第四节 承诺（Acceptance）

第一款 承诺之意义与性质

承诺乃要约相对人，以言语或行为，明示或默示，依照要约人所指定之方式，对要约人表示接受其要约而成立契约之意思表示，故承诺与要约同为构成契约之意思表示。因为一个有效之契约必须基于双方之合意，即双方对同一事项取得合意，且承诺须与要约之内容完全相符，若相对人变更或增减要约之内容而为承诺，不论其变更之程度如何，均为拒绝要约乃系反要约之一种，而非承诺。

当事人就同一事实有相同之合意，即此两个以上之当事人相互（mutual）的或交换（exchange）的互为一致之意思表示，而达成协议（agreement）后契约始能成立。合意虽为契约成立前提，惟其判断仍以客观说为准，即就当事人形之于外的言词、文句及行为，是否足使一般人产生缔约意思之合理确信而定。若系心中保留（mental reservation），而无法于客观情况下合理采之者，则不能认为有合意之存在，旨在保护善意之一方，不因信任他方之允诺致受损害。

承诺之性质，原非要约相对人之义务，仅为受领能力。要约相对人之承诺与否，其本人有自由意思可不受拘束，故承诺之权专属于相对人，他人所为之承诺除有特别授权外，无拘束力，自然亦不构成契约。除订有选择权契约并明白约定者外，承诺权亦不得让与他人。而悬赏要约之承诺权，则属于最先依约完成指定行为之人。

第二款 承诺之有效要件

承诺者，乃对要约人之要约为意思表示，表示接受其要约而共同缔结契约之意思表示也。但承诺必须要约相对人为有效之承诺，方可在法律上构成一项承诺而缔结契约，因在一般商业活动中，某甲对某乙之要约为承诺表示，由于具有瑕疵，某甲之承诺可能在法律上不生效力，即如同要约一样，表面看来像要约，实则可能为要约之诱引，而非要约。因此，一项契约之有效成立，必须为要约与有效承诺两个法律行为合而为一，即双方意思表示趋于一致，方可构成一有效之契约，以拘束双方当事人。现就一个有效之承诺应具备之要件，述之如下。

第一目 承诺之形成必须符合要约之规定

如前所述，承诺与要约相同，承诺亦可以口头、书面或行为等方式作出。但承诺之方式一定要符合要约所规定之要求为之。倘要约人规定承诺必须以某一特定方式为之者，若承诺人以别于要约人规定以外之方式为承诺者，则此一承诺即为无效。例如，于美国一判例Eliason v.Henshaw案中，甲（Eliason）向乙（Henshaw）要约购买面粉若干数量，要约中要求乙之承诺必须交由甲递送要约之马车原车带回。乙未照甲之要求办理，自己以为如用信函为承诺反而可以更快到达甲手中。结果适得其反，乙之承诺信函比原马车更晚到达，而甲之面粉已另外处理。乙主张甲、乙间之契约存在，法院判决认为甲、乙双方间无契约存在可言。其理由除乙之承诺迟于甲之要约规定之承诺期间内到达外，而其承诺方式更违反甲之规定方式，其契约无效也明矣。

上述判例原则，承诺人之承诺方式必须依照要约人要约指示为之之原则至今未变。英国在1970年Manchester Diocesan Council for Education v.Commercial & General Investments, Ltd．一案的判决中，亦维持上述原则，即要约人规定承诺必须以一种特殊方式为之者，若要约相对人之承诺，以别于规定的方式作出，则承诺为无效。

要约人之要约内容，有时要求承诺人以履行某种行为为承诺方式时，则契约之成立，必须系承诺人完成要约人于要约中所规定之履行行为时，契约方可构成。例如一般所称之单方契约方面，最为明显。举例而言，如甲丢失波斯猫一只，提出要约，对寻获即时送还其爱猫之人，给予报酬若干。乙知悉甲之寻猫要约，设法找到该走失之波斯猫并送还给甲。乙此项行为即表示承诺甲要约中之规定行为，以行为履行为承诺甲之要约而缔结契约，因而拘束双方当事人乃毫无疑问也。

又如在双方契约中，有时要约中未明示承诺方式，而要约相对人以行为履行时，则双方间之契约乃得成立。例如于Brogden v.Metropolitan Railway Co．一案中，布洛登公司已有多年未订立正式契约以供应大都会铁路公司煤炭。为使情况正常化，该铁路公司送给布洛登公司一份草约，后者在草约上加入一个仲裁之新条件，并送回该铁路公司，其中并注明“批准”字样。铁路公司代理人把草约放在桌内历时两年之久。在这两年中，布洛登公司照该草约条件供应煤炭，而铁路公司亦照草约条款按时付款。后因煤价上涨，双方发生纠纷，布洛登公司否认双方有任何具有拘束力之契约存在。结果，英国最高法院判决认为，契约已由当事人之履行行为构成。而该契约在铁路公司根据草约条件，于订购第一批煤炭时即告成立。或可推定为，当布洛登公司根据草约之条件供应第一批煤炭与铁路公司时，该契约即告成立而拘束双方当事人也。

