第六章 定向资产管理业务合同法律风险分析与防范

第一节 业务背景

一、我国证券公司定向资产管理业务的概念与特征

（一）证券公司定向资产管理业务的概念

资产管理，又称投资管理或资金管理。一般是指证券公司接受客户资产委托而代其投资，由证券公司选择资产类型（如股票、债券、基金等）、决定投向以及何时买卖。客户根据委托管理资产的规模和管理绩效付给证券公司相应的管理费和绩效费。

根据中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）发布的《证券公司客户资产管理业务管理办法》，资产管理业务分为定向资产管理业务、集合资产管理业务以及专项资产管理业务。其中，定向资产管理业务是指证券公司接受单一客户委托，与客户签订合同，根据合同约定的方式、条件、要求及限制，通过客户的账户管理客户委托资产的活动。按资产管理业务的分类，定向资产管理业务应属于私募类型的资产管理业务。该项业务是针对高收入人群或者机构投资者的，投资者最低投资金额不得低于人民币100万元。

（二）证券公司定向资产管理业务的特征

从定向资产管理业务的监管规定和业务实践看，证券公司定向资产管理业务具有以下特征：

（1）客户的唯一性。《证券公司客户资产管理业务管理办法》规定证券公司可以为单一客户办理定向资产管理业务。《证券公司定向资产管理业务实施细则》（证监会公告〔2012〕30号）规定证券公司接受单一客户委托，签订合同管理客户委托资产，适用该细则。可见，在定向资产管理业务中，证券公司与客户是一对一的投资管理服务，只有一个委托人。定向资产管理业务委托人的唯一性也是其与集合、专项资产管理业务的主要区别之一。

值得注意的是，虽然中证资本市场发展监测中心有限责任公司于2013年10月22日发布的《证券公司客户资产管理业务备案管理工作指引7号》明确允许委托人转让定向资产管理合同收益权，要求“定向资产管理合同收益权受让主体应符合法律法规关于定向资产管理合同委托人的资格要求”，但并未改变定向资产管理业务客户的唯一性特征。因此，在实际开展定向资产管理合同收益权转让的交易时，应避免出现一个定向资产管理合同出现两个或者两个以上委托人的情形。这决定了定向资产管理合同收益权的转让方式可以通过以下两种模式进行：第一种模式是，定向资产管理合同的委托人将定向资产管理合同的权利和义务一次性地全部转让给受让方，由受让方替代原委托人，成为定向资产管理合同的新的委托人。在转让完成后，原委托人不能再以定向资产管理合同作为依据开展新的交易。第二种模式是，定向资产管理合同的委托人与收益权的受让方约定，仅仅将定向资产管理合同项下全部或者部分投资的财产性收益的分配取得权转让给受让方，具体的转让价款、收益分配时间、收益分配金额、接收收益的账户等均由原委托人向管理人指定。也就是说，原委托人仍然是定向资产管理合同的委托人，在其将部分或者全部收益权转让给受让方后，其有义务指示管理人将已经转让的收益分配给受让方；同时，对于其他未转让的收益，仍然由原委托人享有，而且，原委托人也仍然可以根据定向资产管理合同的约定开展新的交易。

（2）委托资产种类的多样性。与集合资产管理业务只能接受客户的货币资金不同，证监会并未对定向资产管理业务所接受的委托资产类型作出过多限制。《证券公司定向资产管理业务实施细则》第14条明确规定：“客户委托资产应当是客户合法持有的现金、股票、债券、证券投资基金份额、集合资产管理计划份额、央行票据、短期融资券、资产支持证券、金融衍生品或者中国证监会允许的其他金融资产。”

（3）投资范围的广泛性。《证券公司定向资产管理业务实施细则》第25条规定，定向资产管理业务的投资范围由证券公司与客户通过合同约定，不得违反法律、行政法规和中国证监会的禁止规定。可见，只要是不违反法律法规和证监会监管规定的，定向资产管理业务均可以投资。

