第二节 合同的订立

一、合同的形式和内容

（一）合同的形式

合同的形式是指合同当事人意思表示一致的外在表现形式，是能够发生法律效力的以合同条款表现出来的合同当事人的权利义务的载体。

我国合同法规定合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。

1．合同的口头形式

口头形式的合同是指合同当事人以语言交谈的形式约定成立的合同，是合同当事人就合同内容取得一致意见而达成的口头协议。口头形式的合同可以面谈订立，也可以通过电话交谈订立，它广泛应用于社会生活的各个领域。口头形式简便易行、迅速直接。这对加速商品流转有着十分重要的作用。我国公民在个人、家庭生活中采用的合同形式绝大多数为口头形式。口头形式也有明显的缺点，就是在发生纠纷时难以举证，不易分清责任，因而只适合标的数额不大、内容简单又能及时清结的合同关系。对于标的数额大、历时长、权利义务关系复杂的合同，一般不宜采用口头形式，而应采取书面形式或其他形式。尤其在我国当前商业信誉较低、合同履约率不高的情况下，当事人对口头合同形式应采取谨慎态度。

2．合同的书面形式

书面形式的合同是合同当事人以书面记载的形式约定成立的合同。

我国合同法规定合同的书面形式包括：合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等）等能够表明或反映合同当事人的意思表示的书面文字载体。合同是否采用书面形式，可以由法律或行政法规规定，或者由合同当事人自行约定。

合同采取书面形式虽然比较复杂和麻烦，但其权利义务记载明确，不易发生争议，同时也有利于督促当事人全面、认真地履行合同，即使合同发生争议，也有据可查，有利于解决纠纷，所以书面形式的合同现已成为交易活动中的主要的合同形式。

3．合同的其他形式

合同的其他形式是指合同当事人以语言或书面记载以外的形式成立的合同或者法律有特别要求的一些形式，如默认形式、实际履行形式、公证形式、鉴证形式、批准形式、登记形式等。

（1）公证形式是由国家公证机关对合同内容加以审查公证的一种订立合同的形式。公证机关公证时一般以书面形式的合同为基础，对合同的真实性、合法性进行审查，然后制作公证书，以证明该合同的成立。经过公证的合同，只要没有相反证明，司法机关、仲裁机关一般承认其效力。我国法律对公证实行自愿原则，是否公证，由订立合同的当事人自己决定。

（2）鉴证形式是以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性予以审查并赋予合同证据效力和生效效力的一种订立合同的形式。除法律有强制规定外，允许当事人自由选择是否采用。

（3）批准形式是指法律规定某些类别的合同必须由国家有关主管机关审查批准后才成立或生效的形式。其主要适用于进出口贸易合同、技术引进合同以及具有保密事项的合同。批准形式是法律强制规定的，当事人不得任意选择。

（4）登记形式是指当事人依照法律规定，将订立的合同提交主管机关登记而生效的一种形式。登记形式主要适用于不动产交易合同，如房屋买卖、船舶转让、土地使用权转让等合同。这一类合同只有经过登记才发生法律效力。

（二）合同的内容

合同的内容是指合同的具体条款。它是合同当事人一致的意思表示，也是合同当事人之间权利义务的具体表现。

合同的权利义务，由合同的内容确定，而合同的内容则透过合同条款表现出来。一份合同必须具备的条款称为合同的主要条款或必要条款，它决定着合同的类型，确定着当事人权利义务的质与量。合同的主要条款取决于合同的性质和类型，按照合同的性质和类型必须具备的条款就是合同的主要条款；合同主要条款可由当事人双方约定产生，凡是当事人一方要求必须订入合同的条款，也是合同的主要条款。

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

1．当事人的名称或者姓名和住所

该条款用以表明合同的主体及主体的自然状况或基本情况。

2．标的

标的是合同权利义务指向的对象。合同不规定标的，就会失去订约的目标，因而标的是一切合同的必要条款。合同的标的条款必须清楚地写明标的的名称，以使标的特定化，能够界定权利义务的量。

3．数量

标的的数量要准确。首先，要选择双方共同接受的计量单位；其次，要确定双方认可的计量方法，比如以单位个数或以重量或以体积或以其他标准来计量；再次，应当允许有合理的误差。

4．质量

质量的表示方法应作规定，即应明确是以样品为标准确定标的的质量，还是以特定的标准或以货物的平均品质或以标准市场货物为根据确定标的的质量，或是以商标或说明书为根据确定标的的质量。标的的质量在合同条款中应详细具体，比如标的的技术指标、品质要求、规格、型号等都要明确。