第二目 承诺须于要约有效期间内为之

所谓要约有效期内为承诺者，乃指要约相对人对要约得为承诺之时期（to accept within time prescribed），要约相对人必须在此指定期限内行使其承诺权，方可构成一有效之契约。否则契约不能有效成立。因此，要约过期后（passage of time）之承诺或称迟延承诺（late acceptance），原则上均不足以构成有效之契约。所谓得为承诺之时期者，乃指要约订有承诺期限，须于其期限内为承诺之表示。未订承诺期限之要约，其为对话者（inter presenter），承诺必须立即表示，如当时未表示承诺者，要约失其效力，相对人亦不得在稍后承诺。如双方当事人为非对话者（inter absentes），于通常情形下，可期待承诺达到之合理时期内（within a reasonable time）而为承诺者，为有效。过此合理期间之承诺，无承诺之可言，不能构成有效之契约。

第三目 承诺必须对要约为完全之同意

承诺人对要约人要约之同意，必须系无保留的对所有条件之同意（absolute and unqualified acceptance或unreserved assent）。任何对要约内容条件作出增加（additionals）或减少、限制（limitations）或修改（modifications），均应视为对要约之拒绝而为反要约，只要要约人不同意，双方间之契约即不能有效成立。要约相对人对要约人之要约内各项条件必须完全同意，如此方构成双方当事人间意思表示一致，而达成双方之合意（ad idem）构成契约。双方达成协议而构成契约后，任何一方再对契约条件有所变更或修改，均不生效力。例如在Jones v.Daniel一案中，丹尼尔提出一个书面要约，以1,450英镑购买琼斯之不动产。琼斯之律师（solicitor）在回信中，表示接受该要约，并称：“附上契约以便阁下签名。”该附上之草约，增加某些要约中没有规定之特别条件，包括买方付给卖方10%定金（deposit），规定成交日期及限制卖方（vendor）表示所有权（title）方式等。丹尼尔送回该文件，但未签名。结果，法庭判决，双方这些文件交往中并未构成契约，因该律师之书信与附件，不是承诺，而是一项反要约。在此情况下，丹尼尔可以自由接受或拒绝该对方之反要约。他既然选择拒绝，所以双方之契约便不成立。

第四目 标准订单表格之战

随着社会进步，经济活动益趋繁荣，为保障各自之权益，标准格式之订单随处可见，并普遍使用，乃出现各用己表，而发生所谓“表格之战”（the battle of forms）。所谓表格之战者，乃指买方送交卖方一份订单，订单正面列出要求之货物、价格及交付条款，订单之背面列出别项条款。卖方收到订单后，亦送回其自订之表格，正面条款符合买方要求，但背面条款却不相同。若过程就此终止，各自不同意对方之订单条款，契约自不成立；但往往双方都不理会表格之分歧之点，照样送货收货。双方一旦发生争执，究竟应适用何者之表格。

根据传统要约与承诺分析，适用者多半为最后一方之表格。亦为学者间所称“最后一枪”（last shot）之理论。例如，第一份表格，不论是买方或卖方所发，构成要约。要约相对人送回另一份自订之表格构成反要约。此反要约被原要约人以送货或收货行动接纳，双方在此时，即构成买卖契约关系。有人企图以表格中之条款规定克服此困难，在自订表格中加添条款，说明适用于契约乃我方之表格。一切买卖规定照我方条款规范。如此之规定，法律地位如何？实有一究之必要。现举一判例说明如下：例如于Butler Machine Tool Co., Ltd.v.Excell-o-Corpn.（England）Ltd．一案中，1969年5月23日，原告（卖方）致送被告若干机器报价单，报价单背面列出买卖条款，其中包括价格变动调整之条款（price escalation clause）及下述条款规定：“所有订单均应按我方报价及内列之条款接受。本条款与买方订单之任何条款如有冲突，一律以前者我方为依据。”被告（买方）在1969年5月27回复，用买方自订表格，条款不一样，尤其无价格变动调整之条款。被告表格附有回条，称：“确认书：请签名后送回……根据内列条款接受贵方订单，并保证某时前送货，某年某月某日。签名。”原告收到订单后回函：“我方欣然确认收到贵方5月27日关于订购一部Butler（机器）之正式订单，根据5月23日之报价单，在1～11个月内送货，即1970年3～4月间，现填妥送回贵方之订单确认书。”双方后因机器价格上涨，发生涨价由何方负担之纠纷，最后法院判决认为：被告订单构成反要约。原告回函构成承诺。原告回函提及之报价单，只用以鉴定货品和价格，并未将报价单中之各个条款合并作为约定之一部分，原告无权要求调整价格。换言之，法院不采取适用原告之订单条款表格之说词。

第三款 承诺之通知

承诺人非将其承诺通知要约人（communication of acceptance），不能成立契约。要约相对人如对要约已决定承诺，此一决定如未通知要约人时，不能成立契约。要约相对人之承诺行为必须表现在外，客观上由其本人或授权之代理人以口头、书信、行为等足以表示其承诺之行为者，方可构成有效之契约。例如在Powell v.Lee一案中，一间学校之董事会，在会议中决定委任原告Powell为该校下任校长。一位校董未经董事会之授权及批准，主动将此事通知原告说董事会已通过委任他当校长之决议案。其后董事长改变初衷，取消原来之任命决定。于是原告控诉学校违约而发生诉讼，结果法院判决认为，双方间无契约关系存在，因为通知原告之董事未被学校董事会授权作出承诺通知，故其通知无效。同时，董事会拒绝通知或授权某人通知原告，乃表示董事会保留重新考虑这项人事任命决定权。换言之，董事会当时之决定非最终之决定。一般而言，契约之成立，英美法讲求双方当事人意思表示之一致。因此，承诺必须传达（communicate）到要约人，以便双方意思一致而可缔结契约。此一通知要件乃对要约人有利，以便减少要约人不必要之困难或困扰。

