第三节 霍尔姆斯—布兰戴斯反对意见

1919年5月1日，主持通过《反间谍法》的参议员哈特维克接到一份炸弹邮件，他当时正好不在家，其妻子被炸成重伤，女仆被炸断双手。政府紧急检查待发邮件，又发现36包针对制定和实施该法人士的炸弹邮件，霍尔姆斯也是收件人之一。

第一次世界大战结束不久，美国就以总统令的形式为触犯《反间谍法》而入狱的103个人减刑。1921年，《反间谍法》到期，国会决定不予以延期，因此该法自动失效。但许多州在1917年后，有的甚至更早就制定了反对社会主义、无政府主义和工团主义的州法，这些州法在第一次世界大战后仍然有效。最高法院在1925年的Gitlow诉纽约州案中第一次有机会讨论第一修正案适用州法的问题。

本案被告Gitlow是美国社会党的左翼成员，并是这个左翼派别的全国理事会成员和左翼机关刊物《革命时代》的所有人之一及业务经理。该理事会通过一份《左翼宣言》，谴责社会党温和派走议会民主道路。《左翼宣言》鼓吹阶级斗争、战斗和革命的社会主义，以实现共产主义革命，并号召无产阶级把群众性罢工发展成群众性政治斗争，以摧毁议会制，建立无产阶级专政。被告负责印刷，并通过邮寄和其他方式散发了一万六千多份《左翼宣言》。没有证据证明这些文件造成任何后果。

纽约州根据1902年制定的惩治无政府主义的刑事立法，指控Gitlow鼓吹以武力或暴力推翻或颠覆政府，并印刷和散发这类文件。他向最高法院上诉。最高法院以七比二通过大法官（1923—1939）桑福德（Edward Sanford）撰写的裁定，维持州法院的判决，大法官霍尔姆斯代表布兰戴斯撰写了反对意见。

被告的律师是来自美国著名民权组织美国公民自由联盟的波拉克（Walter Pollack）。他强调，表达自由是一项免遭州剥夺的权利。联邦宪法第十四修正案第一款规定，“任何州，未经正当法律程序，均不得剥夺任何人的生命，自由或财产”，这一自由无疑包括了言论自由。

波拉克一直致力于通过第十四修正案把联邦宪法权利法案，特别是第一修正案适用于州的运动。他利用本案努力确立对言论自由实行统一的宪法保护标准。他在辩护词中强调，纽约州州法违反第一修正案，剥夺被告的言论自由；违反第十四修正案，未经正当法律程序，剥夺被告这一自由。

桑福德指出，就目前的目的而言，最高法院可以而且的确承认，由第一修正案保护免遭国会剥夺的言论自由和出版自由，也是第十四修正案正当法律程序条款规定保护的免遭州侵犯的根本性个人权利和自由。尽管最高法院在以前的案例中曾附带论及，第十四修正案没有对州调整言论自由设限，但最高法院的这一意见在本案中不具有决定作用。

桑福德强调，联邦宪法保障的言论自由和出版自由并非是一项不负任何责任的，一个人可以任意选择的绝对权利，或是一种不加任何限制和控制的许可，以此任何言论都可以豁免限制和控制，任何滥用这一自由的人都可以免于惩罚。这是一项早已确定的根本原则。桑福德援引一系列最高法院的案例支持他的这一说法，这些案例包括Schenck案和Debs案。

桑福德指出，各州行使其治安权时可以惩罚滥用言论自由、危害公共福祉、倾向腐蚀公共道德、教唆犯罪或扰乱公共秩序的任何人。各州出于更紧迫的理由可以惩罚危及政府基础和鼓吹以非法手段威胁推翻政府的言论。言论自由和出版自由不保护那些倾向颠覆或危及政府，或阻止，或妨碍政府履行其职能的出版物或思想；言论自由和出版自由不保护助长以武力推翻政府的出版物；任何人发表文章，倾向摧毁对保障自由和国家稳定攸切相关的社会，都应受到惩罚。各州可以惩罚公然主张以暴力或其他非法手段推翻联邦和州代议制宪政形式的言论。要言之，言论自由和出版自由没有剥夺各州自我保护这一主要和基本的权力，只要人类还有政府存在，州的上述权力就不应被剥夺。保障自由的宪政制度，并使之卓有成效地运作，正是言论自由和出版自由赖以存在的根本基础。因此，言论自由和出版自由没有，也不能视为包括了事实上能摧毁这一制度的权利。

桑福德指出，本案中的言论是煽动以非法手段推翻政府，它体现出足够危险的实体性罪恶，对其惩罚完全属于立法的自由裁量。这些言论从性质上看威胁公共治安和各州安全，其后果虽不能准确预见，但这一迫在眉睫的危险真实而重大。革命的星星之火可以燎原。各州采取必要措施保护公共治安和安全，不能被指责为武断和不合理。各州不应等到星星之火成燎原之势，才去努力扑灭这一火星。

桑福德注意到言论千变万化，而法律规定往往流于一般，在这种情况下，应研究如何把一般法律规定适用到具体言论上，同时又不违反第一修正案。桑福德强调，当立法部门合宪地行使其自由裁量时，即可对已经一般地被确定为涉及实体性罪恶危险的某些言论予以惩罚。至于任何应置于禁止之列的具体言论，本身是否会导致实体性罪恶，可以不在立法考虑之中。在这类案例中，如果被告具体言论的自然倾向和可能后果会导致立法部门可予防止的实体性罪恶，那么按照联邦宪法，法律的一般条文就可适用于被告的具体言论。最高法院在Schenck案和Debs案中确定的就是上述原则。

霍尔姆斯的反对意见强调应该推翻州法院的判决。他同意，联邦宪法第十四修正案也包括了言论自由的普遍原则。霍尔姆斯承认，他对Abrams案的反对意见背离了他在Schenck案中确立的标准，但他强调， Abrams案反对意见表达的信念是如此深刻，以至他不相信，Schenck案能够解决这方面的法律问题。

多数意见认为，本案中的《左翼宣言》并非只是一种理论，而是一种煽动。

霍尔姆斯强调，事实上，每一种思想都是一种煽动。思想本身会提供一种信念，信就照它做。意见表达和煽动在狭义上的惟一区别在于，言者对结果所抱的热情。雄辩可使理性燃烧，但不管对被告的雄辩如何评价，它没有机会立刻就燃起一场熊熊大火。如果说从长远的观点看，无产阶级专政中表达的信念注定会被绝大多数人接受，那么言论自由的惟一意义就在于，给这一信念以机会，让其表达出来。如果《左翼宣言》试图立即而不是遥遥无期地煽起反政府暴动，问题就该当别论。

Gitlow案在最高法院裁定第一修正案案例中的重要意义在于，不论是多数意见还是反对意见都确认，由第一修正案保护的，免遭国会剥夺的言论自由和出版自由，也是第十四修正案正当法律程序条款规定保障的免遭州侵犯的根本性个人权利和自由。言论自由的普遍原则必须包括在联邦宪法第十四修正案中，这样，第一修正案就不是只能适用于联邦，而不适用于各州。尽管波拉克的上述意见为最高法院一致接受，但在本案中并未得到贯彻。不过，本案确立的第一修正案适用于州的原则，在20世纪60年代的民权运动中成为高扬言论自由的又一宪法保障。

波拉克在本案中还提出另一个十分重要的问题，即如果当事人出于非法目的发表了言论，但这一言论不可能造成危害，这样，指控其违反惩治无政府主义的刑事立法本身是否违反第一修正案？

纽约州法院认为，尽管公民享有言论自由，但州保留对公民滥用这一自由进行惩罚的权力。鼓吹无政府主义，犹如诽谤和伪证，本身就是具有危害的行动。州禁止诽谤和伪证已经被确认符合联邦宪法，州当然也有权惩罚鼓吹无政府主义。至于这一言论导致的危险是迫在眉睫，还是遥遥无期，实在无关。

