第一章 导论：德沃金的“态度”

第一节 法律帝国与合法性问题

我们总是不可避免地身处于各式各样的共同体中：在“家庭”里，我们是“父母”“夫妻”和“兄弟姐妹”；在“社会”中，我们是“朋友”“同事”和“街坊邻居”；在“政治国家”的名义下，我们是“公民”“选民”和“诉讼当事人”。我们的身份和言行被共同体的原则和规则所主宰，因而或多或少地总是有服从它们的义务。在这些原则和规则中，我们将发现“道德”，而为什么人必须服从于道德是一个伦理学问题（ethical issue）；我们还将发现“法律”，而公民为何有义务遵守法律、服从裁判则是“合法性问题”（puzzle of legitimacy）的延伸。如何回答这两个问题，我们总是有自己的期许：也许道德是使人成为人的内心律法，也许它能让共同体更加和睦而繁荣；也许法律应当代表正义和公平，也许它应当成为粉碎皇冠的利剑，让“法律面前人人平等”不至于沦为可笑的空谈，除此之外，它还应当成为驯化“利维坦”（Leviathan）的巨网，让个人脆弱的生命和尊严成为权力的目的而不是手段。然而，也有人认为世俗道德只是虚伪的说教，或者优势意志的体现，而法律只不过是在“划分敌我”后将异己押上的“断头台”；还有人说：“应当”（thing ought to be）和“事实”（thing is）根本就是两个问题，而这前面所有的“也许”只是一种喃喃梦呓。不管怎样，这些问题都关乎我们的态度，或许是态度决定了合法性问题的正确答案。

那么，什么是合法性问题？为何有这个合法性问题？若不对概念进行澄明，恐怕下文的论述将难以获得其自身的“合法性”。“legitimacy”一词指代本书探讨的“合法性”概念；合法性问题又可以译作“正当性问题”，在本书中笔者是在同一个意义上使用这两个词语。在进入“合法性”的正式阐释前，必须区分以下三个概念：①“合法律性”（legality），它主要指对象是否符合特定法律体系的规定和表达，是否应当被判定为符合法律或者违背法律；②“有效性”（validity），它主要指法律在法体系中是否获得了恰当的形式性认可，从而获得其自身成为法律的效力；③“合法性或者正当性”（legitimacy），它更多地关系政治决定或者法律的制定、裁判是否符合价值标准，从而使得官员和民众拥有合理或道德上的义务遵守这些决定和法律。笔者是在第三个意义上使用“合法性”一词。

笔者认为，合法性问题的价值取向代表了对“正当之法”的追求，具体而言，它关系法律制定与司法裁判的价值取向，关系法律与道德的关系以及我们如何看到法律实践中的各种疑义。既然我们正当之法与价值取向有关，那么，就必须追问此种价值取向或者规范标准来源于何处？古典自然论者认为，这些标准来源于“法”的形而上学本质，即法律本身必须成为“抽象道德”的代言人。在他们的论说中，我们发现合法性难题解决的关键，正在于寻找那超验的“正当之法”：它们不存在于我们可感的经验世界，存在于为理念之光普照的“洞穴”外部；不存在于世俗王权的一声令下，存在于全知全能者的先行规划。总而言之，法律或者裁判的合法性基础，存在于立法者或者裁判者是否能具备某种超越经验的知识，进而洞见那潜藏于“法律”理念中独一无二的共性，也就是所谓的“超验规范”。正是此种先在的规范，给予了立法与司法行为的合法性基础。从而，一旦世俗之法迎合了它的要求，它便作为超验的秩序的化身能够正当地要求其公民臣服于它的正当权威。这种超验秩序大都还主张：法律与道德之间存在着密不可分的关系，因为法律的合法性基础在于它符合或者体现了某种价值取向。反过来，假如人定法没能实现自然法的高尚追求，那么，我们似乎就立即拥有了一种拒绝将其称之为法律的理由。这就是著名的“恶法非法”（evil law is not law）判断。