上述承诺人必须将其承诺传达及通知要约人，乃为一般之原则（general rule）。倘要约人明白表示或依要约之性质，承诺无需通知者，则相对人自不必通知。此即为承诺通知之免除（waiver of communication）。承诺通知之免除具代表性而常见者为单方契约。例如于本章要约中所曾讨论之Carlill v.Carbolic Smoke Ball Co．案中，一位老妇人向制药公司购买感冒预防药之案例，承诺不用通知要约人，仅系依照要约之内容指示办理即构成有效之承诺。盖于单方契约要约人所要求者，乃某一行为之完成，此行为之完成，即为承诺之表示也，有无承诺之通知，已不重要。

除单方契约，因要约之性质不需承诺之通知外，要约人有时亦可以明示或默示之方法免除承诺之通知，而构成契约。例如要约人允许相对人以书信表示与承诺时，承诺人之承诺信函于贴足邮票，写上要约人之正确地址，送交邮局时，双方之契约即足以构成并发生效力，此一承诺不需待达到要约人时才生效。此一原则即上述讨论过之承诺采发信主义之原则。

承诺之采发信主义，于承诺信送交邮局时，契约成立，此为原则。但若法院在双方对契约之构成时期发生争执时，则须视双方对交易标的性质、当时之情况及要约与预期要约相对人之承诺方式等，而对此一发信主义之适用，有所限制。例如在Holwell Securities Ltd. v.Hughes一案中，原告曾被允许自某年10月19日起6个月内，得在任何时候以书面通知被告之方式，向被告行使选择购买土地之权。原告在规定期限内，写一信函经邮局寄给被告，通告被告要行使选购土地购买权。但此承诺信函遗失，6个月后，被告卖方拒绝卖地，双方发生诉讼。英国上诉法庭判决认为：被告要约中所指之“书面通知”，其所作之通知必须送达或通知到对方手上，才算有效之承诺通知。在本案寄失之信函通知不算有效之通知，同时邮寄承诺发信生效（posting rule）之原则，不适用于本案。在另一案中，有关双方当事人在不同国家，各以电传打字机（telex）为要约与承诺方式，上述之邮寄承诺发信生效之原则亦不适用。此案乃Entores Ltd. v.Miles Far East Corp.，其事实为原告在英国伦敦，而被告之代理商在荷兰之阿姆斯特丹。原告之要约用电传打字机（telex）发送至被告机器，被告之承诺亦以电传打字机回复，而送达原告之电传打字机上。后双方因契约履行问题而发生纠纷，诉讼时，双方就契约在何时何地成立，有不同之看法。英国之法院判决认为，本案之契约承诺生效时及地，为英国之伦敦而非发送地荷兰。本案被告之承诺必须以电传打字机发送到原告办公室电传打字机上，且清晰可读时，始发生承诺之效力。本案不适用一般之发信主义。

综上所述，要约相对人于承诺时，必须按照要约人指定方式为承诺之通知。如要约人免除此项通知，并指定某种特定行为取代时，则承诺人必须依其指示完成此一行为，如此方可称得上一有效之承诺表示。

第四款 承诺之方式

要约以明示或默示方法订有承诺之方式者，承诺必须依照其指示而为之。例如前已讨论过之Eliason v.Henshaw一案中，原告要约以马车送到被告手中，并指明被告之承诺必须由原马车带回。被告不照原告之指示方式而以信函承诺，法院判决双方当事人间契约不成立，可为说明。

承诺之方式可分为指定与未指定二者，现分别述明如下。

第一目 指定方式之承诺（Method of Acceptance Prescribed）

要约人在要约内指定承诺之方式及时间，承诺人按其指示方式为承诺者，契约即成立。一般实务上而言，除非要约人在其要约内，严格规定承诺需依照此规定为承诺者，否则不生效力时，则承诺人必须严格遵守要约人之要求而为承诺。倘要约人之要约虽规定承诺以某种方式为之，但未规定非一定如此不可，在此情况下，一般认为其他承诺方式较要约人之指定方式更为方便或快捷到达要约人手中时，则此种方式之承诺应认为是一有效之承诺。例如，要约人以邮寄发出要约，承诺亦要求信函为之者，承诺人以信复或用电报回复时，契约成立，因电复较之信复更快捷，亦无损要约人之利益也。倘要约人以电报为要约，承诺人应以电复为承诺，如竟以信函复之，则契约应不成立。

