第二节 有限责任公司的设立

设立有限责任公司属于发起设立，程序简便，只要具备法定条件，即可通过登记成立。所以，关于有限责任公司的设立问题，主要涉及的是其设立条件和程序问题。

一、有限责任公司的设立条件

根据我国《公司法》第23条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：（1）股东符合法定人数；（2）股东出资达到法定资本最低限额；（3）股东共同制定公司章程；（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（5）有公司住所。具体而言之：

（一）股东的人数和资格

我国《公司法》第24条规定：“有限责任公司由50个以下股东出资设立。”这表明，在我国设立有限责任公司，最多不能超过50个股东。如前所述，2005年修订的《公司法》放弃了有限责任公司必须有两个以上股东的规定。

强调有限责任公司设立中人的要素时，不能只把握数量规定，而且应特别注意股东的资格要求。从我国《公司法》的立法进程看，对股东资格的约束有一个从较为严格向较为宽松转变的过程。从现行《公司法》来看，除对设立国有独资的有限责任公司创立人之资格作了规定，即必须是国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责外，对其他有限责任公司的股东资格没有作限制性规定。这表明，除国有独资公司外，有限责任公司的股东可以是自然人，也可以是法人。

（二）公司的注册资本

这里所说的公司注册资本，是指在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。设立有限责任公司，公司的注册资本必须达到法定资本的最低限额。我国1993年《公司法》第23条曾规定，按照有限责任公司的经营范围不同，对其法定资本最低额度作了详细规定：（1）以生产经营为主的公司人民币50万元；（2）以商品批发为主的公司人民币50万元；（3）以商业零售为主的公司人民币30万元；（4）科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元。2005年修订的《公司法》进行了重大修改，即第26条第2款规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本最低限额有较高规定的，从其规定。

（三）公司章程的制定

有限责任公司的章程必须是共同行为形成，即应由设立时的全体股东共同制定。而且，制定公司章程的行为又是一种要式行为，必须采用书面形式订立，参加制定章程的股东都应在公司章程上签名、盖章。

就公司章程的内容而言，我国《公司法》第25条第1款规定，公司章程应当记载下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。

（四）公司的其他条件

设立有限责任公司除需要具备上述三项条件外，还应当具备下列条件：

（1）公司名称。公司名称是一公司区别于他公司的特定标志。有限责任公司作为权利义务主体，具有法律上的人格，应当与自然人一样，有自己的名称。公司名称的确定应不违反法律、行政法规的具体规定，并经公司登记机关核准登记后，享有专用权。

（2）公司的组织机构。有限责任公司可分别不同情况建立以下组织机构：一是设立股东会，作为公司的权力机构，但一人有限责任公司和国有独资的有限责任公司除外。二是设立董事会，作为公司的业务执行机构。但股东人数较少或者公司规模较小的有限责任公司，可设一名执行董事，不设董事会。三是设立监事会，作为公司的监察机构。同样，股东人数较少或者公司规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

（3）有公司住所。这是公司作为企业法人所必需的。公司应以其主要办事机构所在地为住所，并须在公司登记机关进行登记。

二、有限责任公司的设立程序

（一）公司名称预先核准

设立公司，应当向公司登记机关申请公司名称的预先核准。依照我国《公司登记管理条例》（2005年12月18日修订）第18条的规定，申请公司名称预先核准时，应当提交下列文件：（1）有限责任公司全体股东或者股份有限公司全体发起人签署的公司名称预先申请书；（2）全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）国家工商行政管理局规定要求提交的其他文件。经公司登记机关核准的公司名称，应当签发《企业名称预先核准通知书》。预先核准的公司名称可以有6个月的保留期，在保留期内，该名称不得用于经营活动，也不得转让。

确定公司名称预先核准制度，表明公司名称不仅是公司成立的必备条件，而且在公司运营的实践中具有重要意义。首先，公司名称使得公司法人的人格特定化。为此，公司名称必须含有足以与其他商业组织相区别的标记。这就要求，在同一公司登记机关的辖区内，同一行业的公司不允许有相同或类似的名称，并不得违反《反不正当竞争法》使用禁用标记；公司名称中必须冠以公司所在地的地名，若须冠以“中国”、“中华”或“国际”字样的公司，则必须经国家工商行政管理局核准；公司名称中还必须表明公司的法律性质，如实标记“有限责任公司”或“股份有限公司”的字样。其次，公司名称是公司商业信誉的维系与表彰。因为公司名称具有主体识别的作用，凡诚实信用、业绩优良的公司，其公司名称便广泛传播、家喻户晓。于是，该公司名称就具有了一定的经济价值。而且，公司名称受法律保护，任何人不得擅自使用他人的公司名称。

