第三节 文献综述

在本部分，笔者简要梳理、提炼国内外著名学者关于德沃金问题的重要论述和观点，并就本书研究的必要性与创新进行说明。文献的收集主要围绕着如下重要议题展开：关于德沃金法律概念的论述、关于德沃金探讨合法性问题（或者“正当之法”）的论述、关于重要概念“建构性诠释”以及“整体性”的论述。

德沃金本人对合法性问题探究正是从西方政治哲学的经典概念“权利”入手的。可以说，他的起点正是法律实证主义停下的地方。在《认真对待权利》一书中，德沃金细致地分析了两种规则模式。在实证主义者所坚持的模式中，由于法律的概念与道德的概念不存在着必然的联系，所以，法官在法律语言语焉不详处应当进行所谓的“缝中立法”实践。德沃金认为，这个类似“凯卡波尔塔之门”的漏洞将使得英美政治共同体之合法性基础陷入岌岌可危的处境。因为当事人如果被共同体认为拥有法律上的权利，而此种权利又可以在特定案件中被法官随意处置，那么，实际上人们服从法律的义务也就随之陷入了极大的不确定性之中。所以，如果法理学希望维系“法治”的确定性，进而维系法律权利正当化强制力的行使、持有和保留，那么，公民的个人权利就不能任意地被处置。于是，德沃金提出了他著名的“唯一正确答案”理论，主张法官应当在疑难案件中将“法律原则”视为自身判案的依据，并且通过反思性的论证与原则间的竞赛，在确认公民拥有权利的大前提下窥见疑难案件的正确解答。在其随后的《原则问题》一书中，德沃金进一步完善和捍卫了自己的权利学说，并且驳斥了法律实证主义关于“模糊性必然导致不存在正确答案”的论证，初步描绘了他在《法律帝国》一书中正式提出的“建构性诠释”的概念蓝图。在其理论巅峰《法律帝国》之后，德沃金的一系列著作大都直指美国的现实法律、政治问题，这其中包括主旨为法律与具体道德难题的《生命的自主权：关于堕胎、安乐死与个体自由的论辩》，结合新近事件重新阐释美国宪法的《自由的法：美国宪法的道德解读》以及探讨平等价值和自由主义民主传统的《至上的美德：平等的理论与实践》和《这里民主是可能的吗？新型政治辩论的诸原则》。2006年出版的《身披法袍的正义》一书集结了德沃金多年以来发表的理论性文章，在进一步重申其诠释性立场的基础上，对法律实证主义、实用主义以及形而上学式怀疑论者给出了回复。他在生前出版最后一本著作——《刺猬的正义》一书中进一步驳斥了《法律帝国》中所提及的外在怀疑主义思潮，并且仍旧捍卫道德命题的普遍性与客观性。此外，2013年出版的《没有上帝的宗教》是德沃金最后对生命、宗教和哲学的沉思。

《法律帝国》是德沃金理论的巅峰之作。我们可以看到，德沃金对合法性问题的关注散见于他各个不同时期的作品之中。然而，《法律帝国》一书通过引入“建构性诠释”和“整体性”政治美德，连接了德沃金前期权利理论，并为其后期进一步的现实思考提供了理论武器。正如导论一部分指出的那样：德沃金在该书中具体、翔实地回应了英美法律共同体在立法和司法两个层面上的合法性问题。虽然其后期著作更加具体地讨论了政治美德以及建构性诠释在美国政治、法律实践中的应用，但正如德沃金本人所指出的那样：他后期的工作都是在捍卫和重申初见于该书的各个经典命题。所以，这也是为何本书将主要围绕《法律帝国》展开的缘由。

《法律帝国》在世界范围内引起了巨大和深远的影响。就国外研究而言，有不少学者针对德沃金的法律概念与合法性论述提出了批评和质疑。这其中不乏20世纪的诸多思想巨擘与杰出学者。在此笔者将列出最具代表性的人物和观点：H.L.A.Hart在《法律的概念》后记中回应了德沃金对法律实证主义的批评，他直接反驳了德沃金将法律与正当化强制力等同起来的看法：