第二目 未指定方式之承诺（Method of Acceptance Not Prescribed）

要约人之要约未指定承诺之方式，承诺人可以往昔交易之惯例、商业习惯及当时之情形以适当之方式承诺。例如，要约用邮寄者，承诺亦以邮寄为之。要约用电报时，承诺亦应以电报为之。要约用电传打字（telex）或电传真（fax）为之者，承诺亦应以同一方式为之，且承诺之回复文件必须到达要约人之telex或fax机器上，要约人可清晰阅读承诺来文时，方可生效。例如于Quenerduaine v.Cole一案中，甲以邮寄方式向乙要约一桩买卖，乙反要约以电报发送给甲。甲立即以邮寄表示承诺。当甲之承诺信函到达乙之手中时，乙改变生意，不愿接受甲之承诺。甲主张甲、乙之间有契约存在，但法院判决认为甲、乙之间无契约关系在。因乙之反要约以电报送达甲之手中时，具有默示推定甲如欲承诺其反要约时，应以电报立即回复之默示条件（implied condition），今甲既未照乙之承诺方式为之，双方间自无契约之存立也。

第五款 承诺之生效时期

承诺人依要约人指定之方式为承诺时，不外承诺人之承诺通知发出时发生效力及承诺通知达到要约人时发生效力两种。即吾人通常所称英美法之承诺生效时期，分别采到达主义及发信主义。虽然，英美法之特色之一即承诺采发信主义，但在实务上，绝大多数之交易仍采承诺人之承诺以到达要约人生效为主。现分述如下。

第一目 到达主义

所谓到达主义者，乃承诺人之承诺送至或到达要约人，为契约生效之时期。双方当事人于对话为要约与承诺时，承诺人之承诺必须使要约人听到后方可生效，而缔结契约。如前面曾讨论过之Entores Ltd.v.Miles Far East Corp．一案中，邓宁法官于判决本案时曾举一例说明双方当事人于对话为要约与承诺之生效情形：“假设一要约人向河之对岸或隔院之某人高声为要约，要约相对人于大声回答时，适值一架飞机飞过双方之头顶，要约人不能听到或听清其回答之内容，在此情况下，双方自无契约而言。倘对方欲与要约人缔结契约，则必须等到该飞机飞过去之后，再一次大声将其承诺内容说出，让要约人听到其回答承诺内容后，双方方可构成有效之契约。”因此，在对话为要约与承诺时，承诺人之承诺表示必须传达到要约人知晓时，方生效力。

除上述双方当事人对话为要约与承诺时，承诺人之承诺必须到达要约人方为生效外，倘双方当事人以非对话为要约或承诺，即双方当事人分住两地，而使用电话、电传机（telex）或传真（fax）即时同步（instantaneous communications）传递双方之要约与承诺时，在此情况，承诺人之承诺必须清楚地传到要约人之手，否则不生承诺之效。例如双方用电话互为要约及承诺时，双方对于要约与承诺之交谈，必须清清楚楚，如交谈中电话中断，必须重复其承诺表示，否则不生效力而无契约之成立。同理，在当事人间使用电传打字或电传真为要约与承诺时，当事人间所发给对方之表示必须清楚可读，倘因电波干扰不清时，一方当事人必须通知对方重发其要约或承诺表示之内容。而双方间所发给对方之要约与承诺必须到达对方之机器上并清楚可读方可，否则不生效力。倘甲用电传打字机将其承诺之意思发给要约人乙，适值要约人乙之电传打字机上“字带”用完，所发来之电文无从阅读及知晓，于此情况下，甲之承诺不生效力。甲之承诺非但须送达至乙电传机上，且须完整可读方可生效，而缔结契约。

第二目 发信主义

本书第一章概论中之第三节对英美法发信主义之起源、意义及适用有所介绍，本目仅讨论在英美法中，承诺采用发信主义之应用情形。

英美法所采之发信主义亦称邮寄原则（postal rule或mail box rule）始于1818年之Adams v.Lindsell之判例，已如前述，兹不赘。发信主义之承诺，只适用于邮寄承诺及以电报承诺两种方式。所谓发信，即指邮寄而言，系指承诺人将其承诺之表示信件投入邮筒（mail box）或送交邮局内之邮政人员之谓。就电报而言，承诺人之承诺电文，亦须交付电报局或电报办事处负责收受电报之人员，方能生效。承诺采发信主义，即承诺之结果对承诺人有利。但对要约人则负有较多之危险负担，因英美法所采之承诺发信生效之原则，不但承诺人之承诺信函，投入邮筒即生契约构成之效力，倘承诺信在途中因延迟（delay）、遗失等因素所造成承诺之误失等，均由要约人负责。

承诺人在使用发信承诺时，必须合理使用发信承诺（must be reasonable to use post），否则承诺不生效力。例如在Bal v.Van Staden一案中，承诺人明知邮政机关在罢工及递送邮件不正常情况下，仍将其承诺信送交邮局递送，承诺人此项行为，显然在不当使用发信承诺原则，故其承诺不生效力。

美国对双方当事人不在一处之承诺，与英国相同，亦采发信承诺之原则。但美国契约法强调，承诺人之承诺信函，必须贴足邮票及书写正确要约人之地址后，投交邮政机关，方足构成有效之承诺而缔结契约。