显然，纽约州法院这一意见带有明显的惩罚言论的性质。最高法院的多数意见则没有这样露骨。

查菲认为，本案多数意见实际上适用的不是“明显和现存的危险”标准，而是英国煽动性诽谤法中的“不良倾向”原则。查菲不同意夏皮罗所称的“明显和现存的危险”标准和“不良倾向”原则之间有某种渊源。查菲强调两者的区别在于，“不良倾向”原则使政府可以言论有某种破坏政府稳定的倾向为由，任意惩罚政府不喜欢的言论，根本不用证明言论实际上造成的危险，而“明显和现存的危险”标准则向政府施加了明确的举证责任。

霍尔姆斯反对意见针锋相对的正是州和多数意见这种鼓吹无政府主义本身就具有危害性，并应予惩罚的观点。霍尔姆斯通过强调言论和迫在眉睫的危险之间的联系，进一步明确了“明显和现存的危险”标准惩罚的应该是行动，而不是言论。霍尔姆斯这一观点以后成为最高法院的主流意见。我们在本节将详细讨论。

1919年，加利福尼亚州通过惩罚工团主义的法律，以限制在该州农业和林业中十分活跃的“世界产业工人”这一工团组织的活动。该州法对工团主义的定义是，鼓吹、教授或教唆犯罪，以非法的武力或暴力行动或非法的恐怖主义方式进行破坏，以期变革产业所有制或政治制度的任何主义或教条。该州法规定，任何人结成，或帮助结成鼓吹上述主义的组织、社团，或自愿成为其成员，或和鼓吹上述主义的组织结社，均为犯罪。

著名女社会活动家、美国社会党人Whitney在1919年11月底参加了共产主义劳动党的一次大会。当局指控共产主义劳动党本身就是一个鼓吹该州法禁止的工团主义的组织，并指控该组织和“世界产业工人”有密切联系。Whitney被加州法院判为违反上述州法。她向联邦最高法院上诉。最高法院一致通过桑福德撰写的裁定，维持加州法院的判决。大法官布兰戴斯代表霍尔姆斯发表了长篇附议。

桑福德援引Gitlow案指出，加州州法惩罚的犯罪其特点是，和其他人结社，通过鼓吹和运用刑事犯罪手段和其他非法手段以实现其目的。这样的行动具有刑事共谋性质。这一统一和协同的行动，比个人的孤立言行更严重地威胁公共治安和安全。最高法院不认为，该州法不合理和武断地运用州的治安权，不正当地侵犯被告的言论自由，集会自由和结社自由。

布兰戴斯在附议中指出，加州州法予以惩罚的这一刑事重罪，和共谋这一重罪或非法集会这一轻罪极为不同。构成这一罪行的动态特征是，只要是帮助组织鼓吹工团主义的社团，或成为其成员，或为此目的而结社即可，哪怕这些组织没有考虑立即公布其主义，也构成犯罪。本案被告受到惩罚，并非因其犯罪行为未遂，煽动或共谋，而是因其一个准备步骤，即使这一步骤对公共秩序的任何威胁还有待来日。这一新禁令强调的是，该州法并非针对刑事工团主义的做法，甚至也不是直接针对鼓吹工团主义，而是针对和那些鼓吹者结社这一行为。

布兰戴斯强调，所有在联邦宪法第十四修正案“自由”一词中包括的根本性权利都应受到联邦宪法的保护，并免遭各州的侵犯。言论自由的权利，教授各种主义的权利和集会的权利，当然都是根本性权利。这些权利都不应遭到剥夺或拒绝给予。虽然言论自由和集会自由这些权利是根本性的，但它们并不是绝对的。如果某些具体限制是为了保护政府不致被摧毁，或政治、经济或道德不致受到严重损害，行使言论自由、集会自由这些权利就要受到限制。但是，除非言论会产生，或有意产生某些具有实体性罪恶的明显和迫在眉睫的危险，对此政府可以按照宪法寻求予以防止，否则就不存在必须予以有效限制的必要。

布兰戴斯指出，立法部门显然必须首先确定，是否存在一种危险，对此需要制定特别的防范措施。如果一项法律的有效性以存在某些情况为根据，那么单凭法律已经制定，不足以确认法律有效所必需的事实就已经存在。禁止性立法一再被裁定无效，就是因为其中涉及剥夺自由。当涉及的自由不是财产权，而是言论自由，集会自由这些根本性的个人权利，法院裁定这些法律无效的权力就不应小觑。

布兰戴斯承认，最高法院迄今还没有明确一项标准，以此确定什么时候危险应被确认为明显；如何确认危险系现存，还是遥远；什么程度的罪恶足以构成实体性质，以至能合理解释，作为一种防范措施，言论自由和集会自由应予剥夺。

但布兰戴斯强调，为了在这些问题上达到令人满意的结论，最高法院必须切记：一般而言，各州都无权禁止传播社会、经济和政治思想，尽管绝大多数公民确信这些思想是假的，充满罪恶的后果。当言论自由和集会自由遭到侵犯时，当事人有权质疑是否实际存在明显危险，这一危险如果存在，是否已经迫在眉睫，所害怕的罪恶是否如此重大，以至可以合理解释立法部门实施的严格限制。

布兰戴斯附议最重要的部分是他对言论自由的经典阐述和对“明显和现存的危险”标准所作的进一步修正。他指出，为美国赢得独立的人们确信，政府的最终目的是使人们能自由地发展其能力。政府在治理过程中，审慎应战胜武断。立国先贤把自由既珍视为目的，也珍视为手段。他们确信，自由是幸福的源泉，勇气是自由的奥秘。他们确信，思想自由和言论自由是发现和传播政治真理不可缺少的手段。没有言论自由和集会讨论，就做不到这一点。有了言论自由和集会讨论，才能抵制有害思想的传播。对自由的最大威胁来自惰性的人们。公众参与讨论是一项政治义务，也应该是美国政府的根本原则。美国认识到，所有人类组织都会面临种种威胁，但美国认为，不能只靠使人害怕违法后受惩罚来保障秩序。不鼓励思想、希望和想像是危险的。恐惧会产生镇压，镇压会产生仇恨，仇恨会威胁政府的稳定。安全的坦途在于有机会自由地讨论可能的冤枉，并提出纠正的办法。人们相信，通过公众参与讨论表现出的理性力量，会打破法律这一表现在最坏形式上的强力论断所强加的沉默。美国认识到，多数统治有时会带来暴虐，于是修改联邦宪法以保障言论自由和集会自由。

仅仅害怕产生严重损害，因而不能合理解释就可以镇压言论自由和集会自由。人们曾因害怕巫婆，竟烧死女人。只有言论，才能把人们从非理性的恐惧中解救出来。要说明镇压言论自由的合理性，就必须有合理的害怕理由。实行言论自由会造成严重罪恶，必须有合理的理由相信，应予防止的罪恶是严重的。诚然，一直谴责现行法律，在某种程度上会倾向增加违法的可能，宽恕违法会增加这一可能，表示支持违法会增加这一可能，教授工团主义、宣传犯罪心态会增加这一可能，鼓吹违法更会助长这一可能。但是，即使这一鼓吹在道德上应予谴责，只要这些鼓吹没有构成煽动，没有证据证明鼓吹会导致立刻的行动，就没有合理的理由拒绝给予言论自由。要支持查明明显和现存的危险，必须证明，期待的或已经鼓吹的是迫在眉睫的严重暴力，或者过去的行动使人有理由相信，鼓吹的时候就有这样的意图。

那些通过革命为美国赢得独立的人们不是懦夫。他们不惧怕政治变革。他们不会为高唱秩序而牺牲自由。这些勇敢而自力更生的人们深信，在人民治国过程中表现出来的自由和无畏的，崇尚理性的力量。除非所害怕的罪恶是如此迫在眉睫，以至没有机会充分讨论就可能发生，否则由言论造成的危险不可能被视为是明显和现存的。如果有时间通过讨论揭露虚假和谬误，通过教育避免罪恶，应该采取的纠正方法就是发表更多的言论，而不是强制沉默。只有紧急情况才能为镇压提供合理解释。权威如果要和自由协调，以上所述的就必须是一条规则，也是联邦宪法的律令。美国人民始终可以通过证明不存在合理限制自由和集会的紧急情况，来质疑剥夺言论自由和集会自由的法律。

