第三节 新诉讼标的理论

传统诉讼标的理论不能够实现纷争一次性解决，因此，随着时间的推移，改革传统诉讼标的理论的呼声愈演愈烈，最终，新诉讼标的理论应运而生！新诉讼标的理论包含有许多不同的学说，如一分肢说、二分肢说、三分肢说和新实体法说。在这些学说当中，最有影响的是二分肢说和一分肢说，本节重点介绍这两种学说。

一 新诉讼标的理论的二分肢说

（一）诉讼标的之确定

新诉讼标的理论的二分肢说认为，应依据诉之声明和案件事实共同确定诉讼标的的范围，正是对这两个要素的并重，故该理论被称为二分肢说。二分肢说是以案件事实而不是以实体法上的请求权依据作为确定诉讼标的范围的要素，而同一案件事实可以容纳若干个实体法上的请求权依据，这为二分肢说克服传统诉讼标的理论的缺陷提供了有力武器。

二分肢说自身也存在一些有待进一步澄清的问题，例如，如何对案件事实进行提炼？关于二分肢说中的案件事实，究竟是指生活事实，抑或是指法律事实，这是一个长期以来争执不休的问题。

（二）诉讼系属

在诉讼系属问题上，新诉讼标的理论二分肢说同样坚持，以案件事实和诉之声明的组合来判断前诉讼和后诉讼的诉讼标的是否相同。如是，以前述的房屋租赁案件为例，传统诉讼标的理论允许原告先以租赁物返还请求权提起前诉讼，再以所有物返还请求权提起后诉讼。但新诉讼标的理论二分肢说则不允许这种做法，认为这已经违反了诉讼系属的规定。因为，不论是租赁物返还请求权抑或是所有物返还请求权，其所依据的是同一个案件事实：即被告租用了原告的房屋且逾期不还。在该案件中，我们可以明显地看到，与传统诉讼标的理论相比，新诉讼标的理论二分肢说所具有的优势。但是，在下面这一个案件中，则可以发现新诉讼标的理论二分肢说也存在着力有不逮之处。甲乙双方签订一个买卖合同，甲由此必须给付乙方货款100万元，甲在收受了乙方提供的货物之后，签发了一张100万元的支票给乙。事后，如果甲方没有给付乙方100万元，则乙方既可以就买卖行为提起一个诉讼，还可以就支票行为提起另一个诉讼。这两个诉讼所依据的案件事实并不相同，并不违反诉讼系属的规定。

（三）诉之合并、诉之变更和诉之追加

依据新诉讼标的理论二分肢说，实体法请求权依据的变化并不会成为诉之合并、诉之变更和诉之追加的原因。原告所主张实体法请求权依据的变化，只是法律陈述上的变化，属于攻击和防御方法的范畴，和诉讼标的本身并无直接的关联。

（四）既判力的客观范围

依据新诉讼标的理论二分肢说，既判力的客观范围应当等同于诉讼标的之范围，但允许一定例外的存在。台湾有学者对此做了总结：“原则上，在给付、形成诉讼上，法院判决的对象是诉讼上的请求权而非实体上的权利或法律关系，而此诉讼上请求权内容的确定则需依赖原告的诉讼声明和事实来加以确定。所以当事人对于那些已经提出而且经法院加以审理的事项，已不得再提起新诉，至于那些言词辩论终结前已存在而当事人未提出，法院未及审酌的事项，当事人得对之再提起新诉。”

二分肢说的创始人罗森贝克教授认为，既判力客观范围之确定应当存在两个例外：其一是确认诉讼；其二是形成诉讼中请求裁判离婚以及撤销婚姻的诉讼。在确认之诉中，既判力之客观范围既覆盖原告所主张的事实和理由，也覆盖原告所未主张的事实和理由；在请求裁判离婚和撤销婚姻的诉讼上，应当直接以裁判离婚或撤销婚姻的请求为诉讼标的，既判力同样及于言辞辩论终结前存在的事实和理由。因此，罗森贝克不是一个彻底的二分肢说坚持者，而是允许在确认之诉、离婚暨撤销婚姻的诉讼中采用一分肢说。

二 新诉讼标的理论的一分肢说

（一）诉讼标的之确定

新诉讼标的理论的一分肢说，不是以原告所主张的实体法上请求权为诉讼标的，而是以原告受给付的法律地位（诉之声明）为诉讼标的。如是，原告就同一个受给付法律地位，尽管可能同时拥有实体法上的多个请求权，但只能算是有一个诉讼标的。例如，在前述房屋租赁案件中，原告虽然可同时主张租赁物返还请求权和所有物返还请求权，但不论是哪一个请求权，其指向的均是原告受给付房屋的法律地位。因此，本案只有一个诉讼标的。