英美法承诺采发信主义，仍为目前英、美两国法系所承认之原则。设承诺人于其承诺以信函发出后而改变心意，不欲与要约人缔结契约，而以更快速或便捷传达方式，如用电话或电报撤回其承诺，此项后发先至撤回承诺信函之举动是否有效？依目前美国法院之判例，承诺人一旦发出承诺信函，其事后另以电话、电报或其他更快之方式，通知要约人撤回其承诺之行为，法院对案情之内容，通常视双方当事人间义务之对等性（mutuality of obligation），而不承认其效力。换言之，此等撤回之承诺无效。设若承诺人于承诺信函发出后，复以电报通知要约人谓：“拒绝贵方之要约”，于此情况，如适用发信主义原则，承诺人之承诺仍有效而可缔结契约，同时要约人因承诺人之拒绝要约通知电报，先于承诺信函到达要约人之手，而作出决定将契约标的出售予他人之决定，然双方间之契约仍成立，如此对要约人似乎甚为不公。于此场合，如何拒绝承诺人，主张双方间契约存在之权利，美国契约法学者以为可以美国法律整编契约法第二次汇编第六十三节规定中评论c及解说7之说明，引用禁反言（Estoppel）原则不予承诺人主张契约成立之权利，以示公平。英国对承诺信函发出后，再以其他快速方法拒绝要约，或撤回其先前之承诺信函，虽无直接之判例说明，但契约法学者均主张，此种情况下，撤回承诺无效。倘要约人因相信承诺之拒绝要约或撤回承诺通知，而将标的物另为处理时，承诺人亦不得于稍后主张契约之存在而控告要约人违约。发信主义表面观之似在保护承诺人，反之亦在保护要约人，一旦承诺信函在传递途中发生承诺人死亡或其他之情况，契约仍可成立。

英国及美国对承诺虽采发信主义之原则，至今未变。但在日常之实务上，要约人若在其要约中规定，承诺必须到达要约人手中方可生效，如此，则承诺采发信主义之原则即被排除，而适用到达要约人手中后生效之到达主义也。

目前国际贸易如此盛行，跨国企业体间之交易不断发生，彼此之间采何原则以规范当事人间之要约与承诺？实有一探之必要。依照《联合国国际货物买卖契约公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods, UNCCISG）第十八条第二项之规定，承诺人之承诺非送达到要约人时，不生效力。显然采用承诺到达主义原则，而排除英美法系之承诺采发信主义也。

第六款 错误承诺

一个有效之承诺，其先决条件，必须按要约内容之条件，在规定时间内，作出客观性无条件之承诺，否则即无契约之可言。然在某些情况下，错误承诺时有发生。对契约效力之影响等，将在本书第六章中详细讨论，此处不赘。本款之讨论着眼于仅限当事人错误意思表示，或其行为视之为承诺而构成契约者而言。例如于Hotz v.Equitable Life Assur.Soc'y一案中，原告与被告间因买卖土地，发生是否有错误承诺及发生错误承诺是否构成双方间之契约而为之诉讼。本案被告因职员之疏忽，将附有条件之订金支票存入账户，使要约人相信其要约购买之土地已被承诺。法院判决认为，契约之成立与否系依客观外在之各种行为判定，当事人主观及内心之意思表示，而未表现于外致未为人所知悉者，则不发生效力。至于以疏忽、未注意及错误为由而欲规避已产生效力之意思表示之拘束者，均不生效力。

又例如错误之发生，非要约人或承诺人之过失或错误、错误承诺之造成，系由中间传递机关如电报局之误失而发生，此时承诺人之承诺是否有效，取决于客观之交易状况及诚信原则（good faith principle）而定。例如，要约人以电报为要约，出售牛油1,000磅，每磅6角4分。该价格被电报局误传为每磅4分，此显系错误。因双方当事人均从事牛油买卖业务，牛油之市场价格若干，应为双方所熟知，今要约人之要约价格与市场价格有如此巨大差别，有违常理，按诚信原则，相对人纵为承诺，契约亦不成立。又如上述之事实，出售牛油事，电报局误传6角4分为6角，依当时市价，则为6角2分，相对人确信为6角而予承诺。此类情形，多数判例认为契约成立。其原因，一则为两者之价格所差无几，相对人无以判断其所收之电报有任何重大错误存在；二则认为要约人选择其要约传递人时，应考虑有出错之可能性，故如有细微之错误，要约人自应负责。但亦有认为双方既在主观及客观上均无成立契约之必要要件“合意”（mutual assent），应不成立契约，但多数判例指出，此类案件契约仍可成立。

第七款 沉默与承诺

第一目 沉默不构成承诺

一般而言，承诺人对于要约及反要约单纯之沉默，不能成为有效之承诺而构成契约。因此，承诺人仅仅沉默不表示承诺意思，或迟延作出拒绝承诺之表示，均不得认为其有承诺之意思，而推定承诺人默示之意思表示为承诺。具有要约相对人之沉默，不表示为承诺之代表性判例，乃为1862年之Felthouse v.Bindley一案，原告于2月2日致函其侄儿约翰，出价30英镑15先令购买其侄儿所有之马匹，在信中并补充说：“如果没有回复，即便同意我以上述价格购得该马匹。”约翰没有回复原告，但通知被告（即该马匹的拍卖商）不要将其马匹出售，因欲将该马售予其叔父。被告在2月25日拍卖会上，竟疏忽将该匹马售予第三者。因此，原告基于与其侄儿间有契约存在而控告拍卖商侵占他人财物（conversion）。最后法院判决叔父败诉，法院认为叔侄间并无契约关系存在。承诺必须通知对方，光是沉默并不构成承诺，双方之间自无契约可言也。