……德沃金所提出的各种形式的诠释性法律理论都依赖于这样的假设，即法律或法律实践的重点或目的在于证立国家强制力的行使。然而，我肯定不认为，也从来不认为法律有此重点或目的。……所以，在我的理论中，没有任何一点支持德沃金以下的看法（当然，我也不持这样的看法），即法律的目的是证立强制力的行使。

哈特的学生约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）则采取了和哈特不同的反驳理由。他指出：法律要么必须“声称”自己有正当的权威，要么必须“被认为”自己拥有正当的权威，并且“如果缺乏使某人的指令具有权威性道德的或者规范的条件”，那么，没有任何权威的运作具有正当性。但是，道德不能成为检验法律的标准，而法律对官员和市民主张权威时，不能认为此种权威导致了公民之守法道德义务的产生。

不同于拉兹，“柔性实证主义”或者“包容性实证主义”的代表朱尔斯·科尔曼（Jules Coleman）认为：法律的检验标准“可以”包含共同体中的道德传统或者道德原则，并且法律人针对疑难案件对法律本身所展开的道德争议，可以视为一种关于法律本身之“隐含区间”的分歧。不同于“严格的实证主义”或“排他性实证主义”，此种“隐含区间”应当被视为法律的一部分。但是，我们不能认为道德原则本身就是一种法律渊源。我们还将在后文中进一步论述这两种实证主义的观点。

另一名法律实证主义者斯科特·夏皮罗（Soctt Shapiro）则无奈地指出：虽然法律实证主义者的回应弱化了德沃金早期著作的力量，但是对于在《法律帝国》等后期作品中德沃金提出的论证和观念，“至今没有人能够提出有效的回应”。

著名的法律实用主义者理查德·波斯纳（Richard Posner）针对德沃金将法律与道德传统予以联系的做法表示震惊，他分别提出了两个命题去质疑德沃金的理论是否准确地描述了美国的法律实践：“强命题”认为，没有哪种道德理论能为道德判断提供一个坚实的基础；而“弱命题”则认为，不论道德理论在日常生活或政治领域具有怎样的影响力，法官们都应该忽略它，因为他们有更好的办法来利用现有的“资源”达到他们的“目的”。

斯坦利·费什（Stanley Fish）则对德沃金“章回小说”的比喻提出了怀疑。他认为，德沃金错误地假定了“章回小说”第一章之作者“拥有完全自由”的发挥空间，因为即使这位作者也必须受到“前理解（prior understanding）”的限制。他还认为，如果德沃金不能有效地说明文本的意义“独立于”对它们的诠释，那么，他也将不能说明“哪一个诠释更好”，所以，“最佳诠释”就会成为空中楼阁。

关于德沃金的政治哲学面向，以下学者分别站在不同的角度对“整体性”“友爱联合”与“联合义务”等论点给出了回应。莱斯利·格林（Leslie Green）指出：德沃金关于联合义务的论述是失败的，因为民主传统和政治哲学的历史都告诉我们，契约论式的合意是解决共同体的合法性最好方式。拉兹则指出：“整体性”能否保持法律“用同一个声音说话”这一点必须要打上问号，因为“整体性”只是法律必须尊重的政治美德之一，所以，德沃金没有具体地告诉人们，在分歧产生时，法官应如何在各种诠释之间做出选择。杰里米·沃顿（Jeremy Waldron）提出的追问是：德沃金的“法律概念”或者“概念延伸”是否是一种客观的存在，而我们是否可以认为法律概念中所包含的原则能否同样为某种“程序主义”的进路所澄清？

此外，德国思想巨擘尤尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）在其名著《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论中》一书中专列一章对德沃金建构性诠释的理念进行了探讨。他说：

