪70年代实行改革开放以来，我国经济体制已经越来越快地向多元化转变，国有经济在国民经济中所占的比重越来越低。依照1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案》，我国在社会主义初级阶段，实行的是“以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，而且第16条特别规定，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。可见，我国现行的经济体制和社会体制已经与计划经济时代有了很大的不同，原来反对赋予劳动者罢工权的理由现在已经不能成立。特别是在非公有制企业中，劳动者与企业的关系属于完全对立的劳资关系，不承认这一事实，就可能会出现压制劳动者权利的现象。

在当前二元制经济体制并存的形势下，我们应当首先赋予非公有制企业的劳动者罢工权，对于公有制企业的劳动者能否罢工的问题，则可以继续研究。主要理由分述如下：

第一，这是由我国非公有制企业与公有制企业的劳动关系性质与实际状况决定的。公有制企业特别是国有企业有着较为完善的权益保障机制，比如通过职工代表大会制度，职工可以对企业行使民主管理的权利。我国《宪法》第16条规定：“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”1988年4月颁布的《全民所有制工业企业法》明确规定，职工代表大会具有选举（推荐）权、审议建议权、审议通过权、审议决定权和监督权等五项职权。在争议处理制度方面，国有企业职工与企业之间发生劳动争议，可以通过工会进行调解或者向有关主管部门进行申诉。另外，根据宪法和法律，国有企业职工还享有退休的权利、医疗保障的权利等。可见，国家在国有企业中已经建立起相当完善的劳动保护制度，国有企业职工对于罢工权的需求并不是十分迫切。

相比之下，非公有制企业中的劳动者并不具备国有企业职工的“主人翁”地位。因为非公有制企业的资本全部或者部分属于投资者的私有财产，因此，企业必然以利润最大化为最高经营目标。同时，对于非公有制企业的职工而言，劳动的目的更多地是为了赚取工资，比较看重经济利益。因此有人认为，外商投资企业劳动关系存在着“价值化”的趋势：一方面企业根据自身的效益好坏和劳动力的素质来决定分配的数量，另一方面职工也是为了获得较高的收入到外商投资企业工作。劳资双方的权利意识都很强。因此，非公有制企业的劳资双方之间的利益冲突就是经常性的，而且近年来还越来越尖锐。

虽然在法律上，我国非公有制企业劳动者与公有制企业职工同样受到《劳动法》等法律法规的保护，但是由于在非公有制部门中缺乏具体的配套制度，造成了对劳动者权益保护的机制相当匮乏。在一定意义上讲，罢工是非公有制企业劳动者维护自身权利的最终武器，是防止非公有制企业滥用其雇主权利，侵害劳动者合法权益的有效手段。如果剥夺了他们进行罢工的权利，必然会造成劳动关系过分偏向于雇主一方，从而导致大量的劳动者权利被侵犯事件。例如，1992年全国发生的80起特大火灾中，外资企业占了20起。1992年上半年，珠海、大连、秦皇岛市的外资企业先后多次发生重大急性中毒事件，中毒人数达135人。根据广东省总工会对105家企业的调查，所有企业都存在加班现象。企业加班最长的连续11个月没有节假日休息，每年只在春节期间放假20天。有42%的企业每个月根据其生产和供电情况只安排一两天休息，企业加点最长的连续工作36小时，88.2%的企业再生产旺季连续工作12小时以上。企业月加班加点超过100小时的达84%。这些事实说明，压制劳动者的罢工权，反而会加剧非公有制企业劳动关系的紧张，使之成为社会的不稳定因素。

第二，赋予非公有制企业劳动者以罢工权，还是我国加入联合国《经济、社会和文化权利国际公约》的要求。我国政府于1997年10月27日就签署了该公约，并且于2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议正式批准了该公约。按照全国人大常委会批准该公约的决定，我国对于该公约的第8条第1款甲项关于自由结社权利的规定进行了保留，但是，对于该款丁项并没有作出保留。按照该项规定，工人“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利”。既然我国已经批准了该公约，那么该公约就当然也属于我国法律的一部分。因此，我国的劳动者也就理应享有罢工的权利。

