绪论

一、证券公司业务风险分类

风险是指某项活动在特定环境和特定时间内产生某种损失或者不良后果的可能性，由风险因素、风险事故和风险损失等要素组成。这意味着，人们将期望达到的目标与实际出现的结果之间的距离称为风险，有时也将潜在损失称为风险。

我国证券市场发展早期，证券公司不重视业务风险，经历了“野蛮生长”阶段，挪用保证金、违规理财等行为曾经比较普遍，隐藏巨大的风险。经过清理整顿和综合治理后，一批证券公司破产或被托管，其余证券公司的业务受到严格监管，证券行业规范发展。证券公司业务集中于证券承销与保荐、证券经纪、资产管理、证券自营等几类牌照业务；2012年证券公司创新发展研讨会以来，证券公司创新发展取得了明显成效。

虽然各类证券业务的具体风险表现各不相同，但从整体上看，按照证券业务风险的性质划分，可分为纯粹风险和投资风险，前者是指只有损失机会而没有获利可能的风险，而后者是指既有损失的机会也有获利可能的风险。

从证券业务风险的来源和成因看，可分为公司治理风险、信用风险、市场风险、操作风险（包括系统设施风险、交易操作风险）、法律风险、政策风险、合规风险（例如，违反业务规则、风险控制指标等的风险）、系统性风险等。

从证券业务风险造成的结果看，可分为信誉风险、经济损失风险、业务限制风险等。

二、风险管理是保障业务顺利发展的重要环节

从全球看，风险管理的不足，一直以来都是金融危机的主要诱因，巨大的市场风险和流动性风险考验着全球金融机构的风险控制能力。证券公司在开展各类业务时，一定要坚持做好风险控制工作，这一点很重要，任何业务上的违规、风险点上的失控都会影响公司的声誉，并造成经济损失，所以必须要牢固树立依法合规展业的理念，控制好业务风险。

近年来，中国证监会始终把“风险可测、可控、可承受”作为证券公司风险监管的原则，先后建立了客户资金第三方存管制度、以净资本为核心的风控指标管理制度、合规管理制度，推出了风控指标动态监控系统和证券公司压力测试机制等一系列制度和机制。证券行业风险管理取得了长足的进步。

证券公司本质上是风险管理者，随着证券公司改革创新措施的推进，证券公司自主经营的空间逐渐加大，新业务、新产品不断推出，这对证券公司的风险管理能力提出了更高的要求。在此背景下，法律工作要以业务需求为导向，以公司利益最大化、法律风险最小化为原则，顺应业务转型，支持业务创新和差异化竞争。首先，法律服务要支持创新，更好地满足业务创新的个性化需要。在创新业务没有明确规定可循或存在限制性规定的情况下，要善于利用政策解读、法理分析及案例比较研究等方法，有效化解法律风险或合法规避政策障碍。其次，法律服务要严谨。业务创新允许试错，但法律服务不允许试错，这就要求进一步提高法律风险控制能力与服务水平，准确把握业务的商业实质，避免因合同条款的谬误对业务产生颠覆性影响。

证券行业的风险，具有系统重要性和风险外部性的特征，更应当强化风控管理，证券公司应坚持创新与风控并重的原则，在创新发展过程中，必须高度重视风险管理工作，坚决守住不发生系统性、区域性金融风险的底线。但多年以来，证券公司业务限于牌照业务，创新活力被扼杀，风险管理主要体现为合规管理和机械的净资本指标管理，未能有效建立符合公司实际、切实可行的、有特色的风险管理体系。

风险管理是持续发展、基业长青的基础，证券行业本身就是风险管理者，作为金融机构，具有系统重要性和风险外部性的特征，更应当强化风控管理，坚持创新与风控并重；在金融服务实体经济、促进经济持续健康发展的过程中，必须重视风险管理不能同步跟进金融创新的潜在风险。

三、证券公司法律风险管理及其定位

研究认为，公司内部法律服务的范围和程度取决于公司高级管理人员对法律部职责的定位，与公司的总体管理组织结构相吻合；汇报关系也同时体现了公司对法律部的态度，并确切地表明了法律部在公司中的地位。可以说，风险管理部门的组织模式和职责定位是公司规模、公司文化、公司管理理念的重要反映。