5．价款或者报酬

价款和报酬是有偿合同的主要条款。价款是取得标的物所应支付的代价，报酬是获得服务所应支付的代价。

6．履行期限、地点和方式

履行期限是确定合同义务完成的时间，它可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内履行。如果约定是分期履行，还应当明确每期履行的具体时间。履行地点是明确义务人履行义务的处所，它经常是确定标的物的所有权和风险是否转移的依据，也是劳务提供场所的确定依据。合同履行方式，可以约定一次性给付或分期分批给付，是铁路运输还是空运、水运等，是只能亲自履行还是可以替代履行等。

7．违约责任

合同中确定违约责任条款的目的是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失而采用的法律措施。该条款对合同当事人利益关系重大，合同对此应予以明确，主要是应当规定违约导致损失的计算方法和赔偿范围等。

8．解决争议的方法

主要用以确定发生合同争议时，双方如何解决争议。包括：①对适用法律的选择，即用何国的法律来评判是非；②对解决纠纷的方式的选择，即用仲裁还是法院审判的方式进行；③对管辖法院的选择。

二、要约与承诺

合同是双方或多方的民事法律行为，合同各方的意思表示达成一致合同才能成立。合同的订立就是合同当事人进行协商，使各方的意思表示趋于一致的过程。在这个过程中主要包括两个阶段，即要约和承诺。

（一）要约的概念

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

要约在商业活动和对外贸易中又称为报价、发价或发盘。发出要约的当事人称为要约人，而要约所指向的对方当事人则称为受要约人。

一个要约的效力，取决于它是否具备有效要件。要约的有效要件是：

（1）要约必须是特定人的意思表示，即人们能够确定发出要约的是谁；

（2）要约必须具有缔结合同的目的；

（3）要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件，即一旦受要约人作出承诺，便能形成一个债权债务关系明确的协议；

（4）要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。

不具备要约的四个有效要件的行为即属于要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依邀请向自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。因此要约与要约邀请的根本区别在于，前者是民事法律行为，能够产生相应法律效果；而后者是事实行为，本身不具有法律效果。在实践中，商品带有标价陈列、自动售货机的设置、投标书的寄送等，属于要约；寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。悬赏广告的性质是属于要约还是要约邀请，国外有不同看法，我国一般将其视为要约。

（二）要约的生效和撤回

1．要约的生效

要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

2．要约的撤回

要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人方为有效。

（三）要约的撤销和失效

1．要约的撤销

要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

2．不得撤销要约的情形

有下列情形之一的，要约不得撤销：

（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

3．要约的失效

有下列情形之一的，要约失效：

（1）拒绝要约的通知到达要约人；

（2）要约人依法撤销要约；

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（四）承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺也应当具备一定的生效要件：

（1）承诺必须由受要约人作出。受要约人的承诺，可以由其本人或其代理人作出，其他人作出的承诺意思表示，不产生合同成立的法律效果，但可以视为一项要约。

（2）承诺必须在要约有效期间内向要约人作出。要约规定有承诺期限的，要在期限届满前作出承诺；要约未定期限的，应在要约人期待受要约人承诺的合理期限内作出承诺；口头要约在没有约定承诺期限的情况下应马上承诺。

（3）承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则不构成承诺，而应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约或成为反要约。这种内容的一致性一般是就要约的实质性内容而言。实质性内容是指未来合同的必要条款，换言之，这些条款是未来的合同必须具备的，如果缺少这些条款，未来的合同便不能成立，所以承诺不能更改要约的实质性内容。但对非实质性内容的更改一般不影响承诺的效力。如要约人事先声明，其要约不能作任何更改，或者在接到更改通知后及时表示反对的，则承诺不能生效。

承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

要约中没有确定承诺期限的，如果要约是以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用要约到达时间的规定。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺生效时合同成立。

承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

（五）新要约

新要约是指受要约人对要约的内容作出实质性变更的答复。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人如果对要约的内容作出了实质性的变更，这个承诺就不成其为承诺而是一个新要约。

对要约内容的实质性变更是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

三、合同的成立

原则上合同在承诺生效时成立。具体地说，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（一）合同成立地点的确定

1．承诺生效的地点为合同成立的地点。

2．采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

3．当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

4．国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

（二）合同的格式条款

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款具有合同法规定的合同无效或者合同免责条款无效情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

四、缔约过失

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（3）有其他违背诚实信用原则的行为。

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。