（二）诉讼系属

根据传统诉讼标的理论，同时进行的两个诉讼即便针对同一诉之声明，但它们如果有不同的实体法请求权依据，则这两个诉讼并不违反诉讼系属的规定。但是，根据新诉讼标的理论一分肢说，只要这两个诉讼是针对同一诉之声明，它们就违反了诉讼系属的规定。以前述的房屋租赁案件为例，传统诉讼标的理论允许原告先以租赁物返还请求权提起前诉讼，并可以在前诉讼尚未终结时，再以所有物返还请求权提起后诉讼。但新诉讼标的理论的一分肢说则不允许这种做法。该学说认为，所谓实体法上的请求权依据，只是诉讼中的法律主张。原告在前后两个诉讼中所主张实体法上请求权依据的不同，只是原告攻击或防御方法的变化，并不影响诉讼标的的认定。由此可见，与传统诉讼标的理论相比，新诉讼标的理论一分肢说扩大了诉讼标的范围。有疑问的是，在如何判断两个诉的诉之声明不同上，一分肢说面临一定的困难。

（三）诉之合并、诉之变更和诉之追加

依据新诉讼标的理论一分肢说，如果原告所主张的实体法请求权依据指向的是同一诉之声明，那么这些实体法请求权依据数量上的多寡变化和前后的增减变化，并不会构成诉之合并、诉之变更和诉之追加。

（四）既判力的客观范围

新诉讼标的理论一分肢说以原告的诉之声明为诉讼标的，因此，法院判决既判力的客观范围自然也应当受到原告诉之声明范围的限制。亦即，如果原告在前诉中败诉后，又就同一诉之声明提起诉讼，则不论其后诉讼中的实体法请求权依据和前诉讼中的实体法请求权依据有何不同，后诉讼仍然为前诉讼的既判力所遮断。

三 新诉讼标的理论的新实体法说

当传统诉讼标的理论遭遇纷争一次性解决的理论困境时，民诉法学者希望从程序的角度另辟蹊径，民法学者也试图在民法自身的范围中找到解决请求权竞合问题的钥匙。新实体法说的产生，就是民法学者努力的结果。德国新实体法说倡导者Blomeyer认为：“在给付和请求权的确认诉讼上，系以实体法上的请求权作为诉讼标的。而在处理请求权单复数的问题时，他区别实体上请求权单复数的标准是给付，因此给付只有一个情况，纵然其实体法上的权利依据有数个，其请求权仍只有一个。”如此，Blomeyer将基于同一原因事实但由于不同法律规定而发生的数个实体法请求权简化为一个请求权，从而达到在程序法上面只有一个诉讼标的的结果。这就是新实体法说的主要思想。

从理论建构来看，新实体法说确实能够彻底解决传统诉讼标的理论（旧实体法说）的各种缺陷。但是，由于不同的实体法请求权建立在不同的法律规定之上，它们在诉讼时效、损害赔偿范围、抵销、举证责任等各个方面经常会有着不同的规定。如何调和这些规定，成为立法上的一个难题。因此，迄今为止，无论是在理论上还是在实务上，新实体法说都没能取得统治地位。本节也不再对该理论做详细的介绍。

四 新诉讼标的理论的价值取向

（一）诉讼的经济

与传统诉讼标的理论相比，新诉讼标的理论有意识地扩大了诉讼标的之范围。在二分肢说中，作为诉讼标的之确定性要素的案件事实，可以同时容纳若干个不同的实体法请求权依据；在一分肢说中，作为诉讼标的之确定性要素的同一诉之声明，既可以容纳若干个不同的实体法请求权依据，还可以容纳若干个不同的案件事实。诉讼标的范围的扩大，无疑有利于纷争一次性解决，节约了当事人和法院的诉讼成本，实现了诉讼经济之目的。但是，在达成诉讼经济目的的同时，新诉讼标的理论或多或少地牺牲了诉讼的安定性。

传统诉讼标的理论以原告的实体法请求权依据或法律关系主张作为确定诉讼标的之要素，这使得诉讼当事人可以明确认知攻击和防御的方向，在一定程度上可以预测和把握诉讼进程，确保了诉讼的安定性。新诉讼标的理论摒弃了实体法请求权这一要素之后，可能会遭遇到如下的问题。

1．突袭性裁判

如果法官在审判中没有对当事人阐明具体的实体法请求权依据，却在判决中径行适用自认为合适的实体法请求权依据，就会构成突袭性裁判。例如，《中华人民共和国合同法》第122条规定了违约责任和侵权责任的竞合，若当事人一方以违约责任起诉，双方在法庭辩论中也同样就违约责任法律关系是否成立进行了攻防，但是，法官却径行以侵权责任关系作了判决，这就会构成裁判的突袭。

2．法官阐明的程度难以把握

诉讼标的范围之扩大可以有效地实现纷争一次性解决，这也要求法官在判案时应当把所有可能的实体法请求权依据全部加以考虑。同时，为了防止裁判突袭，法官还应当就实体法请求权依据的选择进行适当阐明。但由此衍生出的问题是，在当事人选择错误的实体法请求权依据时，法官是应当明确告知当事人改变自己的实体法请求权依据，抑或是建议性的征询当事人的意见？如何保证法官的告知不会违反武器平等原则？