相对人对于要约得不予答复，其沉默不得视为同意及承诺，已如上述。但有时基于双方过去交易之往来，相对人使要约人足以认为其沉默即构成承诺，例如于Hobbs v.Massasoit Whip Co．一案中，Hobbs（甲）常以鳗皮卖与惠普公司，该公司收货付款，均无异议。Hobbs（甲）于1890年批发2,350件鳗皮，当经遣人送与惠普公司后，惠普公司未表示承诺与否之意思。该鳗皮经过数月后，性质变化，失去效用。此时，惠普公司则声称未曾承诺收受该货，不负责任，拒绝付款，致起诉讼。法院判决如下：通常而言，普通之一般交易固不得径送货物与人收受，但双方以往经常有类似之买卖关系，乃可径送货物以为交易，倘对方不愿受领该货物，应即向出货人声明，不得以“沉默”置之不理。今双方前既有鳗皮之买卖先例，甲径送鳗皮售与该公司，以应该公司往日贸易之需，即表示售与该公司无疑，当时该公司并未声明不受，则足视之已经承诺，自应负责付款。倘惠普公司不欲购买此批鳗皮时，应立即通知甲公司。

就上述判例而言，惠普公司具有表达接受与否之义务。换言之，惠普公司有说出要与不要之义务（duty to speak）。在此情况下之沉默，将被视为承诺之意思表示，因之，承诺人有机会拒绝而不表示，反而接受契约之利益时，双方间即有契约存在。

第二目 收受与留存货品是否构成承诺契约行为

在日常生活中，商人为推销货品，未经要求，即将货品送达上门（unsolicited goods），此种情况，双方之法律关系如何？双方间有无契约关系存在？有值一探。

一般而言，若送货未经受货人或买方同意，而将货物送达受货人，此种送货予受货人之行为，并不构成双方间之买卖契约。而未表同意之受货人，亦无义务将货物运回或通知送货人，其是否承购此批货物之表示。因任何一方不能强加义务于他方。倘未表示同意之买方，对相同情事，曾有将所受货品运回或予承受并支付价款者，此时之买方若不买此批已送达之货品，仍负有运回或通知对方之义务。例如在Indiana Mfg Co.v.Hayes一案中，出货人将未经被告订货之冰柜64台运至被告处，被告虽未订货，但仍将该批冰柜自货运公司卸下，并转至被告之营业处所存放。如此一来，法院仍认定契约成立，被告之种种行为已构成承诺，不能以并未订货而拒绝对该货品负有之义务。倘被告在此场合下欲不负任何责任，则只要将该批货品留于原地，或通知发货人即可。

又例如某人未得本人之同意，以取得酬劳之意思而服劳役者。若该受益人（本人）利用或享受劳务利益时，即可构成愿付酬劳之默示承诺也。又如邮差递送期刊或报纸一份，若收益人予以阅读，或转送他人，则其收受与阅读或转送他人之行为，即构成默示之承诺，收受人与报社之间有契约关系存在，收受人须支付报费或期刊费。例如在Austin v.Burge一案中，订报人于订报期满后通知报馆停送，但报馆仍继续不断送报，而订报人亦收取阅看，于此情形，法院认为订报人仍负有支付报费之义务。报纸乃金钱与劳务、智慧综合之结果，阅报人享有他人辛劳及金钱之结晶，当然须付酬劳如支付订费是。契约之原则，为任何一方不得将己意强加于他方。就订报纸一例而言，如报馆未经订报人同意而一味将报纸送往某人处所，如该某人不翻看该报纸而将之留于原处，则其即不负任何报费支付之责任也。

总而言之，此类因某方面之提供服务而致对方受益，通常均视为承诺而契约成立，亦即一般所谓“事实上默认契约”（contract implied in fact）之情况。与上述以沉默为承诺而构成契约相类似之一种契约产生方式“事实上默认契约”者，乃由当事人一方默认对方对某一事实行为之发生而受益并预期支付金钱所构成之契约，称之为“事实上默认契约”。例如于Day v.Caton一案中，原告与被告为邻居，以Lot 27及29两块地相隔，一日原告向被告说：“我欲在我俩相隔之二块地上建一堵砖墙，对大家均有利，台端有何意见。”被告仅注视原告，而未表示任何意见，于是原告仍照其计划将墙建好，并要求被告分担半数费用，遭拒而发生诉讼。原告声称双方间有明确之允诺，建造此墙，费用各半，被告否认。法院在审视双方之各种证据及说词后认为，当一方在其土地上建造隔墙，而另一方沉默地知晓此事件，随时可表示反对而不表示，并预期于工作完成后向其收费，且其本身受有利益时，法律将此等证据视为对原告建墙分担费用要约之一种承诺，双方间有支付此一费用之约定存在。故法院以由事实上默认契约原则判决被告败诉。