除非所害怕的罪恶比较严重，否则即使危险已经迫在眉睫，仍然不能合理解释需要诉诸禁止民主有效运作所必不可少的言论自由和集会自由。禁止言论自由和集会自由是一项非常措施，作为避免对社会甚小的危害的手段，是不适当的。各州的治安权虽然是一种有效的保护措施，但这一权力会仅仅由于不适当地严厉或侵权被确认为违宪。各州在行使治安权时，可以把侵入私人领地的行为视为一项犯罪行为，这里并不考虑侵入的后果或侵入者的意图或目的。各州也可以惩罚犯有这种侵入的未遂、共谋或煽动。但如果有一个组织教授行人说，他们在道德上有权跨越没有封闭、没有围墙的荒地，并鼓动行人这样做，即使这一鼓动会造成立即侵入这样的危险。如果行人只是自愿和这样的组织集会，法律就能作为重罪加以惩罚，几乎不能想像，法院会确认这一法律符合宪法。言论可能导致一些暴力或破坏某些财产，但这不足以为镇压言论提供合理理由。对自由的人们来说，一般用以防止犯罪的威慑是教育和对违法的惩罚，而不是剥夺言论自由和集会自由。

布兰戴斯最后强调，他完全不同意多数意见的说法，即和一个鼓吹通过群众运动实现无产阶级革命的政党结社不是联邦宪法第十四修正案保障的权利。布兰戴斯指出，只是由于本案有其他证据证明，当事人参加的组织和“世界产业工人”一起犯有现行的严重共谋罪，因此才不能推翻加州法院的判决。

事实上，无论是加州法院还是最高法院都没有指控Whitney进行任何煽动，被告是因为参加了共产主义劳动党，并和“世界产业工人”有密切联系才遭控罪。当局指控，共产主义劳动党和“世界产业工人”都是鼓吹该州法禁止的工团主义的组织。这样，本案不仅涉及言论自由和集会自由，而且还涉及第一修正案没有明文提及的结社自由。我们将在第七章详细讨论结社自由。

当年最高法院裁定Schenck案和Debs案时，布兰戴斯都赞成了霍尔姆斯的意见。但他后来谈到这事时坦承，自己当时虽然考虑过言论自由的问题，但还没有想通，还没有想出办法。他对自己赞成了Schenck案和Debs案始终痛悔不已。

布兰戴斯出身在一个富有的德国移民家庭。他以优异成绩毕业于哈佛法学院，执业律师30年之久。他在1908年的Muller诉俄勒冈州案中，搜集工作时间长影响妇女健康的大量证据，其中包括医疗报告、心理学论文和政府报告等，在110页长的辩护词中，只用两页讨论法律问题，其余都是工作时间长对妇女健康、安全、道德和普遍福祉造成有害影响的证据，以此证明俄勒冈州法维护妇女特点的合理性。“布兰戴斯辩护词”成为一种以更广泛的社会证据，维护或质疑法律和法律制度的典范。后来一些在美国历史上产生重大影响的案例，如1954年的Brown案都继承了这一传统。

布兰戴斯为普通老百姓和中小企业伸张正义的做法，为他赢得了“人民辩护士”的称誉，但在参议院审议美国第二十八任总统（1913—1921）民主党人威尔逊提名他为联邦最高法院大法官时，却遭到大企业代表的激烈反对。整个审议持续了4个月。

布兰戴斯承认，法官应该尊重法律，但同时强调，政府的立法或政策如果侵犯个人自由则该当别论。布兰戴斯在1928年的Olmstead诉合众国案的反对意见中强调，联邦宪法保障个人的隐私权。布兰戴斯这一反对意见在1965年的Griswold案中成为最高法院的多数意见，现在，隐私权在美国已被确认为是一项受联邦宪法第四修正案保护的宪法权利。

作为霍尔姆斯的同代人，布兰戴斯为解释和适用第一修正案作出了自己的贡献。布兰戴斯在1920年的Schaefer诉合众国案中把“明显和现存的危险”标准称为是一条理性规则，运用得当，既可维护言论自由免遭多数暴政的镇压，又可防止不负责任的少数滥用言论自由。

这样，布兰戴斯实际上对霍尔姆斯的标准进行了一番创造性转换，即把一条限制性规则变成了保护性规则。他具体阐述了陪审团和法官在适用“明显和现存的危险”标准时的职责。布兰戴斯认为，一项具体的言论是否应予限制，是一个程度问题，陪审团应有广泛的自由裁量权，裁定言论是否会引起某种后果。如果人们冷静审查后不能合理得出结论说，言论的性质和发表言论的具体情况造成了明显和现存的危险，并导致政府有权防止的罪恶，法官就有义务撤销该案，一审法院没有这样做，上诉法院就有义务纠正错误。

在1920年的Pierce诉合众国案中，布兰戴斯适用“明显和现存的危险”标准限制了1917年《反间谍法》的惩罚范围。该法把“虚假报告”置于禁止之列，并规定应予惩罚。但布兰戴斯强调，根据“明显和现存的危险”标准，除非当事人造成了阻碍美国参战的明显和现存的危险，否则即使当事人故意作虚假报告，也不应承担刑事责任。

在Whitney案的附议中，布兰戴斯把汉德强调的“直接煽动”注入“明显和现存的危险”，进一步发挥了他和霍尔姆斯在Abrams案中强调的危险必须有迫在眉睫之势，并在此基础上，特别强调危险的严重性。

布兰戴斯这一提法，显然比霍尔姆斯在Schenck案中指出的，言论是否造成明显和现存的危险，以致导致实体性罪恶，还有一个类似和程度上的问题这一说法，更加明确。布兰戴斯要人们必须切记鼓吹和煽动之间的巨大区别，准备和未遂之间的巨大区别，集会和共谋之间的巨大区别。但他并没有进一步阐明如何作出这些区别。

霍尔姆斯和布兰戴斯在解释和适用第一修正案中共同奠定了言论自由的理论基础，他们的意见通常被称为“霍尔姆斯—布兰戴斯反对意见”。美国宪法学者拉哈夫分析了霍尔姆斯和布兰戴斯在言论自由问题上各自的理论特色。

拉哈夫认为，霍尔姆斯的思想市场论沿袭的是密尔的“人类的认识是有谬误的，因此必须通过质疑才能纠正和发展”的思想。但霍尔姆斯没有停留在这一点上。他实际上反对政府对真理的垄断，提倡怀疑主义。霍尔姆斯的理论呼应了美国学术界强调的，政府和社会应该相分离的自由主义思潮。这个思潮强调，社会是个人自治的原子组合，而不是有机组合。每一个个人都享有权利，并承担义务。政府被视为是一个中立的仲裁人，其作用是保障个人享有这些权利和履行这些义务，并确保社会自由发展。从第一修正案的意义上说，个人应免遭诽谤和隐私被侵犯，但在和政府的关系上，个人可以自由表达他想表达的任何意见，政府无权调整思想市场。

布兰戴斯在Whitney案中的附议则带有强烈的共和色彩。公众参与讨论是一项政治义务，也应该是美国政府的根本原则。人们通过公众参与讨论表现出的理性力量，会打破法律这一表现在最坏形式上的强力论断所强加的沉默。美国认识到多数统治有时会带来暴虐，于是修改联邦宪法，以保障言论自由和集会自由。

拉哈夫认为，布兰戴斯这一番议论完全不同于霍尔姆斯思想市场中表达的自由主义倾向。布兰戴斯强调的是一种公民责任和道德，强调政府的最终目的是实现人类幸福。政府不应和社会分离，任何个人都是社会的有机组成部分。布兰戴斯这一观点，实际上和霍尔姆斯的理论基础直接对立。