但是，这种规范真的存在吗？它会不会只是哲学家们一厢情愿的说辞？它是否独断地混淆了法律与道德之间存在的界限，以至于浑水摸鱼地觅得了它所希冀的合法性答案？最后，法律的概念一定与此种超验价值存在联系吗？在特定共同体的道德传统中，一定就存在着能够被视为“正当之法”依据的规范性源泉吗？就法理学在20世纪初期的发展而言，这些追问或多或少地提醒人们应当保持清醒的头脑。现代法理学之父约翰·奥斯丁（John Austin）对法律的概念作了如下定义：就其本质而言，法律乃是主权者凭借其政治优势地位，以特定不利与威胁作为后盾而颁布的命令体系。虽然奥斯丁的理论招致了许多批评，但此种应然与实然的严格区分为后世法律实证主义（legal positivism）的研究奠定了基调，即法律应当被客观地视为一种语言、符号的事实性存在予以探究。如此延伸，那么，我们便很快能够得出法律实证主义者坚信的“分离命题”：法律的存在是一回事，它是否符合某种特定的合法性标准则是另一个问题。换言之，法律与道德、正义、公平并无概念上的必然联系，而假使研究者希望严肃地对待这一概念，那么，他就应当保持清醒，不要被形而上学与自然法（natural law）的胡话冲昏了头脑。如果他想要探求“正当之法”的存在标准，不肯放弃对合法性问题的追问，法律实证主义者就会告诉他：这很好，但这与“法律是什么”是不同的问题，不要把它们混为一谈。法律实证主义者哈特（H.L.A.Hart）也曾经指出：我们完全可以不必去否认纳粹种族屠杀的法律就“是”法律，但也没有必要因为它事实上“是”法律，就认为自己有服从的义务。我们可能会说，这就是法律，只不过因为它太不正义了，太过邪恶了，所以，我们没有义务去服从。所以，按照法律实证主义者的观点，如果当今的法理学希望探讨“法律是什么”，那么，它必须和那些乌托邦的合法性理论划清界限——很显然，那些理论既没有给我们讲述真实历史，也不是对法律存在的客观描述；那些理论可以是政治哲学，甚至可以是伦理学，但它们不是法理学。

我们必须注意，法律实证主义并不是在说，自由主义传统所坚守的“个人权利”传统应当随着此种划分而随之消隐。它们只是在说，合法性问题的关切在于此种权利传统能否为强制力的使用、持有和保留提供证成，但这与法理学探究法律的概念的事业不能同日而语。实证主义的策略不仅仅表现在法学理论层面上：在对法律语言进行孜孜不倦地研究后，哈特教授得出了一个惊人的结论，那就是由于法律语言不可避免的模糊性，在疑难案件中必然会存在着“法官造法”的情形。也就是说，在法律语言的清晰地带，裁判者必须严格拘泥于法律文字之清晰含义从而“忠诚于法律”，而不能用自己个人的道德信念与法理判断代替法律本来之所是，但“完全忠诚”又是不可能的，因为裁判者在法律语言的开放结构中时常会发现自己必须在可能的法律解释之间做出选择，但那时似乎又不存在着某种“高阶原则”指导他应当采取何种解释。所以，不论他如何行事，不论他如何正当化自己的判决，彼时彼刻的他都是在进行一种被称为“缝中立法”（interstitial legislation）的实践。按照这种逻辑，我们可以推出，在英美普通法传统中，公民在法律语言的清晰地带享有确定不移的权利，而在另外一种情况中则没有。所以，合法性问题在司法裁量中的完全解决对于实证主义者只是一出政治哲学的幻想。而法理学本身的任务，就是在司法裁判过程中揭穿那不可能存在的“合法性之梦”。

无独有偶，法律现实主义（legal realism）者采取了更为激进的策略来审视法律概念与合法性问题的联系。“法律是对法官将要做出何种判决的预测，而不是你们平日里喋喋不休的先例和规则。”现实主义者如是说。换言之，我们日常意义上的法律是不存在的。既然如此，我们也不必对他们以下的宣言感到震惊：人们拥有的法律权利只是一种似乎存在的权利（as if right），而这些权利提出的意义并不在于为共同体的强制力提供任何形式的合法性证明。那为何法律人还要就它们争个不停呢？现实主义者们采取了实用主义的立场：这是通向共同体美好明天的道路，而权利应当在这途中扮演一种工具，以使得立法者和法官能够采取灵活的策略——比如进行棋盘式立法，比如思考什么裁判最有利于共同体的明天——在社会现实和历史情境中审时度势地利用他所能利用的一切，尽可能地编织共同体之似锦前程。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。所以，即使法律实证主义那般主张权利存在于“清晰地带”的观点亦误解了法律实践的本质。所以，立法者与法官必须说出那高贵的谎言，共演一出“别有用心”却“动机高尚”的戏剧，以此规避无知大众在知晓真相后的出离愤怒。合法性问题，在法律现实主义者看来，在自然论者与实证主义那里都是一个天大的误会。正好像，年轻的汉德法官（Learned Hand）向他心中的法律英雄霍姆斯致敬（O.W. Holmes），后者却残酷地剥夺了他天真的幻想——“请主持正义！大法官！（Do justice! Justice!）”。“那可不是我的工作！（That's not myjob!）”。