（二）公司设立人制定公司章程

设立有限责任公司是公司设立人的共同行为，而制定公司章程恰恰是这种设立行为的最重要表示之一。并且，只有制定公司章程，确定公司的性质、类型、经营范围、股东出资额和出资方式、公司的组织机构等，才能为公司成立、公司成立后的运行提供自治规则。所以，我国《公司法》第23条第（三）项规定，设立有限责任公司，由股东共同制定公司章程。

（三）股东依照章程足额缴纳其认缴的首次出资额

股东依照公司章程的约定履行出资义务，是使公司形成注册资本并依法成立的基本要件。依照我国《公司法》第26条的规定，有限责任公司实行分期缴纳出资的制度，但公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，并经法定验资机构验资，出具验资证明。

股东的出资方式可以是多样的。依我国《公司法》第27条规定，股东的出资方式有：（1）货币；（2）实物；（3）知识产权；（4）土地使用权；（5）其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。对以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的，该有形财产或者无形财产必须进行评估作价，核实财产，不得高估，也不得低估。公司成立后，如发现作为公司设立时的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，交付该出资的股东负有补交其差额的义务；公司设立时的其他股东，对这项补交义务承担连带责任（我国《公司法》第31条）。

我国《公司法》第27条关于现物出资即非货币财产作价出资的规定对原有现物出资制度有很大突破。不仅扩大列举了可以作为出资的现物的范围，将工业产权变更为知识产权，而且对可以出资的“现物”作出了定性的规定，即将现物出资规定为“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。这样，弥补了列举现物出资形式的不足，明确了现物出资的界限，有利于鼓励和促进股东出资。当然，即使是上述非货币财产作价出资，也须遵守法律、行政法规的规定。法律、行政法规规定不得作为出资的财产，则不得成为出资标的，如我国《公司登记管理条例》第14条第2款规定的劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产等。

（四）申请设立登记

当设立有限责任公司的股东依法制定了公司章程、足额缴纳了出资、并经法定验资机构验资后，可向公司登记机构申请设立登记。申请人可由全体股东指定的代表或共同委托的代理人担任，向公司所在地的公司登记机关申请登记。需要同时设立分公司的，在分公司所在地向公司登记机关申请登记。

公司的登记事项包括：（1）名称；（2）住所；（3）法定代表人姓名；（4）注册资本；（5）实收资本；（6）公司类型；（7）经营范围；（8）营业期限；（9）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。

有限责任公司申请设立登记时应向公司登记机关提交下列文件：（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）公司章程；（4）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（5）规定首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（6）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（7）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（8）公司法定代表人任职文件和身份证明；（9）公司名称预先核准通知书；（10）公司住所证明；（11）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件（《公司登记管理条例》第20条）。同时，申请人还需缴纳设立登记费。

公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：（1）对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。（2）对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。（3）通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到《受理通知书》之日起15日内，提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件；申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定；申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。（4）公司登记机关自发出《受理通知书》之日起60日内，未收到申请文件、材料原件，或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的，应当作出不予登记的决定。公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定（《公司登记管理条例》第54条）

根据《公司登记管理条例》第53条规定，除依照上述第（1）项作出准予登记决定的外，公司登记机关决定予以受理的，应当出具《受理通知书》。

符合我国《公司法》规定条件的，公司登记机关即核准登记并核发营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

三、有限责任公司的股东名册与股东出资证明书

（一）股东名册

1．股东名册应记载内容

有限责任公司的股东名册是记载股东及其出资的名册，其记载内容为法定必须记载事项，包括：（1）股东的姓名或者名称及住所；（2）股东的出资额；（3）出资证明书编号（我国《公司法》第33条）。

