第三节 实体问题和程序问题

一、实体问题与程序问题的划分

某一问题是实质（substance）问题还是程序（procedure）问题，直接影响到涉外民商事案件的法律适用。如果一个问题被识别为程序问题，法院一般就径行适用法院地法；如果被识别为实体问题，不管法院适用本国法还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。可见，这是国际私法识别过程中一个非常重要的问题。

程序问题一般适用法院地法，其理由是：（1）程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现。一国法院在审理涉外民商事案件时，必须适用自己国家的程序法，这正是国家主权在司法活动中的体现。（2）程序问题适用法院地法是实际的需要。当涉外民商事诉讼开始时，案件所要适用的准据法尚未确定，所以程序问题只能适用法院地法，不可能适用准据法。当准据法确定后，诉讼已到了相当阶段，只有按原程序继续进行。任何国家的法院都不允许在诉讼中途改变程序规则，以免造成混乱，使案件不能得到顺利解决。（3）程序问题适用法院地法是正义的要求。如果程序问题不适用法院地法，对法院来说是不方便的，对诉讼当事人和其他诉讼参加人来说，会造成不公正的结果。（4）法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。所以与法院的诉讼活动具有最密切联系的法律就是法院地的诉讼程序法。因此，程序问题适用法院地法是理所当然的事。

如何划分程序问题与实体问题，由于下列两个原因而变得更加复杂。第一，确定什么是实体问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定。但各国并没有识别程序问题和实体问题的统一标准，有些问题究竟是程序问题还是实体问题，也不容易区分，特别是不同法系的国家，对同一个问题常常有不同的识别。第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。尽管各国可以借助公共秩序保留制度排除外国法的适用，但援用这种制度容易招至对方国家的不满，还可能影响两国之间的关系。把问题识别为程序问题，从而排除外国法的适用，一般不会引起对方国家的反感，容易达到目的，这是排除外国法适用的一个巧妙方法。

各国学者对实体问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人（证人等）的权利义务关系则是程序法的一部分。英美学者普遍的看法是，一般说来，那些会在实质上影响案件结果（materially affect the outcome of a case）的所有争议都被归类为实体性的。而关于诉讼的日常例行规则（house rules of litigation），即案件中对其结果影响甚小的方面，则应受法院地法支配，理由是方便和实际，并能保证司法工作的顺利进行。

我们认为，在国际私法上区分程序问题和实体问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实体性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，显然可归类为程序问题。

二、实体和程序划分的若干具体问题

由于对国际私法上实质问题和程序问题的划分并没有统一的标准，要对许多具体问题作出明确的区分并非易事，特别是对时效、证据、推定、赔偿等问题，不同国家的做法有时大相径庭。

（一）时效问题

时效，是指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的一项民事权利制度。取得权利的称为取得时效或占有时效，丧失权利的称为消灭时效。世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家所规定的消灭时效。

早先，大陆法系国家将诉讼时效识别为实体法问题，适用民事法律关系的准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管该涉外民事法律关系的准据法将其识别为程序法问题还是实体法问题。后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。1980年，英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英国的时效法。1984年，英国议会通过了涉外时效法，规定英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题还是程序法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了“借用”法规（borrowing statute）。所谓“借用”法规，就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法，在涉外民事案件中予以适用。美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法——时效法》供各州采用，该法即把时效视为实体法问题。不过，美国联邦最高法院对诉讼时效的识别没有一致态度，有时把时效识别为实体法问题，有时却识别为程序法问题。

（二）证据问题

大多数关于证据的规则（如证人的资格、证人的讯问、可以提出作为证据的文件、这些文件证明什么）是指导法院查明事实真相的规则，无疑是程序性的。但举证责任问题究竟是程序问题还是实体问题，存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。但是，纽约州上诉法院在1929年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案中认为，举证责任是实体法问题。而后来《美国第二次冲突法重述》则采取了较为灵活的做法，该重述第133条规定：当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。

（三）推定问题

推定（presumption）是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。它分为事实的推定和法律的推定两类。事实的推定（presumptions of fact）是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。法律的推定（presumptions of law）是指根据法律的规定而进行的推断，它又分为可反驳的法律推定（rebuttable presumptions of law）和不可反驳的法律推定（irrebuttable presumptions of law）。

大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。至于法律的推定到底是实体法问题还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。

我们认为，对推定问题是实质问题还是程序问题，不能一概而论，应根据实际情况将其分别归入程序法或实体法中。若推定仅仅是证明的一种方式，则应归入到程序法中，适用法院地法；若推定影响到案件的实质，则应归入到实体法中，适用该法律关系准据法的规定。

（四）赔偿问题

大陆法系国家一般认为，赔偿是与当事人的权利和义务直接有关的问题，因此将其视为实体法问题，在涉外民商事诉讼中应适用案件的准据法。英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔在1952年出版的《国际私法》著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的类型问题；另一个是赔偿的计算或方式问题，例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法院所支持。1971年《美国第二次冲突法重述》倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。其第207条规定，对违约赔偿的计算由契约的准据法决定。根据美国法学家的解释，违约赔偿的计算是指：是恢复原状，还是赔偿金钱，原告人除了收回发送给被告人的货物以外，是否还可以得到赔偿；赔偿金是否要增付从违约日期到判决日期之间的利息；如果要增付利息，应按什么利率计息，等等。

中国除了在《民法通则》中规定了诉讼时效并因此可以断定将其识别为实体法问题外，其他如举证责任、推定和赔偿的识别尚无规定。在这些问题方面，外国的立法和实践可以为我国所借鉴。