那么，法理学应当按照这些建议弱化、回避甚至放弃对合法性问题的探寻吗？在本书中，笔者将主要考察德沃金（Ronald Dworkin）的态度，这是一种建立在“建构性诠释”（constructive interpretation）与“整体性”（integrity）之上的态度。为什么应当考察此种态度？这种指向合法性问题的考察有什么意义？笔者相信德沃金分别使用了这两个概念以解决提到的困境：

其一，“法律的概念”与合法性问题究竟有没有联系？针对法律实证主义者的“分离命题”，德沃金提出了“建构性诠释”的概念，用以填补那些没有必要存在的“是”和“应当”的区分。这一概念的提出将法律实证主义、自然法学说，乃至法律实用主义关于辨识法律概念的“共同语言标准”斥之为“语义学之刺”（the sting of semantics），并认为正是这恼人不休的偏见使得法理学在审视“法律与道德”这一经典难题时犯了独断、偏执的错误。若“建构性诠释”要拔出这根肉中刺，就势必要给出自己的回应，去重新审视法理学的经典追问——“法律是什么”（what is law）以及“何谓正当之法”（what is legitimate law）。我们将看到，通过论证“建构性诠释”之要义，法律实证主义抱着不放的“分离命题”也将随着语义学之刺的剔除变得可有可无。德沃金所坚信的是，通过正确阐明法律概念与社会实践的互动关系，那么，也许我们将发现，法律与道德、正义、公平等概念诚然有所不同。然而，此种不同的原因在于，它们的内容都取决于彼此，都在一个特定的共同体内随着人们的政治、法律实践得到诠释性发展。于是，法理学当然不能粗暴地划定明确的界限，将“正当之法”的合法性追问生硬地剥离至“法律概念”之外。

其二，如果我们采纳了德沃金的建构性诠释方案，那么，合法性问题又应当怎样在特定政治共同体内得到解决？这关系“整体性”的政治美德。在立法与司法层面上，“整体性”的政治美德（political virtue）同时也是一种政治原则和法律原则，它旨在更好地理解并解决特定政治共同体的合法性难题。这意味着政治共同体的法律必须符合整体性的要求，因为一旦这些立法在整个层面有瑕疵，甚至欠缺，那么，公民的守法义务也由此变得岌岌可危，因为“整体性”要求政治共同体以正当的方式平等地对待每一位公民。我们将要看到，“整体性”带来的解决不是社会契约或形而上学式的。如前文所述，乌托邦理论不能跳出自己的假定，去合理地解释为何某个特定国家的公民有支持并服从该国法律的义务，特别是当公民们对道德问题见解不一时，它不能说明为何他们仍然有服从法律的义务；此外，这些理论也不能以恰当的方式说明立法者之立法应当被怎样正确地解读，和法官应当如何在法律语焉不详之处进行正确的判决。所以，若进一步去追问，我们将会找到两个问题：第一，法律应当以怎样的方式被制定？它的内容又应当符合怎样的价值，以至于能在共同体成员中产生服从法律的义务？这涉及一个政治共同体中的立法原则（legislative principle）；第二，那些已经得到制定和颁布的法律在司法活动中应当怎样正确地被理解，以此维系共同体合法性基础在司法实践中的延续？这涉及这个共同体的裁判原则（adjudicative principle）。对于政治共同体而言，合法性问题都必须在两个层面得到同时解决。它们缺一不可。“整体性”和“建构性诠释”正志在于此：它们力图提供一种更为全面和深刻的视角去看待这些疑虑，去重新审视合法性问题；它们必须在通往立法原则与裁判原则的征途中，绕开“自然状态”那非历史的剧场，治愈“语义学之刺”带来的“法理学感染”，而走入更为现实的特定政治、法律实践，最终直面合法性问题，回应“何谓正当之法”的追问。可以说，这就是“法律帝国”的态度。