2．股东名册的性质

股东名册为有限责任公司的法定必备账册，但其内容不反映公司营业情况，也不反映公司的财务状况，而只记载“股东”的情况。故而，股东名册既不是营业记录，也不是商业账册，而是有限责任公司以记载股东为核心内容的法定必备账册。

3．股东名册的效力

股东名册即为法定账册，它当然具有特定的效力，主要表现在：（1）公司对股东发出通知的根据。公司向股东发出通知，仅以股东名册记载的股东及其地址为根据。（2）确定股东的依据。由于股东均应记载于股东名册上，因而，记载于股东名册的人，都应推定为股东。（3）确认股权转让的效力。股东依法转让其股权后，由公司将受让人的姓名、住所以及受让的出资额记载于股东名册才发生股权转让的效力。如果股东转让股权后，没有将受让人的姓名或名称、住所等记载于股东名册，则不发生股权转让的效力。其中包括公司不承认其出席股东会的权利和表决权，不承认其出资受益权等。

上述三个方面，都涉及如何确认股权的问题？应该强调的是，确认股权是发生在公司与股东的法律关系之中的，核心的问题是公司是否承认某人是股东的问题，而公司均应置备股东名册，承认某人为股东则将其姓名或名称记载于股东名册，不承认某人为股东则不将其姓名或名称记载于股东名册。因此，股东名册在确认股权中具有重要地位。反过来说，股东向公司主张股东权，首要的依据也是股东名册。所以，我国《公司法》第33条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”

值得注意的是，股东名册的登记与上述的公司设立登记时将股东姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记是具有不同意义的。前者，旨在确认股权，保障股东行使股东权利；后者，旨在保护第三人。股东姓名或者名称及其出资额未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。同时应强调，股东名册与公司对股东的登记发生矛盾时，股权确认仍依据股东名册，第三人判断某人是否该公司的股东仍依据公司登记，互相不能替代。

（二）股东出资证明书

股东出资证明书是指有限责任公司股东出资后，由成立后的公司向股东签发的证明其出资及相关权利的证书。有的国家或地区称为股单。

1．股东出资证明书的内容

股东出资证明书的内容采用法定主义原则，依《公司法》的规定，需记载下列内容：（1）公司名称；（2）公司成立日期；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（5）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书须由公司盖章（我国《公司法》第32条）。

2．股东出资证明书的性质

（1）股东出资证明书具有出资凭证的性质，即出资证明书对证明股东出资具有不可怀疑的证据力。它不仅证明出资的主体，而且证明出资金额和出资在公司注册资本中的比例。（2）股东出资证明书不是设定公司股东权之证书，而是证明股东权的证书。因为，有限责任公司原始股东的股东权因参加公司设立而取得，而不是产生于出资证明书签发之时。所以，出资证明书不是设权证书，只是表明股东已具有了股东权，如出席股东会并可进行表决的权利，股利分配权等。（3）出资证明书是要式证书。出资证明书的制作，必须具备法定条件：一是具备法定内容；一是具备公司盖章。这两个要件缺一不可。（4）出资证明书是文书，不具有股票性质，不属于有价证券，不能在市场上流通。

3．股东出资证明书的效力

股东出资证明书的效力主要有：（1）证明有限责任公司股东出资的效力。出资证明书记载了股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期，因此，它在证明特定股东履行出资义务上是有证明效力的。（2）证明股东权利、义务的范围的效力。由于出资证明书不仅记载了股东出资数额，而且也记载了公司注册资本数额，因此，股东的出资比例是显而易见的。如无股东特别约定，其权利、义务也因出资证明书而被确定下来了。（3）如无公司股东名册和公司章程对股东的记载，且也无相反证据，出资证明书关于股东出资的记载对确认股东资格也有证明效力。但是，公司股东名册已记载之股东，无需寻求出资证明书的证明。同时，如果股东名册未予记载，但出资证明书记载了股东的出资，该股东可以请求公司将本人的姓名或名称记载于股东名册。

当然，出资证明书只有在具备发生效力的基本要素时才能发生效力，而其基本因素就是出资证明书记载的事项。所以，出资证明书的记载事项不仅应符合我国《公司法》的规定，而且必须真实。凡法定记载事项缺项、或记载内容虚假，出资证明书即无效。