二、我国证券公司定向资产管理业务的发展与沿革

我国证券公司定向资产管理业务作为客户资产管理业务的一种重要形式，是随着我国证券公司客户资产管理业务的发展，在实践中不断摸索确立的，大致经历以下发展阶段：

第一，产生及无序发展阶段，主要是从1993年至2001年。证券公司代客理财业务随着资本市场大规模扩容而产生并随着大量机构投资者的加入迅速发展起来。此阶段各家证券公司开始设立专门的部门从事资产管理业务。1998年的《中华人民共和国证券法》并没有明确规定资产管理业务属于综合类证券公司的业务范围。只是在1999年3月中国证监会发布的《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》中指出：“综合类证券公司经批准除可以从事经纪类证券公司业务外，还可以从事证券的自营买卖、证券的承销和上市推荐、资产管理、发起设立证券投资基金和基金管理公司以及中国证监会批准的其他业务。”由于缺乏明确的法律法规和监管规定对其进行规范管理，致使证券公司资产管理业务的开展比较混乱。

第二，有法可依，逐步规范、发展、创新阶段，是从2001年至今。为规范证券公司受托投资管理业务，保护当事人的合法权益，证监会机构部于2001年11月28日颁布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，开始规范和监管证券公司的资产管理业务。2003年12月18日证监会发布《证券公司客户资产管理业务试行办法》，首次明确界定证券公司资产管理业务的类型，即定向资产管理、集合资产管理以及专项资产管理三项业务。2005年修订的《中华人民共和国证券法》第125条第6项明确规定证券资产管理是证券公司业务之一。

2008年5月31日颁布的《证券公司定向资产管理业务实施细则（试行）》对定向资产管理业务规范进行了更加细化和可操作的规定。2012年5月证券公司创新发展研讨会成功召开。在创新发展的大背景下，2012年10月18日证监会公布实施《证券公司客户资产管理业务管理办法》和《证券公司定向资产管理业务实施细则》，扩大了投资范围、取消了投资比例的限制，对定向资产管理业务的创新给予支持。从2012年以来，银行与证券公司合作的通道业务获得大规模发展。根据“中国证券业发展报告（2013）总报告”,2012年证券业定向资产管理业务规模增长最为显著，大约增长了12倍，增长速度远远超过专项资产管理业务和集合资产管理业务。由于证券公司定向资产管理业务的规模增长主要来自于证券公司与银行合作的通道业务，因此，为防范该类业务的法律风险，深圳证监局于2013年3月26日发布了《关于深圳证券公司资产管理业务有关事项的通知》，要求证券公司加强通道类定向资产管理业务的风险管理，审慎选择合作对象，健全对投资品种的风险评估机制，加强资产管理业务的风险揭示。随后，中国证券业协会又于2013年7月19日发布了《关于规范证券公司与银行合作开展定向资产管理业务有关事项的通知》，明确了证券公司选择合作银行的遴选制度、银行应具备的条件，对银行向证券公司发送的指令、定向资产管理合同的必备内容、以及相关禁止性规定等进行了规范。2013年10月22日，中证资本市场发展监测中心有限责任公司发布了《关于发布〈证券公司客户资产管理业务备案管理工作指引1—8号〉的通知》，其中的第7号明确允许定向资产管理合同收益权的转让，并对转让事宜提出了原则性指引，同时，第8号指引则不允许将定向资产管理合同项下的委托资产份额化。截至2013年年底，国内证券公司受托管理资金总计5.20万亿元，是2012年的2.74倍。为进一步防控风险，推动资产管理业务的健康发展，2014年2月12日，中国证券业协会发布的《关于进一步规范证券公司资产管理业务有关事项的补充通知》，要求开展定向资产管理业务的合作银行最近一年年末资产规模不低于500亿元。证券公司开展主动管理业务时，应当勤勉尽责、审慎投资，对非标投资品种进行尽职调查。2015年3月5日，中国证券投资基金业协会发布实施《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则（2015年3月版）》（以下简称“八条底线”），明确规定从事资产管理业务时不得进行利益输送损害投资者利益、不得保本保收益、不得不适当或欺诈销售、不得利用资产管理计划进行商业贿赂、不得开展资金池业务、分级资产管理计划的杠杆倍数不得超过10倍、不得投资于高污染、高能耗等国家禁止投资的行业、不得对资产管理业务人员及相关管理团队实施当期激励等。