布兰戴斯的理论基础无疑源自古代希腊关于市民社会和市民责任的政治理论。正因为布兰戴斯和霍尔姆斯维护言论自由的理论基础不同，布兰戴斯尽管同意霍尔姆斯Abrams案反对意见，但在其Whitney案附议中却完全不提思想市场论。

拉哈夫认为，霍尔姆斯和布兰戴斯维护言论自由的同时，却持有完全不同的理论基础，其根本原因是两者完全不同的社会经历。霍尔姆斯一直是一个学者和法官，因此强调和政治保持一定的距离，崇尚自由主义和个人主义。布兰戴斯则在长期的律师生涯中积极参与和领导社会和政治活动。霍尔姆斯的怀疑主义使他很容易倾向维护言论自由。布兰戴斯深信公众参与讨论乃是一项政治义务，这使他也坚持保障言论自由。他们共同反对最高法院多数意见压制言论自由时，并没有认同各自的政治哲学。

Whitney案结束后几个月，加州州长就发布一项特赦令，特赦了Whitney。有意思的是，特赦令援引的理由都是布兰戴斯的附议。

20世纪50年代起，在第二次世界大战中结盟的东西方由于意识形态的冲突而陷入全面冷战。在美国国内，美国共和党参议员麦卡锡（Joseph McCarthy）1950年在美国妇女共和党扶轮社的一次演说中指责美国国务院把机密情报泄露给苏联。他声称手里有一份206人的名单，美国国务卿知道他们是共产党员，但仍然让他们制定和执行国家政策。麦卡锡从未揭露出任何一个在美国国务院任职的真正共产党员，但麦卡锡掀起的反共歇斯底里浪潮也影响到了最高法院对第一修正案的解释和适用。

美国共产党总书记Dennis等11人被指控违反《外国人登记法》的第二条和第三条。该法第二条规定，“任何人故意或恶意鼓吹，教唆，助长或教授以武力或暴力，或以暗杀美国各级政府任何官员的方式推翻和破坏美国各级政府，乃是出于一种责任，实属必要，可行或适当，均为非法。”第三条规定，“任何试图犯有或共谋犯有上述行为者，均为非法。”

Dennis等领导的美国共产党被指控为一个明知和恶意鼓吹以及教授以武力和暴力推翻和破坏美国政府的政党，并向美国人民鼓吹以武力和暴力推翻和破坏美国政府，是出于公民的责任，实属必要，可行或适当。

联邦地区法院的一审持续了9个月，收集起来的证据汇编成册足足有16000页，但法院的整个采证和主持控辩过程都充满反共歇斯底里的偏见。美国政府根本提不出任何证据证明，共产主义革命在美国已经迫在眉睫，或者不久就要实现。但Dennis等11人，除一人外，均被判处5年徒刑和1万美元罚款。

Dennis等向上诉法院上诉。上诉法院首席法官汉德强调：共产党是一个具有高度纪律性和严格控制的政党，善于渗透进各种战略部门，不能容忍党内的反对意见，从党纲到领导人的言行，都一直在鼓吹暴力推翻现存制度。

但汉德在维持地区法院的判决时，陷入一个很大的困境。由于美国政府没有证据证明，Dennis等的言行在美国造成共产主义革命的现存危险，汉德很难适用Schenck案的“明显和现存的危险”标准，更不用说适用Abrams和Whitney案对这一标准的修正意见，但汉德强调，共产主义革命罪恶严重，尽管其未必能在美国实现这一点削弱了其严重性，但仍然可因其严重性而合理解释了需要剥夺其言论自由，同时不需要适用“明显和现存的危险”标准。

Dennis再向最高法院上诉。最高法院以四票同意，二票附议，二票反对，一票因故缺席，通过第十三任首席大法官（1946—1953）文森（Frederick Vinson）撰写的裁定，维持下级法院的判决。

文森强调，最高法院不审查本案中的有关证据，而只是主要审查《外国人登记法》第二条和第三条是否违宪。这样，文森就避免了因证据不足不能指控被告的困境。

文森认为，《外国人登记法》的目的是保护现政府免遭以暴力、革命和恐怖主义的方式，而不是和平、合法和合宪的方式，予以变更。国会有权立法保护现政府免遭武装叛乱的推翻，这一点不容置疑。不管反抗专制政府的起义权在理论上的是非如何，当现存的政府结构规定了和平和有序变革时，诉诸起义权就没有道理。最高法院在本案主要审查的正是国会在行使这一无可争议的权力时，所使用的手段是否和联邦宪法第一和第五修正案冲突。

Dennis指责国会这一立法手段不当的主要理由是，该法禁止了对马克思列宁主义的学术讨论，窒息了思想，侵犯了当事人的言论自由和出版自由。

文森驳斥道，该法针对的是鼓吹，而不是讨论。下级法院曾正确指示陪审团，如果查明被告只是在思想领域内和平研究、讨论、教授或主张马克思列宁主义，即不能定罪。国会也无意取缔对各种政治理论的自由讨论，并破坏美国人民在不担心受政府制裁的情况下讨论和评估思想的传统权利。

但文森承认，该法在本案适用中确实导致对教授和鼓吹以武力和暴力推翻政府定罪，因此特别需要注意第一修正案阐明言论范围时提出的种种要求。

文森认为，第一修正案的基础是这样一种假设，即言论能驳斥言论，宣传能打破宣传，思想的自由辩论能导致最明智的政府决策。最高法院以前案例中不论是多数意见，还是反对意见都承认，言论自由不是一项不受限制的权利。言论的社会价值有时必须服从其他价值和考虑。

文森强调，虽然Gitlow案和Whitney案的多数意见从未被推翻，但法院此后一直适用的是霍尔姆斯和布兰戴斯反对意见的法理。本案现在仍适用“明显和现存的危险”标准，并确定这一标准的意义。

文森指出，“明显和现存的危险”一语并不意味着，政府必须等待暴乱实施，计划制定，信号发出后才能采取行动；并不意味着，只有当政府觉察到有一批旨在推翻政府的人，正在试图向其成员灌输推翻政府的思想，并在其领导人认为时机允许即要求他们采取行动时，政府才能采取行动。政府拥有广泛的权力和能力镇压叛乱，能够一举击溃叛乱的说法，不值一驳，因为问题不在于此。以武力推翻政府，即使一开始就因为人数不够或能力不足注定失败，也是一项国会应予阻止的罪恶。这种未遂在物质和政治上对一个国家造成的损害，不可能按照成功的可能性加以衡量。

本案中下级法院曾指示陪审团，除非查明被告意图是一旦情况允许就迅速推翻政府，否则不能对被告定罪。

文森强调，这不意味，也不应意味，被告在必然成功前，就不会行动。这只意味，当革命者认为时机成熟就会行动。因此最高法院必须抛弃以成功或成功可能为标准的说法。

文森特别援引了汉德的意见，即共产主义革命罪恶严重，尽管它未必能在美国实现这一点而削弱了其严重性，但仍然可因其严重性而合理解释了需要限制其言论自由，同时不需要适用“明显和现存的危险”标准。文森指出，最高法院采纳汉德的意见。

大法官（1939—1962）法兰克福特（Pelix Frankfurter）的长篇附议着重两点，一个是从他一贯坚持的法院不应干预政治问题的立场出发，强调调整维护言论自由和国家安全这些相互竞争利益的首要责任应属于国会，除非国会的判断不合理和不公平，否则法院不应罔顾国会的判断。

法兰克福特指出，在评估民主社会中言论自由的要求和国家安全的利益这些相互竞争的利益时，应注意它们无法量化，因此问题必然成了，谁有权作调整？谁有权权衡有关因素并阐明哪一种利益在具体情况下应居于优先？法兰克福特认为，这一权衡的全部责任不能都落在法院头上。各级法院不是代议团体，法院不是设计来反映民主社会的。法院判决只是在十分有限的范围内才是最明智和十分靠得住的。法院的基本特点是建立在独立基础之上的超脱。历史表明，当法院卷入当时的激情，在权衡相互竞争的政治、经济和社会压力中充当主要责任时，法院的独立性就会受到威胁。调整当前情况下相互竞争利益的首要责任必然属于国会。最高法院只有当立法者的立法没有合理基础时，才把立法者的判断弃之一旁。如何最佳协调相互竞争的利益是立法者的事情，立法者达成的权衡是一个法院不应取代而应予尊重的判断，除非立法者的判断不属于公平判断。

