3.8 “竞业限制”——用人单位商业秘密的保护伞
【实务问题提示】
竞业限制，是指负有特定义务的劳动者在任职期间或者离开岗位后一定期限内，不得自营或为他人经营与原单位有竞争关系的同类业务。劳动者违反竞业限制约定的，应当依照约定向用人单位支付违约金，这是法律赋予用人单位的一项权利，用人单位为自身利益考虑，限制劳动者自由择业，应给予劳动者一定的经济补偿，这也是用人单位的义务。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款明确规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。
根据以上规定，竞业限制如要产生法律效力，必须具备两个前提条件：第一，合同一方必须是负有保密义务的劳动者；第二，用人单位在竞业限制期限内，必须按月给予劳动者经济补偿。上述条件缺一不可。
【实战案例评析】未支付竞业限制经济补偿金，员工应否承担竞业限制义务？
温某来到某保险公司工作，与该公司签订了两年的劳动合同。工作中温某能接触到公司的保密信息，该公司和温某签订了《竞业限制协议》，以保证保密信息不被泄露。协议约定了公司向温某给付竞业津贴，温某如从该公司离职，两年内不得到同行业就职。一年后，温某离开该公司，到另一家保险公司工作。
温某之前工作的保险公司认为，温某在劳动合同没有到期的情况下擅自离职，并且到同行业竞争企业工作，违反了《竞业限制协议》。为此，该公司到劳动争议仲裁委提起申诉，要求温某支付违约金。劳动争议仲裁委未支持公司的主张，该公司不服，向当地法院提起了民事诉讼。该公司认为竞业津贴已经随工资发给了温某，要求温某依照《竞业限制协议》的规定向公司支付违约金24000元。
双方观点
温某认为，他与该公司签订的《竞业协议》中没有约定竞业限制经济补偿金，且保险公司未支付其竞业限制补偿金，权利义务不对等，该协议不具有法律效力。同时，温某还提出自己没有与新公司签订劳动合同，不存在竞业限制行为，不应承担责任。保险公司则认为，公司与温某签订的竞业限制协议已经约定了竞业限制经济补偿金，并已经随工资发放给温某，温某应该承担支付违约金的义务。
审理结果
法院经过审理认为，该保险公司提供的温某工资表不能证明公司已向温某支付了竞业限制补偿金。用人单位可以规定掌握商业机密的职工在终止或解除劳动合同的一定期限内，不得到经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位任职，但用人单位应给予一定的经济补偿。该保险公司没有在温某离职后按月向他支付竞业限制补偿金，所以该公司要求温某支付竞业协议违约金，法院不予支持。
【实战案例评析】劳动者履行竞业限制义务的，必然可以要求用人单位支付补偿金？
李某在A展览公司担任锅炉工。第一次劳动合同期满后，A公司的人事经理拿着一份新的劳动合同给李某签，李某发现新的劳动合同与以前劳动合同相比，多了一个条款：“乙方（指劳动者）若合约期满不再续签或离职，乙方自离开甲方公司之日起两年内不得从事与甲方经营范围所做项目相关联的相同工作。如发现乙方在本约定期内从事与甲方经营范围所做项目相关联的相同工作，需要支付展览公司相应的竞业限制违约金。李某问了一下，公司回答是“格式文本，大家都签，你也签了吧”。李某就签了劳动合同。劳动合同到期，双方未再续签。原在A公司一起工作现已离开A公司的邱某给李某打了电话，说她离职后开了一家劳务派遣公司B公司，希望李某能到B公司，会将其派遣至热力公司工作。李某称其签了竞业限制协议，不能再做锅炉工了，拒绝了邀请。
离职半年后，李某认为自己履行了竞业限制义务，要求A公司支付其竞业限制补偿金，未果，遂诉至劳动争议仲裁委员会。
双方观点
李某认为，双方签署了竞业限制协议，他也为此履行了竞业限制义务，A公司理应向其支付竞业限制补偿金。A公司认为，签署的劳动合同是公司为了方便批量制作的格式文本，全体员工都签了，但是李某不属于竞业限制的适用对象，竞业限制条款应被判令无效，因此无需支付李某补偿金。
审理结果
审理机关认为双方约定的竞业限制条款不属于法定的竞业限制应该适用的对象，属于无效的条款，因此，驳回了李某的诉讼请求。
【相关法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
地方法规
江苏：《江苏省劳动合同条例》
第十七条 用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
浙江：《浙江省技术秘密保护办法》