3．法官阐明错误的责任

法官虽然知法，但在实践中也不可避免地会出现法官对实体法请求权依据的认定发生错误的情形。如果法官的阐明出现了错误，而当事人依据法官的阐明进行诉讼出现了不利的法律后果，那么，是否应当让当事人自行来承担败诉的后果，抑或也让法官就阐明权行使的错误承担相应的责任？此类败诉的案件是否应当允许再诉或再审？诸如此类的问题都会在实践中产生很大的困惑。

（二）辩论主义

新诉讼标的理论的一分肢说和二分肢说，更倾向于辩论主义而不是处分权主义。在新旧两种诉讼标的理论中，原告所主张的实体法请求权依据有着截然不同的地位。在传统诉讼标的理论中，实体法请求权依据和诉讼标的直接相关，它的变化会直接影响到诉之合并、诉之变更和诉之追加，但是，原告对于实体法请求权依据的选择和取舍享有完全的处分权。在新诉讼标的理论一分肢说和二分肢说中，实体法请求权依据不再是决定诉讼标的的要素，仅仅是当事人在法律上的攻击和防御方法，属于辩论主义的范围。尤为重要的是，若原告明知有某种实体法请求权依据却无正当理由不在诉讼中加以主张，经法官充分阐明之后，原告将不能够因为在前诉讼中没有主张该实体法请求权依据而要求提起后诉讼，后诉讼已被前诉讼的既判力所遮断。

（三）程序法优先的理念

传统诉讼标的理论是从实体法观点出发来确定诉讼标的之范围，但在司法实践中，传统诉讼标的理论很难实现纷争一次性解决，因此，民诉法学者寄希望于从民事程序法本身来寻求一个更为合理的诉讼标的概念。新诉讼标的理论的诞生，是程序法独立意识的产物，是程序法请求权对实体法请求权的独立。

五 新诉讼标的理论的不足

（一）二分肢说的不足

新诉讼标的理论的二分肢说，摒弃了旧有的实体法请求权因素，引入了案件事实和诉之声明这两个全新的要素来确定诉讼标的。这种做法克服了传统诉讼标的理论的缺陷，但与此同时，它也带来了新的问题。实践中，可能存在多个案件事实指向同一诉之声明的案件，如前述的买卖行为和票据行为共同指向受给付100万元的诉之声明；也存在着同一案件事实可以指向多个诉之声明的案件。

例如，对于经营者明知产品质量存在缺陷却依旧销售不误的事实，消费者既可以根据《中华人民共和国产品质量法》第43条的规定要求销售者赔偿损失；也可以根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条第2款的规定，要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。事实上，如何认定一个完整独立的诉之声明的存在，是新诉讼标的理论一分肢说和二分肢说所共同面临的难题。

（二）一分肢说的不足

1．没能获得司法实践的认同

就可查的资料来看，诉之声明的一分肢说并没有在哪一个大陆法系国家成为实践中的主导性诉讼标的理论。由于没有经受过实践的检验和诘问，一分肢说是否存在其他的缺陷尚不可知。但是，司法实践对一分肢说敬而远之的态度，至少可以表明其并不比传统诉讼标的理论更为高明。在美国早期的司法实践中，曾经有一段时间是以救济形式作为确定审判对象范围的标准，这种确定诉讼标的范围的方法类似于大陆法系的一分肢说。但是，在坚持该标准不久以后，美国的法院发现其难以为继，自动放弃了这种做法。

2．诉之声明的基本单位划分不好把握

一分肢说以诉之声明作为确定诉讼标的的基本单位，但是，如何划定一个完整的诉之声明存在着一定的困难。例如，《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如是，假定在一个买卖合同纠纷中，原告对被告提出的诉之声明如下：（1）给付未交付的部分货物、对已交付货物中的不合格者进行更换、赔偿因迟延履行所带来的损失；（2）给付因不及时赔偿损失而发生的利息费用；（3）承担全部诉讼费用。学者们认为，对于原告的这些请求，究竟应当视为是五个、三个抑或是两个诉之声明，存在着一定的疑问。

由此引申出来的问题是，对于同一法条所规定的若干个不同法律后果是否可以视为一个诉之声明？对于不同法条所规定的不同法律后果是否可以视为不同的诉之声明？对于每个案件中所必然发生的诉讼费用承担问题是否应当视为诉之声明的一部分？对于这些问题，一分肢说都无法给出令人满意的回答。

3．诉之声明的混淆

在请求给付金钱的时候，遵循一分肢说可能会发生此诉讼标的和彼诉讼标的难以区分的问题。例如，甲和乙之间先后有两笔各1万元的借款，分别为不同日期所借。依据一分肢说，这两笔借款的诉之声明均为甲请求给付1万元借款的法律地位，如是，就发生了两个诉讼的诉讼标的相混同的问题。同样地，如果甲乙之间的这两笔借款，一笔是货物买卖合同中所欠的货款，另一笔是正常的借款，依据一分肢说，也难以对这两个诉之声明做出区分。

六 新旧诉讼标的理论的图表比较

如前所述，传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论在理论基础、诉讼标的决定因素、诉之客观合并、诉之变更或追加、既判力客观范围和诉讼系属等问题上有着各自不同的态度。为了达到对诸种理论的更好认识，可以通过图表直接比较各种理论的异同（见表1-1）。