其次，法兰克福特认为，“明显和现存的危险”标准没有确立一种禁止限制言论的宪法原则。这一标准也不意味，如果言论没有造成一种“迫在眉睫”的危险，立法者就不能禁止言论。法兰克福特援引最高法院关于第一修正案的一系列案例指出，所有这些案例有一个共同基础，这就是，第一修正案不可能，显然也无意豁免所有言论。法兰克福特特别强调了Schenck案和Debs案。

法兰克福特尽管从霍尔姆斯—布兰戴斯反对意见的立场后退了，但他强调应对或许会挑起听众采取非法行动的思想和鼓吹采取这一行动两者作出区别的重要性。不过他承认，没有一根神棒可以确定什么是鼓吹。阐述思想很容易和鼓吹混为一谈。

有鉴于上述困难，法兰克福特又回归到霍尔姆斯的思想市场论。他强调，即使鼓吹推翻政府的言论不值得什么保护，如果最高法院在禁止这些言论时，因此禁止了对代议制政府和自由社会至关重要的合理的思想交流，最高法院作出禁止时就会踟躇不前。但最高法院不会因上述区别可能被误用就摒弃这一有用手段。

法兰克福特附议的精彩之处在于他深刻认识到，没有表达自由，思想自由就会萎缩。他强调，由于共产党不是一个普通的政党，所以本案涉及国家安全这一利益。当然，本案也涉及言论自由这一利益。政府行使的维护联邦宪法，抵抗推翻政府的一切权力，应包括容忍反对意见和言论，以及或许和传统主流思想格格不入，但没有造成危害的意见和言论。没有一个政府会承认革命权。言论很少只限于一种目的，其后果可能多种多样。给予那些鼓吹以武力推翻政府的人以表明心迹的自由，不意味着就没有公共利益所在。批评是改革的动力，健康社会必须不断改革，以保持其活力。镇压鼓吹推翻政府的人，必然也会窒息没有鼓吹推翻政府，但害怕其批评会被这样解释的批评者。表达自由是美国文明的产儿，但美国又通过承认国会有权对表达予以一些限制，以试图维护和增进这一文明。这实在是生活的悖论。但没有表达自由，思想自由就会萎缩。第一修正案维护某些利益的前提是，在宗教、政治、经济或科学上没有一样正统的东西，是不能质疑和辩论的。这一前提本身承认了正统，但同时又有一个例外，这就是，如果不限制质疑正统的言论，就最有可能产生真理。

大法官（1941—1954）杰克逊（Robert Jackson）的附议更倾向于把“明显和现存的危险”标准理解为一条肯定性允许规则。他指出，“明显和现存的危险”这一标准当初是一种在具体案件中确定证据是否充分的方法。但他本人更愿意将其按照大法官布兰戴斯所称的“理性规则”加以适用。当问题涉及街头的狂热演说，散发煽动性小册子，打着红旗游行，学童拒绝向国旗致敬是否违法时，法院完全有能力搜集、理解和权衡必需的材料，以确定上述活动是否构成实体性罪恶，并造成明显和现存的危险，或者只是无害的宣泄。当遭到控罪的言论或文章没有直接或明确地鼓吹犯罪，这一倾向只是从对外部情况的解释或推理中得出时，“明显和现存的危险”这一标准才能适用，并有意义。但在这种情况下，这一标准通常是维护对美国社会攸切相关的自由，即使有时适用得过于宽松，其后果也不可能很严重。

但杰克逊认为，本案案情特殊，《外国人登记法》惩罚的是共谋，本案的关键正是共谋。联邦宪法没有把共谋变成一项民权。尽管刑事共谋在怀有党派偏见或自高自大的司法部门手中会成为一张大网，蜕变成实施不公正的工具，但刑事共谋在美国法律制度中有明确的地位，没有理由只把它限制适用在破坏州际贸易的案例中，而不能适用在破坏整个政府的案例中。国会当然不能以共谋罪指控鼓吹或阐述某一财产理论，或任何和武力无关，或和以任何非法手段夺取政权无关的政治哲学。但是，不能禁止镇压武力或暴力，不能禁止惩罚教授或鼓吹武力或暴力。如果目的应予惩罚，无疑就有权惩罚出于这类目的的共谋。如果说共产党的阴谋在酝酿时应予保护，在最初的组织和准备阶段法律无法管辖，政府只有在迫在眉睫的行动已经路人皆知时，才能对共产党采取行动，那么一切都会为时晚矣。

杰克逊的结论是，第一修正案禁止对言论自由立法不可能是，也显然无意豁免各种言论。

大法官（1937—1971）布莱克（Hugo Black）的反对意见指出，政府没有指控Dennis推翻政府未遂，没有指控Dennis有任何旨在推翻政府的公开行动，更没有任何推翻政府的演说或作品。政府指控Dennis的只是共谋组织共产党，并利用演说、报纸或其他出版物，教授和鼓吹在未来以暴力推翻政府。不管指控被告的是什么罪名，这些罪名都是对言论和出版的事先限制和审查，第一修正案明确禁止事先限制和审查，因此授权事先限制和审查的《外国人登记法》违反了联邦宪法。

布莱克指出，要维持指控的罪名，就必须直接或间接地抛弃“明显和现存的危险”标准。多数意见适用这一标准的方式已经极大地限制了第一修正案提供的保护。无疑，政府不限制思想交流的政策是有风险的，但对当年的立国先贤来说，表达自由带来的好处值得冒上述风险。立国先贤这一思想就体现在第一修正案“不准立法”的律令中。第一修正案是美国政府的基石，它所保护的自由，为防止所有其他自由不遭破坏提供了最好的保障。

布莱克认为，只要最高法院能对立法行使司法审查，就不能说，第一修正案允许最高法院根据国会或最高法院本身认为仅仅是“合理”的观点，就维持压制言论自由和出版自由的法律。这种以合理立论的观点削弱了第一修正案，以致使第一修正案只相当于对国会的规劝。经这样解释的第一修正案除了保护那些“安全”或正统的观点外，不可能保护任何其他观点，而“安全”或正统的观点并不需要保护。

布莱克强调，在舆论导向下，很少有人会抗议对共产党人的定罪，但布莱克希望，在比较平静的时期，现在这样的压力、激情和恐惧消退后，现任的或以后的最高法院能够把第一修正案保障的自由，恢复到它们在自由社会中应有的高度优先地位。

大法官（1939—1975）道格拉斯（William Douglas）的反对意见承认，言论自由不是绝对的。但本案利用共产党有反对自由世界的阴谋和计划这一说法为众人所接受，在审讯中未经证据证明，就对Dennis定罪。法庭出示的证据只证明，被告组织起来是学习和教授诸如《共产党宣言》、《国家与革命》这些马克思列宁主义著作。这些著作对于苏维埃共产主义就犹如《我的奋斗》对于纳粹。如果理解了它们，就能揭露共产主义的丑恶、欺骗和狡诈，共产党人活动的性质就昭然若揭，其成功机会就会更小。

道格拉斯指出，多数意见既没有判决这些著作非法，也没有谴责其煽动。如果这些著作并非非法，而且还能合法地陈列在书架上，那么根据什么推理可以说，Dennis学习和教授这些著作是犯罪？尽管这些著作教授暴力推翻政府的理论，但《外国人登记法》并没有把这些著作引进课堂定为犯罪。多数意见对该法的解释，增加了意图这一要件，即教授这些理论的人相信这些理论。这样定罪就不是根据教授什么，而是根据谁在教授。这就使言论自由不是针对所说的，而是针对说的意图。一旦沿这一思路下去，就会危及每一个公民的自由。