第十五条 竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。
深圳：《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》
第十七条 竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。
珠海：《珠海市企业技术秘密保护条例》
第二十二条 企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。
宁波：《宁波市企业技术秘密保护条例》
第十七条 在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。
【HR应对有术】
在制定以及实际应用竞业限制协议中会遇到各种各样的问题，比如竞业限制协议的适用对象也即竞业限制协议的主体、竞业限制协议中经济补偿金数额的确定以及支付、竞业限制的法定期限、违反竞业限制行为应承担违约金数额的确定以及竞业限制协议的解除等，这些问题使得各位HR们感到无所适从，下面我们一一进行说明。
1．竞业限制的主体
竞业限制直接关系劳动者的生存问题。法律明确规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。也就是说，一般员工不需要签订竞业限制协议，否则，签订的竞业限制协议或者竞业限制条款可能会被认定为全部无效或部分无效。不过也存在有的用人单位把一部分岗位的劳动者界定为“其他负有保密义务的人员”，比如档案管理人员，尤其是技术档案管理人员、销售人员等，在这种情况之下，可以签订竞业限制协议或者竞业限制条款。
2．竞业限制的期限
从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》生效之日起，在解除或者终止劳动合同后，劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。约定超过两年的部分无效，劳动者可以不予履行，用人单位也无需支付竞业限制补偿金。
3．竞业限制期内的补偿标准和支付时间
对于竞业限制期内的补偿标准，《中华人民共和国劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。我国劳动合同法对补偿金的支付时间做了约定，但对补偿金的数额并没有具体规定，由双方当事人约定，可以参照当地的法规予以确定。
另一个需要明确的重点是竞业限制补偿金的支付时间，很多用人单位在协议中约定，竞业限制经济补偿金随工资一并发放，此约定属于无效条款，视为未支付竞业限制补偿金。竞业限制补偿金必须在职工离职后如约支付。
4．竞业限制违约金数额的确定
法律并未对违约金数额进行明确的规定，一般情况下都是在竞业限制协议中加以约定。违约金数额明显高于用人单位实际损失的，劳动者可以要求审理机关酌情减少。如果竞业限制协议中未明确约定违约金数额的，用人单位需提交证据证明经济损失，这无形中增加了用人单位的诉讼义务和诉讼成本，因此，建议用人单位在竞业限制协议中约定金额较高的违约金。
5．竞业限制协议的解除
竞业限制协议中明确约定用人单位可以直接解除，但是对劳动者的单方解除进行了限制，这主要基于对用人单位商业秘密的保护。
首先看看劳动者的单方解除权。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，如果用人单位三个月不按协议约定支付经济补偿金或者经劳动者要求仍不支付的，则劳动者可以解除竞业限制协议；如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中未明确约定经济补偿金的标准和支付形式，则劳动者仍不能直接要求解除该协议，但可以就具体的补偿数额争议诉诸劳动争议处理机构，用人单位应按该机构确认的标准及原约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金。
其次，用人单位可以在竞业限制协议生效前或履行期间单方提出解除协议，用人单位请求解除竞业限制协议时，应额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿金。
在此提醒HR从业者，签订竞业限制协议时，一定要将竞业限制的对象与竞业限制范围限定在必要范围内，一旦某些商业秘密被公开，应即刻解除相关联的人事竞业限制协议，免得受其所累，增加不必要的管理成本。