此种事实上默认契约，虽无言词或文字表示，但可由当事人一方之行为推定而成。此类契约虽为默认者亦为真正之契约。双方当事人之意思表示合意之产生系由一方之行为推定，乃为真正之合意，而非拟制者（fictional）。而“事实上默认契约”与由法律规定推定之契约（contract implied in law）或准契约（quasi-contracts）间亦有所不同。后两者事实上双方间无合意（mutual assent）之可言，其所以得到救济乃法律拟制推定受益之一方受有被服务之利益，推定其允诺支付金钱予对方，而防止发生不公平及不当得利之情事也。

但为防止日常生活中发生未经要求而向人提供服务或寄送物品之干扰行为，英国在1975年制订修正其《1971年未经要求提供货品及服务法》（Unsolicited Goods and Service Act 1971 and the Amending Act 1975），明文规定制止此类之干扰行为。

第八款 承诺之迟到与撤回

迟到之承诺（late acceptance）者，乃逾越一定承诺期限或未订承诺期限之相当时期（within a reasonable time），始行到达之承诺。此一承诺在英美法而言，承诺无效，不构成契约。除非要约人接受此一迟到之承诺。例如《联合国国际货物买卖契约公约》规定，逾期之承诺无效。但该公约第二十一条第一款复规定：“倘要约人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知承诺人，逾期承诺仍有承诺之效力。”可为参考。

另一问题亦值探讨者，乃承诺可不可以撤回？所谓承诺之撤回（revocation of the acceptance）者，乃指阻止承诺发生效力之意思表示也。其性质与上述要约之撤回相同。在英美法规定下，除非要约人之要约内有特别指明之承诺方式外，一般以书信或电报为要约者，其承诺亦必须以书信、电报或其他类似方式为承诺，而其生效乃采发信主义，即信件或电报一经投入邮筒或送交电报局时，双方之契约即已成立，已如前述。则已成立之契约，其效力业已拘束双方当事人，如何还有撤回契约之可能。英美法到目前为止，对于撤回承诺一事，尚无直接判例可资参考。而一般学者亦不赞同承诺人可以于其承诺发出后，再予撤回之可能。倘允其如此，非但对要约人不公平，抑且不合逻辑。例如，甲、乙分居两地，某日甲向乙为书面要约出售某物，乙同意购买并将承诺信函交邮寄至甲处，约费时二日。事后乙反悔不欲购买，而用电报通知甲撤回其承诺，其撤回承诺之通知先于其原承诺信函到达甲手，倘法律允许乙可以如此做而有效，对甲要约人而言，甚不公平。故英美法到目前为止，尚不承认承诺人有权可撤回其已承诺之行为。

第九款 工程承揽适用原则

就建筑业而言，工程的承揽均藉由投标（bid）方式决定由某家承包商包揽。然而，一般总承包商即俗称的“大包”（general contractor or prime contractor）虽然承包到整个工程，但却无法承揽全部。因此需要将不同部分的工程再行委托给不同的小包商，此称为subcontractor（次包商，即俗称“小包”）。总承包商在投标前，就不同部分的工程，收集各个不同次承包商的报价。通常选择最低报价者，以节省成本。于各部分工程报价汇集计算后，再行参加竞标。

当此类工程承揽过程中，于焉衍生出契约法上的一些适用问题，兹分述如下。

第一目 由Common Law之契约构成要件看工程承揽

在Common Law中，一个契约的构成要件不外乎：offer, acceptance及consideration。一个承揽契约有效与否，端视其是否符合上述之构成要件。

在一个工程契约构成过程中，何时成立offer是一个重要问题。而有许多不同看法。

有见解认为，次承包商对总承包商的报价，即属要约。此一见解有学者支持之。美国实务界即有采如此见解之案例。例如在1978年Loranger Const.Corp.v.E.F.Hauserman Company一案中，次承包商对总承包商做了一个estimate，嗣后总承包商得标，次承包商却又拒绝履行。Massachusetts法院认为次承包商对总承包商所做的estimate应该是一个要约而拘束其履行契约。

亦有相异见解者，如在1947年Williams v.Favret案中就认为次承包商之报价乃要约之诱引。不过此判定乃是基于一个不同事实而为。本案的事实是总承包商（被告）欲承揽联邦政府的Golfport工程，而某次承包商（原告）以电报为报价，并注明如被告欲采用原告之报价，必须在6月6日前为通知，否则同日即撤回原告对总承包商之投标，法院认为总承包商6月6日之电报乃采用原告报价之通知，而非对其承诺之通知。换言之，本案次承包商之报价行为，仅是要约之诱引，并非要约。本案法院反对意见（dissenting opinion）却认为次承包商的报价行为，事实上仍属要约行为。

特别情形下，如总承包商有特别交易习惯，或其明示日后若得标，将与报价最低之次承包商订约。此时，次承包商之最低报价反而变成了在传统的英美契约法中之要约。

在工程承包契约构成过程中，何时构成承诺而为双方间之契约？承诺通常随着offer而生，而承诺发生争议问题乃在于总承包商将次承包商列入清册，或使用次承包商之报价行为，最后总承包商得标，其得标之时是否即构成承诺而拘束双方当事人。1983年Holman Erection Co.v.Orville E.Madsen & Sons, Inc．一案中，总承包商（被告）应定做人之要求开列次承包商清册，其中包含原告。被告得标后却与其他公司缔约，原告认为被告将原告列入竞标清册行为构成承诺，因此被告与其他公司订约行为，违反了两造之间契约而发生诉讼。本案法院认为，总承包商将次承包商投标价格列入竞标清册行为，并不构成承诺，从而两造间并不存在任何契约关系。在Southern California Acoustics Co.v.C.V.Holder, Inc．一案中亦认为这种列于清册之行为，不构成承诺。其他如1956年Milone& Tucci, Inc.v.Bona Fide Builders, Inc．一案中，华盛顿州最高法院亦认为，仅使用次承包商报价，不构成承诺行为。