道格拉斯把多数意见和英国法做了比较。道格拉斯指出，在历史上，英国曾盛行所谓拟制叛国罪的概念。人们不是因对国王谋反，而是因对国王有谋反的念头而被定罪。美国的立国先贤决心杜绝这一做法。美国确定叛国罪明确要求有公开的行动，即反对国家的阴谋必须发展成为实际的行动。本案不是叛国罪，但定罪只强调被告的意图，而不是行动，从这一点上看，本案的定罪和当年英国的拟制叛国罪颇为类似。法律现在涉及的不是被告说的，而是被告想的，不是对他们所说的定罪，而是对他们说话的目的定罪。意图在适用法律上当然是有区别的。一个本来可以赦免或予以轻罚的行为，如果抱有恶意，可发展成一件众人切齿的事。但本案涉及的并非普通行为，而是言论，对此联邦宪法予以特别保护。

道格拉斯强调，尽管共谋论服务于各种目的，可以广泛用来对付重罪，但迄今为止，没有人认真认为，按照联邦宪法，共谋这一古老的法律可以用来把言论变成煽动性行动。本案涉及的只是言论，并不涉及言论加上破坏行为或非法行动。因为有两个人构想出一种言论，一种原本合法的言论就成为非法，实在是把共谋法提高到一个可怕的程度。这一做法极大地背离了传统，违反了美国宪政的基本原则。

美国宪政的这个基本原则就是，言论自由因其对美国社会所作的重要贡献而占有崇高地位。让思想得到传播，能使本来可能具有破坏性质的压力得以宣泄。当思想在市场上竞争时，充分和自由的讨论能揭露和孤立虚假。充分和自由地讨论甚至为美国痛恨的思想，也是鼓励检验美国自己的偏见。美国的政治制度就是建立在充分和自由的言论之上。充分和自由的讨论一直是美国各种宗教、政治、哲学、经济和种族团体的守护神。压制受到轻视的少数，而不是让他们一吐胸臆，只能使自由付出更加沉重的代价。美国最害怕的莫过于政治审查。美国需要这样一块土地，在那里美国人民能接触到世界上各种思想和文化。

道格拉斯指出，当前，甚至言论也失去了其宪法保障。曾经是无害的言论，在某些时候可能会煽起破坏，以致为了美国的安全，必须制止言论。这就是“明显和现存的危险”标准的涵义。但言论自由是一条规则，不是一条例外。要使对言论的限制不违反联邦宪法，这一限制就必须不仅仅是建立在恐惧之上，对言论的激烈反对之上，对言论内容的深恶痛绝之上。至于容忍言论可能会对社会造成一些直接的损害，大法官布兰戴斯在Whitney案的附议已作了深入阐述。

道格拉斯认为，本案中“明显和现存的危险”是一个十分重要的事实，因此应把它交给陪审团审议。最高法院把它作为一个法律问题是错误的。但不管这是一个法律问题，还是一个事实问题，都要重证据。本案没有任何证据证明，遭指控的行为，即教授苏维埃革命的理论，并希望这一理论实现，对美国造成了明显和现存的危险。

道格拉斯指出，或许多数意见会争辩说，被告的言论所以非法，是因为苏维埃俄国及其红军是对世界和平的威胁。共产主义作为一支力量出现在世界舞台上，其性质当然和被告在美国的鼓吹会造成明显和现存的威胁有关。但本案主要考虑的是被告在美国的力量和战术地位，这方面没有一点证据。言论自由已经摧毁了美国共产党，使其不能成为一个有战斗力的政党。如果美国处于麻烦和混乱，鼓吹革命的人或许有机会争取到追随者，但今日美国没有在绝望中。在这种情况下，说鼓吹苏维埃革命就会造成明显和现存的危险，真是令人不得其解。

道格拉斯最后强调，第一修正案禁止国会立法限制言论自由。联邦宪法没有规定任何例外。但这并不意味，国家非要处于被削弱的情况，以致没有时间保护自己免遭煽动革命时，才能采取行动。煽动性行动始终应受到惩罚。但第一修正案的律令十分明确，除非由于言论本身造成了极端危险的情况，否则国会不得禁止言论自由。第一修正案深信美国人民的常识，深信他们成熟的判断，这是美国民主的一个伟大的必要条件。除非在极端和紧迫的情况下，否则美国的宗旨应该是，保障言论不受阻碍，只有在美国的挑衅者把言论付诸行动时，才能允许诉诸法律。

Dennis案的背景颇似当年Schenck等案。20世纪50年代，反共歇斯底里浪潮席卷美国，文森和汉德的说法根本抽掉了“明显和现存的危险”标准中的“现存”这一要件。对于共产主义革命这样的所谓滔天大罪，就足以禁止其通过言论自由而自由泛滥，哪怕这一革命在美国实现的可能性，按照道格拉斯的说法，近于零。

夏皮罗认为，Dennis案表明，最高法院已经彻底抛弃“明显和现存的危险”标准。至于霍尔姆斯和布兰戴斯关于思想市场和危险必须迫在眉睫的论述，文森更是不屑一顾。所谓罪恶严重的说法，完全视大法官的喜恶而定。这样在事实上，任何激进的政治思想都不能得到第一修正案的保护。文森的说法实际上是改头换面的“不良倾向”原则，甚至比这一原则走得更远，因为文森一面承认，共产主义革命未必能在美国实现这一点已经削弱了其严重性，但同时又坚持，对这一不能实现的倾向仍然应予惩罚。

卡尔文则强调，本案多数意见一方面承认“明显和现存的危险”标准，另一方面在审理本案的特殊政治背景下，适用这一标准时又给了它一个死亡之吻。

法兰克福特虽然也诅咒共产主义，但他承认言论自由和国家安全这些相互竞争的利益，并试图以权衡原则代替“明显和现存的危险”标准。但法兰克福特深知，这一权衡决非易事，因此强调，不能单由法院决定如何协调各种相互竞争的利益。调整这些相互竞争利益的首要责任应属国会。既然国会制定了《外国人登记法》，国会也就做出了权衡，对此最高法院只有当立法者的立法没有合理基础时，才能把立法者的判断弃之一旁。但最高法院行使司法审查权时，不应把政策问题和宪法问题混为一谈，这就要求法院实行司法自律。

最高法院的大法官根据各自对法院作用的理解，对美国的政治、经济和社会问题分别采取了司法自律和司法行动主义两种态度。司法行动主义的特点是积极参与调整和权衡美国的政治、经济和社会生活。最高法院对于言论自由已经确立了“明显和现存的危险”标准和优先自由原则，但在50年代的冷战背景下，把这些原则适用到Dennis案，显然无法认定被告有罪。这样，大法官就陷入一个困境，一方面他们应继续维护第一修正案，另一方面又要审时度势地反映和维护政府立场和当时的民意。

法兰克福特的权衡原则不失是一条摆脱困境的出路。权衡原则要求法院尊重国会和政府，但同时不放弃法院的司法审查权。法院在处理有关案件时，始终保留自由裁量的灵活性。但这样的权衡会给保障言论自由带来很大的不确定性，因为国会、政府和法院总能找出一些政府利益，以说明其重要性足以合理解释限制言论自由。

事实上，“明显和现存的危险”标准也权衡了各种社会利益，但这一标准很大程度上是一项证据规则，即由法院查明和权衡各种社会利益，而不是法兰克福特这里强调的，要求法院尊重国会和政府的同时，又不放弃法院的司法审查权。换言之，后者更强调通过联邦的三权分立制度，协调言论自由和有关的政府利益。最高法院在以后适用权衡原则时，并没有像法兰克福特那样如此强调对国会和政府的尊重，而是更着重由法院本身审查和协调各种相互竞争的权利和利益。我们将结合有关案例再详细讨论。但布莱克坚决反对法兰克福特的权衡原则。布莱克强调第一修正案就表达自由“不准立法”的绝对性，对第一修正案的解释和适用产生重大影响，我们以后结合有关案例再详细讨论。