德沃金给诠释学思路一种建构主义转向。……根据他的模式，实证法是由规则和原则所组成的，它通过商谈性司法而保证相互承认关系的完整性……德沃金引述我对伽达默尔的批评，把他的批评诠释学程序称作是一种“建构性诠释”，它通过诉诸一个范式或者一个“目的”而阐明意义理解过程的合理性……借助于这样一种建构性诠释程序，每位法官在每个案例中应该都能够通过一个“理论”来支持其论证、从而弥补所谓“法的不确定性”，而得出一个理想地有效的判决。

同时，他亦对德沃金理想主义的倾向提出了批评：

在这样一种理论的设定上面，笼罩着高强度理想化的长长阴影。这种理论要求赫拉克勒斯作为它的作者；而这种具有讽刺意义的作者身份认定，恰好显露了这个理论所要满足的理想性要求。

德沃金对大多数批评进行了回应。以上只是对国外关键文献的梳理和提要，以便我们在后文进行比对。现在，我们转向国内研究及其问题。根据笔者关注探讨的重点问题，将从“法律的概念”“何谓正当之法”“建构性诠释”与“整体性”四个方面梳理国内德沃金研究。众所周知，国内学界对于德沃金相关问题的研究不可谓不多，其涵盖范围从德沃金早期的学术论文一直延伸至《身披法袍的正义》一书。以下便是国内研究的代表性观点：

关于德沃金理论的道德面向，有以下学者给出了自己的观点。例如，沈宗灵教授认为：“根据德沃金的解释理论，每一个规定某个主题的法律命题必然包含道德判断，因为这种解释有两种功能，既确定法律又为法律提供道德根据……按照哈特的理论，法律与道德会有偶然的联系，但并无必然的联系，但德沃金认为，法律必须有某种道德上的根据。”李桂林教授认为：“德沃金理论的贡献更多在于强调法官对于法律的忠诚义务，强调法官应该依据‘作为整体的法的原则，从历史的、道德的角度来把握具体规则的适用条件’。”张乃根教授认为：“如果说康德伦理学是从义务的角度说明人与人之间的平等关系，德沃金则是从权利的命题出发审视政府与公民的关系，强调每个公民享有平等关怀和尊重权。可见，德沃金的权利论与康德的伦理学有一定联系。”张琪博士认为：“与任何形式的说明性概念不同，阐释性概念的实质在于它的价值负载性，也就是说，主题自身的价值与目的成为此类概念得以成立及正常运作的重要因素之一。”邓巍博士认为：“法律的正当性基础无论从理论上还是从实践上看，都要依赖于道德。这构成了德沃金整个理论建构的基点。”这些研究都基本揭示了德沃金理论中关于法律与道德关系的论证，但是并没有具体说明“法律与道德”如何在德沃金的理论体系内“融贯于一体”。

关于德沃金对“正当之法”的追问，国内学界也进行了一定程度的探究。例如，季卫东教授认为：“德沃金关于疑难案件处理的论述提出了一种不具备等级结构的正当化图式”，“他既不接受分析性实证主义的束缚，也没有停留在实践理性的层面，而是进一步明确提出了著名的整合性命题”，并且，“在他看来，道德—政治理论（包括权利本书、义务本位的、目的本位的等不同类型）不能直接规定什么是法，而只能在最有利于已经确立的法律的正当化限度内参与什么是法的问题的决定”，由此，“德沃金把法理解为统合性，即在过去的政治决定的积累和由此推导出来的权利义务之间都保持特殊的一致性的整体结构”。他还指出：“在德沃金均衡论中举足轻重的‘权利命题’和整合性要求，在我国法学本土资源中却无影无踪。”张乃根教授认为：“如果说康德伦理学是从义务的角度说明人与人之间的平等关系，德沃金则是从权利的命题出发审视政府与公民的关系，强调每个公民享有平等关怀和尊重权。可见，德沃金的权利论与康德的伦理学有一定的联系。”而陈景辉教授则认为：德沃金的权利命题“其规范性方面则为这一结构提供了政治上的正当化说明”，但是，“整体性法理论很难始终保障其整体性的获得，因此整体性法理论的解释力仍然很有限，甚至可以说这个理论过于理想化了。”针对其权利命题，夏勇教授指出：德沃金主张“为了认真看待权利，必须承认权利具有一种价值规范效力。他强调权利只有通过原则争执才能被压倒。这些原则争执涉及其他权利的价值规范性牵掣”。针对德沃金所回应的法律实证主义立场，葛洪义教授给出的论证是：“德沃金先生在讨论关于法律的整体性阐释问题时，基本立场就是维护启蒙以来的法治理念，他要从法律实用主义那里拯救法律的确定性、客观性。”这些探究基本揭示了德沃金回答合法性问题的态度，但却没能给出建构性诠释与整体性政治美德在此态度中应扮演的具体作用。