由此可见，美国各州法院大多认为，总承包商将次承包商列入竞标清册或使用其报价的行为，均不构成承诺行为。

亦有理论支持上述行为应构成承诺行为。有学者认为，从美国统一商法典（Uniform Commercial Code）着眼点而言，任何以合理方式所为之承诺，均应构成契约。倘在两造报价与使用报价过程中，双方之真意均受此约束，则法律即应适当地履行。另一种理论则是以公平正义的角度观之，认为列入竞标清册或使用报价，均应成立契约。理由如下：

（1）在整个议价过程中，总承包商和次承包商居于平等地位。

（2）使建筑业界稳定。

（3）避免总承包商bid shopping。

（4）提供良好的交易方式。

（5）除了价格和工程本质，其他事项可由双方当事人协商。

虽然有不少理论支持列入竞标清册和使用报价之行为即构成承诺，然而美国多数州法院仍认为其并不构成契约，总承包商处于自由地位，即使使用次承包商报价，于其得标后仍可以与其他次承包商订立契约而不受拘束，除非当地商业习惯有不同之规定。

第二目 允诺禁反言（Promissory Estoppel）在工程契约中之角色

promissor estoppel事实上是为了替代约因（substitute for consideration）主张公平正义在衡平法（equity）而衍生之原则。所谓promissor estoppel是指：于适当的个案或情形下，使无偿之允诺生拘束力，而得以强制执行之原则。promissory estoppel于允诺相对人detrimental reliance（信赖损害）时始有适用。

promissor estoppel原则之适用逐渐宽展，其中一种，即为本书所探讨之工程包揽问题。允诺禁反言亦可用于次承包商对总承包商之报价行为，当次承包商对总承包商报价后，倘总承包商得标，次承包商不得撤回其要约（报价行为）。在Dernnan v.Star Paving Co.一案中即可知其适用。本案总承包商（原告）采用某次承包商（被告）之报价，于得标后被告告知总承包商计算有误，因此无法以原价完成工程。其争点在于，次承包商之报价是否因总承包商之依赖（reliance）而不能撤回。加州最高法院判决认为，本案次承包商可以期待总承包商信赖其报价，且总承包商事实上也因信赖其报价而投标，在无其他方法可补偿总承包商损失之情况下，应适用promissory estoppel而判决次承包商败诉。

虽然promissory estoppel被广泛地运用在类似上述案件之中，但事实上适用时仍有其限制。在1983年Preload Technology, Inc.v.A.B.&J.Construction Co., Inc．案中法官即指出：倘总承包商有bid shopping或bid chiseling的行为，就不适用promissory estoppel，因为在这种情形下，总承包商并未信赖该次承包商之报价。

另外值得一提者为1971年Saliba-Kinglen Corp.v.Allen Engineering Co．一案，本案中次承包商主张，由于其报价仅有价金陈述，内容过于模糊，不足以构成有效之契约。然加州法院认为，一般建筑界商业惯例，总承包商于得标后与次承包商所订之书面契约，原即将比当初报价详细。若次承包商之主张可以成立，则promissory estoppel在承揽工程适用上形同虚设。更有甚者，将会造成法律漏洞。倘次承包商因成本提高或其他原因而不履行工程，即主张其报价不完整，不具法律上之拘束力而免于履行，岂不失去实质之公平正义？因此，由于价金是报价中最重要一部分，所以promissory estoppel有其适用。

总之，从契约法角度观之，总承包商在使用次承包商之报价得标后，可自由决定与任何次承包商签约，然次承包商对于总承包商的报价，却不可撤回。仅当事人之一方受有约束，是否失却公平呢？综观上述所提及的实例，不难发现总承包商胜诉的案例比比皆是，而次承包商胜诉者却寥寥可数，其道理安在？姑不论是否有善待大企业之疑虑，仅就建筑业竞标过程而言，事实上，总承包商和次承包商的风险程度不同。

总承包商信赖次承包商之报价，以其作为竞标基础，倘总承包商得标后，次承包商反悔，势必将令总承包商受到相当大之损失。反之，次承包商报价给多位参加竞标之总承包商，不论何者总承包商得标，对其均无影响，所以次承包商没有损失。此外，次承包商大多在濒临竞标截止前向总承包商提出报价，以避免其比价，相较之下，次承包商较总承包商有多余的时间计算报价，而总承包商却不然。

若强行给予总承包商与次承包商相同待遇，岂非徒然表面上双方均能获致权利义务之均衡，却不可得有实质上之公平正义，就法律适用上，不能只着眼于外在利益平衡之追求，而失却衡平法理之真正精神，此可能即为美国法院对美国工程界长期维持判决次承包商之报价拘束次承包商而不拘束总承包商，倘次承包商报价后反悔，总承包商尚可引用允诺禁反言原则以拘束次承包商就范。