本案中美国政府只是指控Dennis等人共谋鼓吹共产主义，以推翻政府。由于政府没有Dennis等采取行动的任何证据，本案的重点不得不放在Dennis等的共谋上。正如道格拉斯指出的，Dennis等一起鼓吹共产主义，作为一种理论探讨，理应受到第一修正案的保护。但杰克逊的附议则强调，不能指控和惩罚共谋鼓吹或阐述某一财产理论，不意味不能指控和惩罚共谋鼓吹以武力或暴力推翻政府。由于Dennis等有推翻政府的目的应予惩罚，无疑就有权惩罚出于这类目的的共谋。杰克逊以共谋罪防患共产主义于未然，带有强烈的麦卡锡主义色彩。

事实上，最高法院从Schenck案以来就一直强调，只有当言论产生明显和现存的危险时，才予以禁止言论，但以共谋论罪，显然本末倒置了第一修正案和最高法院本身确立的原则。尽管共谋论有先声夺人之势，防患于未然之功，但无疑会葬送第一修正案保障的言论自由。以共谋论罪，并不能就此把言论变成煽动性行动。相反，以共谋论罪会把对言论的保护，蜕变成对言论的事先限制和审查，因此极大违反从英国布莱克斯通到美国立国先贤对言论自由所持的一贯思想和原则。

值得一提的是，文森的立论是取法汉德，而汉德本人当年曾强调对不同意见的宽容。他在司法实践中提出的“直接煽动”原则就强调，除了直接煽动非法行动的言论外，其他所有言论，不管其对政府的批评多么尖锐，都应根据第一修正案予以保护。他在群众出版公司案中实际就是运用了这一原则。

对于汉德的这一变化，美国宪法学者奥尔巴赫做了一番辩解。他认为，第一修正案保护的言论自由是美国宪政民主的一个组成部分，鼓吹暴力革命和集权主义的共产党人，如果取得政权，必然会摧毁美国的宪政民主。在这种情况下，不应以言论自由限制国会防患于未然。

汉德本人则声称，对于他审理Dennis案时对“明显和现存的危险”标准所作的发展，霍尔姆斯九泉之下也会颔首嘉许。

曾任汉德法律助理的美国宪法学者冈瑟指出，汉德极为痛恨麦卡锡主义，但汉德对Dennis案的裁定不禁使人们对此产生怀疑。冈瑟强调，汉德当年提出“直接煽动”原则时，正是担心“明显和现存的危险”标准不易把握，会导致要求法官和陪审团预测言论产生危险的可能性，并使法院很容易为舆论和情绪所左右。但当汉德受理Dennis案时，他当年在群众出版社案中提出的“直接煽动”原则已经为人们遗忘。作为一个下级法院的法官，汉德能够发挥的空间十分有限。面对Gitlow案和Whitney案这两个司法先例，汉德深感，最高法院对危险的严重性和迫切性，以及两者是否能够换置都极不明确。汉德认为，尽管最高法院创设的原则没有明确其范围，但却明确了其核心，即并非刻意强调保护言论自由。批评Dennis案的人强调，该案以可能性代替迫切性，从而严重削弱对言论保护，但批评者忘记了，迄今为止，最高法院的多数意见解释和适用第一修正案时都是在限制言论自由，而不是保障言论自由。

冈瑟强调，当初美国上上下下，都是谈冷战色变，其严重性足以合理解释应对共产主义防患未然。不过冈瑟竭力为汉德辩解的同时也承认，从今天的标准看，维持对Dennis等人的判决，的确是对第一修正案的打击。

Dennis案后，大约有两千多名美国共产党人不得不转入地下。这一情况到了20世纪60年代才开始改变。

1954年，麦卡锡因违反参议员职业道德规定受到参议院的训斥， 1957年他病死，麦卡锡主义随之很快寿终正寝。在国际上，苏美首脑1955年在日内瓦举行了最高级会谈，意识形态对峙的局面有所缓和。在最高法院内部，积极支持冷战的首席大法官文森于1953年去世，当年支持Dennis案的大法官除了文森外，还有三名先后卸任。继任的第十四任首席大法官（1953—1969）沃伦（Earl Warren）在致力废除种族隔离，贯彻联邦宪法第十四修正案的同时，加强了对言论自由的保护。正是在上述背景下，最高法院对和Dennis案类似的Yates诉合众国案，作出了完全不同的裁定。

大法官（1955—1971）哈兰（John Harlan Ⅱ）在六比一，两名大法官缺席，通过的Yates案裁定中强调，Dennis案确认的是，《外国人登记法》只是针对鼓吹行动，没有针对讨论思想。下级法院适用Dennis案时，没有区别以抽象理论方式鼓吹暴力推翻政府和鼓吹采取行动以实现暴力推翻政府。诚然，Dennis案裁定，鼓吹的暴力行动可能在未来发生，也足以构成犯罪，但不能就此模糊了鼓吹理论和鼓吹行动之间的传统区别。本案涉及美国共产党鼓吹和教授在情况允许时以武力和暴力推翻政府，尽管最终可能导致暴力革命，但这一鼓吹离具体行动遥遥无期，以至于不能视为Dennis案认定的灌输思想，准备行动。

哈兰承认，恶意鼓吹思想和鼓吹行动之间的区别常常微妙得难以把握。大法官霍尔姆斯在Gitlow案的反对意见中就指出，“每一种思想都是一种煽动。”但上述区别的微妙之处在于，要求法院对陪审团作出最明确和清楚的指示，而不是笼统地提及革命和性质不确定的战斗行动。下级法院在本案中未能就案件的关键对陪审团作适当指示。最高法院裁定本案应发回重审，十四名被告有五名应立即予以无罪释放。

大法官布莱克代表道格拉斯对本案部分附议，部分反对。布莱克重申他们在Dennis案中的反对意见，坚持《外国人登记法》违反第一修正案，本案的所有被告都应立即无罪释放。

大法官克拉克的反对意见强调，下级法院都是按照Dennis案审理本案，多数意见在认定事实方面篡夺了陪审团的职权，多数意见在裁定开释五名被告前，应让政府有机会根据多数意见的证据规则，提出更多的证据来指控被告。

有意思的是，美国政府在发回重审时，主动撤销对另外九名被告的指控，其解释是，政府无法满足Yates案提出的证据要求。这样，单凭和共产党的联系和鼓吹共产主义，已经不能作为控罪证据。

Yates案通过强调下级法院在适用Dennis案时，没有区别以抽象理论方式鼓吹暴力推翻政府和鼓吹采取行动以实现暴力推翻政府，从而避免了直接推翻Dennis案。但哈兰承认，恶意鼓吹思想和鼓吹行动之间的区别常常微妙得难以把握，因此法院应对陪审团作出最明确和清楚的指示，而不是笼统地提及革命和性质不确定的战斗行动。

这样，本案的多数意见在Dennis案和下面要讨论的Brandenburg案之间构筑了一个过渡。事实上，Dennis案的多数意见和附议在适用“明显和现存的危险”标准和共谋论时，都把笼统地鼓吹共产主义认定为违反《外国人登记法》，不能受到第一修正案的保护。在Brandenburg案中，最高法院最终确定了“霍尔姆斯—布兰戴斯反对意见”的主导地位，即煽动暴力必须付诸具体行动，造成的危险必须迫在眉睫。Yates案虽然没有Brandenburg案如此明确，但它通过强调区别以抽象理论方式鼓吹暴力推翻政府和鼓吹采取行动以实现暴力推翻政府，为从Dennis案到Brandenburg案的过渡提供了一种法理。卡尔文认为，哈兰在Yates案中表现出了一种高超的法理技巧。

事实上，法兰克福特在Dennis案中就强调应区别鼓吹理论和鼓吹行动。只是由于他以冷战思维对待美国共产党，才不能在Dennis案中作出Yates案式的裁定。

20世纪60年代风起云涌的美国民权运动为表达自由注入新的活力。1963年的《纽约时报》诉Sullivan案标志民权运动在表达自由领域获得的历史性进展。我们将在第三章第一节详细讨论该案。1969年的Brandenburg诉俄亥俄州案则为五十年来变化发展的“明显和现存的危险”标准作了一个体现新时代精神的历史总结。