那么，国内学界对于这两个概念的研究又如何呢？关注颇多。比如，范进学教授认为，德沃金的整体性具有三个层次的含义：“其一，司法判决是一个原则问题，而非这种政策或政治性调解；其二，它的历史纵向的一致性……其三，它的横向一致性……”，并且，“德沃金把法律看成是不断解释性的、整体性的和建构性的概念，法律是什么的理解和确切地把握，只有在整体性法律解释中，以建构性的解释态度，使法律更加趋于完美。”又如刘星教授认为：“德沃金的解释性的法律概念在哲学上体现了现代阐释学的一般观念。现代阐释学以为，解释是以‘前理解’（pre-understanding）为基础的，而前理解是解释者在解释中依赖的先前已被理解的且与理解有关的意义实体”；并且，“‘隐含法律’的确是不明确的，但是不明确并不意味着不能知道，无论是‘明确法律’还是‘隐含法律’，都是以原则、政策、道德、普遍接受的信仰、学说和观念等作为自己的背景‘根据’的。”朱景文教授则认为，整体性原则可以分为“两个亚原则：一个是立法中的统一性原则，它要求创制法律的人在立法中保持法律在原则上的一致；另一个是司法中的统一性原则，它要求法官把法律作为一个原则一致的整体来对待和执行。”陈金钊教授认为：“整体性与阐释性有密切联系。作为整体性法律，它既是法律实践的产物，又是对法律实践进行全面阐释的一种方法。法官的建设性阐释不是任意阐释，它要求法官对法律本身已有的完美阐释继续说明，从而提供更详尽地阐释。”这些论证基本上单独地说明了“何谓建构性诠释”以及“何谓整体性美德”，但却似乎没能够揭示这两个概念之间的内在关联。

此外，还有一些声音试图脱离德沃金对合法性问题的追寻，从法律解释学的层面来理解德沃金的理论。例如，林立教授认为：“Dworkin自信满满地表示，在今天，归功于美国的法律体系已经发展到一个极为繁复完整的程度，法官只要再配合他所提出的法律解释方法，即‘原则立论法’，两个条件加起来，是可以发现美国的法律的确是对一切问题都已提供看法、解答的”。而林来梵教授、王晖同学认为，德沃金的“‘唯一正解’实际上也可理解为是法律上的一种应然状态，即法官在法律判断中应该尽力追求的，并且在完满的法规范内部实际上也可获得的结果。”又如张华博士认为，德沃金设想了“在司法裁判过程中，法官想要获致一个妥协的裁判结果，就必须看到伦理道德与法律规范之间的互动关系，选择立法者意图和法律体系相协调一致来作为确定法律具体内容的依据，进而针对疑难案件作出判决。”邱昭继博士认为：“德沃金正确答案论题赖以存在的解释方法没有普适性。他的解释方法没有解释法律实践的重要特征。解释方法忽视了权威和共识在法律实践中的重要性。”综上，上述种种观点都将德沃金的理论视为一种司法裁判中的法学方法论显现，都在不同程度上忽略了德沃金在立法原则上所作出的努力。