中国证券公司刚刚经历20多年的发展历程，相对于境外投行，还处于发展的初级阶段。在服务中国证券行业创新发展的过程中，法律工作必须要借鉴境外投行发展中有益的经验，提供具有国际视野的法律服务。在高盛公司，与风险管理有关的中后台部门主要包括全球合规部（global compliance division）、管理控制部（Internal audit division）、法律部（legal department）等。其中，法律部的职责是：提供最高质量的法律建议，保护公司在金融领域的良好形象和声誉，帮助业务部门评估业务活动和完成交易过程中的风险。从地域上看，高盛公司法律部根据业务，在纽约、伦敦、东京和中国香港特区设有4个主要办事处，并在班加罗尔（印度）、北京、芝加哥、莫斯科、孟买、圣保罗、首尔和新加坡等8个城市派驻人员。从专业领域看，高盛公司法律部分成9个团队，这些团队有的直接服务于一个业务部门，有的为整个公司的活动提供更为广泛的支持。在涉及跨国产品、交易和问题时，这些团队常常要与法律部其他成员进行协调，在各业务领域内紧密合作，设计出既能优化业务机会又能控制公司风险的交易结构。

盈利是商业公司第一位的目标，风险管理部门要紧紧围绕提升盈利能力这一目标，做好服务工作和风险管理工作。在此方面，内部法律服务的价值就体现在保障公司合法合规地盈利，处理好公司发展与法律风险防控之间的关系。事实上，研究认为，相较于外部法律服务，公司内部法律服务能够提供切实可行、迅速、具有成本效率的高品质服务，实现法律顾问服务与公司管理的高度融合，可以使得法律元素在初始阶段就渗透到商业决策中，从而避免潜在的法律问题。我国证券公司在对国际一流投行的过程中，应注意建立起与之匹配的法律风险管理能力。

四、恰当适度把握法律风险，完善业务合同法律风险管理体系

随着我国资本市场的发展，法律制度逐步完善，监管也越来越严密，证券从业人员素质普遍提升，我国证券公司根本性的、大范围违法违规情况减少，证券公司的风险更多体现为具体业务中的风险。而对于具体业务而言，从金融学的角度看，金融是价值的流通，也是风险的分散和承担。从本质上讲，金融领域的风险无法消解，只能通过一定的方式予以管理和控制。从法律的角度看，每一项证券业务的开展都是在一定法律制度和业务规则下进行的，都有适用于该业务的准据法。可以说，业务开展过程实际上就是在一定的法律框架下的价值交换，与之相伴的是风险的传递和负担，相关各方的关系就体现为合同约定的相互间的权利义务。虽然说市场风险、信用风险独立于法律风险，无法通过交易方式或者合同条款的设计予以克服，但交易方必须对相关风险的负担予以明确；否则，必然引起法律纠纷。因此，证券业务的风险首先体现为合同风险。

在审核合同，尤其是参与创新业务的法律服务过程中，最大的挑战和考验是各项业务法律风险边界点的恰当把握。没有业务是公司最大的风险，中后台支持部门不能简单地扼杀业务机会，法律服务的根本目的是促成交易，实现公司的商业目的。

风险控制永远只是手段，不是目的。法律把关过严，把风险全部转嫁给对方，业务部门很为难，客户可能也不会接受，会不知不觉中失去客户；法律把关过宽，公司风险因素放大，也有悖公司管理原则。如何做到宽严相济，恰当适度把控风险，实现双赢，是作为法律人员基本的，也是必备的素质和要求。例如，对于基金托管业务，相关合同范本制定过程中，规定了很多给托管人免责的条款，把大部分的风险和责任放在客户项下。尽管业务部门没有提出异议，但我们认为，应公平合理地安排风险和责任；并且提出在风险可知可控的情况下，还可以把托管人的责任规定得更严些。因为托管业务，是客户把资产放在我们这，客户风险比我们大。只要我们严格业务操作流程，风险应该是可以控制的。由于制定了公平合理的合同范本，众多客户对公司提供的合同范本，基本上没有提出太多的修改意见，大大缩短了签约前的沟通交流时间。

随着证券公司业务范围的变化，合同审核范围从投行、经纪、资管、自营四大传统业务领域逐步扩大到创新业务领域。在审核公司业务合同过程中，应在遵循基本法律原则的前提下，注重研究行业规范，避免单就合同论合同，系统研究业务模式，深入挖掘业务中可能蕴含的法律风险，并在合同中予以明确。在此基础上，我们尝试梳理了各项业务中的法律风险及其防范措施，形成了目前这一成果，呈现给业界同人。我们的愿望是能够为证券行业提升业务合同法律风险的识别及防控能力贡献绵薄之力。但限于学识和经验，书中不妥之处在所难免，恳请读者不吝赐教。