俄亥俄州一个三K党组织集会，邀请了当地媒体。参加集会的只有12个三K党人和两个制作影片的记者。两部影片后来在当地和全国播放，但大多数话都无法听清，只听得出污蔑黑人和犹太人的只言片语。该组织的一个头目发表了反对黑人和犹太人的演说，表示他个人确信，黑人应该回到非洲去，犹太人应该回到以色列去。第二部影片中的六个三K党人都佩戴着武器，但演说人没有佩戴任何武器。

俄亥俄州根据该州的刑事工团主义法指控这个发表演说的三K党头目，鼓吹破坏和以暴力或恐怖主义的非法手段实行工业和政治改革，该头目被判处10年徒刑和1000美元罚款。被告向最高法院上诉，指责该州法违反第一修正案。最高法院以法院裁定的形式，推翻州法院判决。

大法官道格拉斯在附议中对50年前由Schenck案开始的一系列适用“明显和现存的危险”标准的案例作了一个总结。他指出，这些在第一次世界大战中发生的案例，以“明显和现存的危险”标准对第一修正案作了解释。但是，战争权是否可以适当维持这一标准令人质疑。Abrams等案的反对意见已经表明，“明显和现存的危险”标准多么容易被任意摆弄，以致摧毁大法官布兰戴斯所称的，自由人民通过质疑和辩论，以新的立法和制度争取更好条件的根本性权利。如果说“明显和现存的危险”标准在战时是否和第一修正案相容尚可讨论，可以明确的是，在平时这一标准和第一修正案不相容。

大法官霍尔姆斯虽然从未正式放弃“明显和现存的危险”标准，但道格拉斯认为，霍尔姆斯在Abrams案和Gitlow案的反对意见表达的思想已经更接近第一修正案的理想，只是最高法院从未忠实于这些反对意见所表达的哲学。

法官汉德审理Dennis案时，对“明显和现存的危险”标准作了他自称霍尔姆斯也会颔首嘉许的修正。

道格拉斯对此大不以为然。道格拉斯强调，Dennis案把“明显和现存的危险”歪曲得面目全非。在第一修正案的范围内，“明显和现存的危险”标准，不论是严格意义上的，还是Dennis案任意变幻的，都没有立足之地。当人们仔细阅读最高法院一系列有关裁定，研究在什么时候和如何适用“明显和现存的危险”标准时，疑虑和担心就会油然而生。首先，所谓的危险常常是雷声大雨点小，只是由那些安于现状的法官对批评性分析惊恐万状而刻意渲染出来的。其次，Dennis案把“明显和现存的危险”标准大肆歪曲得使对教授马克思主义的人的审判，成为一场彻头彻尾的政治审判，这场政治审判是冷战的一部分，这场政治审判侵蚀了第一修正案的精华。

道格拉斯在附议中还对过激行为是否应受第一修正案的保护做了一番阐述。他举例道，一个人强烈抗议最高法院的裁定时撕毁了联邦宪法，或者一个人撕毁圣经以庆祝其归依无神论。这些行为是否应遭指控？道格拉斯认为，这些行为常常是一种表达方式，因此属于第一修正案的保护范围。

关于这一问题，我们将在第五章深入讨论。

最高法院在Schenck案通过后50年，终于在20世纪60年代美国民权运动高涨期间为“明显和现存的危险”划定了一个圆满的句号。本案一直被视为最高法院解释和适用第一修正案保护言论自由的权威论述。

现在，最高法院正式确认的原则是，除非鼓吹使用暴力或违法是旨在煽动或激起迫在眉睫的非法行动，并有可能煽动和激起这样的行动，否则联邦宪法对言论自由和出版自由的保障，不允许各州禁止或剥夺这样的鼓吹。

美国宪法学者博根强调，最高法院解释和适用第一修正案和“明显和现存的危险”标准50年的司法实践至少确认了，允许政府指控和阻止可能由思想激起的非法行动时，明确禁止政府镇压思想本身。

但美国宪法学者林德认为，最高法院在本案中只是以法院裁定的方式再一次提及五十年来的老问题，即第一修正案强调的只是分析言论内容和具体背景之间的关系，但本案对此仍然缺乏明确的阐述。

从1919年的Schenck案到1969年的Brandenburg案，美国的大法官和学者一直努力解决的问题是，如何认定某一言论是在鼓吹一个具体的非法行动，还只是在鼓吹一种导致非法行动的思想？

法律在认定、指控和阻止鼓吹所谓非法行动的言论时，很容易压制不同的政治思想和政治社团，从而严重挫败第一修正案保障的表达自由。大法官和学者们努力从言论者的主观意图，发表言论的客观背景，实体性罪恶的界定，言论造成的迫在眉睫的危险以及这一危险实现的可能性等方面深化了上述认定过程。

在Gitlow案和Whitney案中，多数意见强调当事人的主观意图。但以当事人主观意图取代言论对社会造成的实际危害，无疑会助长对言论进行事先限制和审查。事先限制和审查和第一修正案保障的表达自由格格不入，和民主社会珍视的容忍不同观点和意见的理念格格不入。Brandenburg案推翻Whitney案的意义就在于，只有确认言论造成的实际危险，才能合法地限制和压制言论。

我们将在第二章详细讨论事先限制问题。

在认定危险的实际存在时，Schenck案创设了“明显和现存的危险”标准，Dennis案创设了“明显和可能的危险”标准，Brandenburg案则把当初霍尔姆斯和布兰戴斯的反对意见确认为最高法院的多数意见，并认定，除非鼓吹使用暴力或违法是旨在煽动或激起迫在眉睫的非法行动，并有可能煽动和激起这样的行动，否则联邦宪法对言论自由和出版自由的保障，不允许各州禁止或剥夺这样的鼓吹。

Brandenburg案不仅强调危险的紧迫性，而且强调这一紧迫危险实现的可能性，这样就大大削弱了因强调言论可能造成的后果而对言论的限制和压制，从而加大了第一修正案保障言论自由的力度。

诚然，Brandenburg案没有进一步阐述何谓迫在眉睫和可能性，以致有的美国宪法学者认为，Brandenburg案确立的原则，理论上重蹈思想市场论主张的真理一定会战胜谬误的覆辙，实践上漠视社会的合法利益，限制了政府打击犯罪行为的能力。

但事实上，Brandenburg案是对Dennis案歪曲“明显和现存的危险”的纠偏和对“明显和现存的危险”标准本身的扬弃。理解这一点，就能理解道格拉斯所说的，在第一修正案的范围内，“明显和现存的危险”标准，不论是严格意义上的，还是Dennis案任意变幻的，都没有立足之地。

从Schenck案到Brandenburg案，最高法院审查的联邦和州的有关法律，都是针对鼓吹所谓非法行动的言论。最高法院在审查这些法律时有一个显著的特点，这就是，着重审查当事人的言论内容和发表言论的具体背景，分析言论内容和具体背景之间的关系，以确定有关言论是否应得到第一修正案的保护。

但第一修正案着重的是禁止国会立法限制言论自由和出版自由。因此，最高法院早期裁定的上述特点，实际上是一种严重缺陷。它表明，这一时期，最高法院多数意见解释和适用第一修正案时，都是在限制言论自由，而不是保障言论自由。

随着美国民权运动的发展，最高法院越来越强调，第一修正案不允许政府以政策选择的方式限制和禁止表达自由；政府以保护其他相互竞争的社会利益为名限制或禁止表达自由时，必须证明，这些法律所保护的社会利益是迫切需要关注的，或服务于政府的重大目标。这样，最高法院解释和适用第一修正案，就从着重审查当事人的言论及其造成的后果，转而着重审查政府限制和剥夺表达自由的合宪性，从而越来越注重保障表达自由，而不是限制表达自由。