此外，还有一些论述显然是误解了德沃金理论的哲学背景，比如，张国清教授认为，对于解释主客观之区分，“德沃金则主张两者有明确的界限……要坚定地拒绝随意性而坚持客观性和严肃性。”又如余俊教授认为：“对于‘疑难案件’的解决，德沃金寄希望于赫拉克勒斯的法官，可如果面对的是‘恶俗’或‘坏法官’，权利原则就没有操作性保障了。”朱颖博士则认为：德沃金的“法理学理论在哲学本体论上的意义，与他所强烈批驳的传统自然法模式的真理意义并不见得有多少先见之明，甚至比自然法的论证更加加剧了‘原则’之法走向虚无之极‘深渊’的程度。”洪川博士指出：德沃金“系列小说的比喻不算有趣，也欠确当，但含义是清楚的，即法律制度是相对自主的。”傅鹤鸣博士认为：“德沃金属自然法学家，具有浓郁后现代思潮的现代主义者，温和的自由主义者。”

这些研究所作出的努力以及可能存在的问题，亦为本书写作提供了必要的素材和创新的空间。大体而言，国内研究对于德沃金与合法性问题的论述存在以下三方面的问题：

首先，国内研究大都对德沃金式“法律概念”进行了解说性论述，然而似乎没有进一步地考察德沃金为何会提出此种独特的“法律概念”。有些研究仅仅简单地将德沃金关于法律概念的学说视为“新自然法”理论在20世纪的展现，有些研究则片面地理解德沃金法律概念的内涵，将其视为单纯“权利观”在西方经典中的延伸。因此，本书试图说明，德沃金所提及的法律概念与其他学说的法律概念有何不同以及为何不同，亦希望通过对相关理论的阐释说明德沃金为何要将“合法的外在强制”纳入其法律概念之中。通过梳理和探讨，我们或许会发现，德沃金法律概念中“合法的外在强制”与本书希望探讨的合法性问题关系密切，而这或许恰好是国内研究所遗漏的。

其次，国内研究大致都涉及了“建构性诠释”与“整体性”的概念。然而，只有很小一部分研究采用了比较模糊的方式探讨了这两个概念之间的内在联系。其他的研究要么对这两个概念采取分而视之的态度，要么就只论及了两个概念在司法裁判领域的运用。事实上，如果我们倾向于将德沃金的理论视为一个整体，便不难从中发现两个概念之间的内在关联。因此，本书将要指出的是，“建构性诠释”是德沃金借以重塑法律概念的利器，而“整体性”作为一种政治美德则是对特定共同体下法律实践参与者所可能作出诠释的约束。当然，这里的法律实践绝不仅仅包括司法实践，还应当包括立法实践，这一点，德沃金在其原著中亦明确提及。

最后，国内对政治共同体的合法性问题的研究甚少。我们注意到，研究者大多主张，德沃金认为法律与道德是不可分离的，并且正当之法的判定标准往往来自特定的道德传统中。然而，这又如何与政治共同体的合法性问题联系起来呢？事实上，德沃金已经给出了相关的论述，但这一部分的论述似乎没有得到国内学界过多的重视。本书将从德沃金法律的概念入手，探讨这个概念如何借助“建构性诠释”之路数融合了法律概念的“是”和“应当”，并且将在此基础上，探讨德沃金关于政治共同体合法性问题的论述——这些论述所牵扯的理论不仅限于司法裁判理论，还更多地涉及政治哲学对政治美德的理解以及传统的乌托邦社会契约论。笔者希望将德沃金的论述视为一种解决合法性问题的努力，说明他的法律概念如何有别于传统法理学对法律概念的理解，又是如何凭借此种理解对合法性的问题进行了回应。