第三，赋予非公有制企业劳动者以罢工权，并不会违反世界贸易组织的国民待遇（National Treatment）原则。2001年12月，我国正式成为世界贸易组织的成员国，因此在立法上就应当考虑世界贸易组织协议的有关规定。由于非公有制企业也包括中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外资企业等各种类型的外商投资企业，如果赋予非公有制企业劳动者罢工权，但是不适用于国有企业劳动者，这样是否会构成对世界贸易组织协议的违反？在世界贸易组织协议中，国民待遇原则是一项居于核心地位的基本原则。1994年结束的乌拉圭回合谈判，将国民待遇原则的适用范围从商品贸易扩展到服务贸易、知识产权与对外投资领域。但是，该原则主要是针对商品贸易而言的，并不适用于劳动问题。在外商投资领域，乌拉圭回合达成的《与贸易有关的投资措施协议》第2条规定：“在不损害《1994年关贸总协定》的其他权利和义务的情况下，任何成员国不得采取任何与《1994年关贸总协定》第3条和第11条不一致的与贸易有关的投资措施。”这实际上是要求东道国对于外国投资者从总体上应当适用国民待遇原则。然而，“与贸易相关的投资措施”的内容是具体的，主要指对贸易有限制、扭曲作用的投资措施，例如投资激励措施、当地成分要求、出口要求等，并不包括劳动和社会政策方面的措施。

按照目前的世界贸易组织协议，劳动问题并不属于世界贸易组织管辖的范围。1996年世界贸易组织新加坡部长会议中，有些国家提出应当在世贸协议中增加关于劳动问题的所谓“社会条款”，但是被大多数国家拒绝。在会议结束后发表的宣言中，WTO承认“国际劳工组织（ILO）是设立和处理核心劳动标准的权力机构”，并表示将支持国际劳工组织提高劳动标准方面的工作。因此，我国制定关于非公有制企业劳动者罢工权的立法，并不违背世界贸易组织国民待遇原则。

赋予外商投资企业劳动者罢工权，不仅不会和政府积极吸引外商投资的政策相冲突，相反还有利于改善我国外商投资环境。目前我国法律对于罢工权问题既不予以禁止，也不明确支持，实际上将罢工活动置于一种无法可依的状态。这不符合依法治国的精神，而且对外商投资企业而言意味着一种无法预期的经营风险。在外商投资企业罢工活动经常发生的条件下，有规则、有组织的罢工对于企业和社会造成的冲击要远远低于那些无组织、不规则的罢工。有鉴于此，在2001年对于《工会法》修改草案的讨论过程中，中国企业联合会从企业的角度也提出，《工会法》应当明确规定工会有组织职工罢工的权利，以体现雇主和雇员权利义务一致的原则。

第四，赋予非公有制企业的劳动者罢工权，符合市场经济条件下各种经济主体在平等的基础上展开竞争的精神。这是因为公有制企业自身已经建立了完善的职工民主参与制度、工会制度与劳动争议处理制度，职工权益得到了较好的保障。而在非公有制企业，这些制度往往都没有建立。在这种情况下，恰恰是非公有制企业构成了对公有制企业的竞争优势。这种竞争优势的取得又是以损害工人利益为前提的。因此，国家有必要通过立法，消除公私企业之间在劳动待遇水平方面的差距，维护公平竞争。

第五，赋予劳动者罢工权，并且在法律规定的程序和条件下行使，不仅不会造成企业生产秩序的混乱，反而会有利于我国劳动关系的协调发展，实现一种动态平衡。这一点可以从其他工业化国家或地区的成功经验得到证明。例如，日本宪法和法律允许工人进行罢工，但是由于建立了良好的集体谈判机制，因此全国劳动委员会处理的劳动争议案件，近年来呈明显下降的趋势。因工资问题发生的罢工逐年减少，造成企业全停产的情况几乎没有。我国香港地区过去也曾经禁止罢工，现在已经取消了禁止罢工的禁令，但在1967年后已经较少出现罢工行为，代之以比较温和的产业行动，如怠工、静坐、召开记者招待会、向当局投诉、请愿游行等举动。据香港《劳动处处长报告》统计，1993年香港发生罢工事件10起，参与工人1479人；1994年3起，参与工人129人；1995年9起，参与工人1347人；1996年劳资纠纷增多，达到了17起，参与工人1763人；1997年又回落到7起，参与工人418人。由此可见，罢工权与社会稳定并不矛盾，罢工并不必然会造成社会不稳定。即使法律赋予劳动者罢工权，仍然可以建立起和谐稳定的劳动关系。

综上所述，虽然我国宪法与法律对于劳动者的罢工权未作明确的规定，但是《工会法》对罢工实际上采取了默许的政策。尽快明确地赋予非公有制企业劳动者罢工权，既是建设市场经济体制和依法治国的要求，也是我国履行国际公约义务的要求。它有利于平衡非公有制企业中劳资双方的力量对比，从而在真正平等的基础上建立起和谐稳定的劳动关系。在当前公有制企业职工罢工权尚比较难以落实的条件下，我国应首先赋予非公有制企业职工罢工权。等将来积累了一定的经验，再逐步扩大到公有制企业。