第五节 民法的总论

一 概述

民法总论与民法典的总则有很大关系，可以说，如果没有民法典总则的出现，很可能就没有民法总论这门课。一个很好的例证就是：一直传承罗马法传统的葡萄牙法学教育在20世纪以前根本就没有民法总论这门课。

作为欧洲一个建国较早的国家，葡萄牙的法学教育有非常深厚的底蕴。然而也像当时整个欧洲一样，葡萄牙的法学教育的内容先是罗马法和教会法，后来才加入了自然法学派的一些经典作品。尽管作为葡萄牙本国法汇编的《阿丰素律令》于15世纪中期就已经颁布，但是该国法学者一直要到17世纪才开始重视本国法（由于主权国家的观念越来越清晰），而大学将本国法列入教案则更晚（18世纪）。

第一部系统及整体地展示葡萄牙法律的著作是Mello Freire在1778年以拉丁文写成的Institutiones Iuris Civilis Lusitani: cum Publici tum Privati，即《葡萄牙市民法阶梯》，这部教材享有很高的声誉，被称为代表了《学说汇编的现代应用》在葡萄牙的体现。该书一直使用到19世纪才因政治原因被禁用。当时葡萄牙的教会法学院与法学院都开设了一些带有本国法色彩的科目，例如História do Direito Romano e Pátrio、História Civil dos Povos e Direitos Romano e Português等。不久后，法典化运动便汹涌而来，各国争相制定民法典，民法作为法的一个部门的形象越加清晰。19世纪的葡萄牙也在准备制定其第一部民法典，而这一时期最重要的民法学者是Coelho da Rocha，他在使用Mello的教材一段时间后，终于在1844年完成了自己的著作Instituições de Direito Civil（其参考的模板主要是Mackeldey的著作，Coelho在该书中引入了总论的概念，因此葡萄牙学者一般认为该国民法总论的研究是由他开始的），成为制定葡萄牙第一部现代民法典的最重要参考。在同一时期，还出现过Borges Carneiro撰写的四卷本Direito Civil de Portugal以及Correia Telles的Digesto Portuguez等。这些作品大部分受到法国法学的影响，尤其是Pothier与《法国民法典》更常常出现在其引用中。

在民法典制定以后，葡萄牙的法学院也因应变迁进行了课程改革，单独设立了民法科目。例如，1901年的改革设了Princípios Gerais do Direito Civil-Direito Civil; 1923年与1927年的改革则设了Direito Civil（Noções Gerais e Elementares）, 1928年则改为Direito Civil（Noções Fundamentais）。然而，也就是从这一时期开始，葡萄牙法学界的学术动向却出现了分化。以José Dias Ferreira、Abel de Andrade、Luís da Cunha Gonçalves为代表的一派坚持法国的“解经学派（L'école de l'exégèse）”传统，完成了几套大部头的注释书（例如L. Cunha Gonçalves的Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português分三十卷）；另一派则是以Guilherme Moreira以及Manuel de Andrade为代表的《学说汇编》主义者。正是在Guilherme Moreira于20世纪初出版的著作中，葡萄牙人才第一次在其本国作品中见到Savigny、Windscheid、Dernburg、Jhering、Chiovenda、Saleilles等当时声名显赫的法学家的名字与作品。Guilherme Moreira的这一转变导致后来在1945年的一次大学课程改革中，各法学院第二年加入“民法课—总论（Cadeira de Direito Civil -Teoria Geral）”，民法总论这门课也因此而正式设立。

Guilherme Moreira的Instituições do Direito Civil完稿于1903年，正式出版在1907年，其参考文献的来源主要是德国法学著作的意大利译本。

几年后，科英布拉大学的José Tavares转往里斯本大学任教，在使用了该著作一段时间后，于1923年出版了自己的教材Os principios fundamentais do Direito Civil（主要受到Ruggiero、Coviello等新一代意大利学者的影响）。从这时起到新民法典制定的一段时期里，里斯本大学后来的几位民法教席的继承者Jaime Gouveia、Carneiro Pacheco、Pinto Coelho等都出版了一些讲义，在丰富了民法总论科目的教学之余，逐渐形成了与科英布拉大学抗衡的里斯本法学派。里斯本大学在这个阶段产生的最后一部民法总论教材是J. Dias Marques在1956～1957年出版的Teoria Geral do Direito Civil。

在Guilherme Moreira之后，到1966年《葡萄牙民法典》制定之前，科英布拉大学民法总论课的教席主要由Luís Cabral de Moncada、Pires de Lima、以及Manuel de Andrade三位法学教授负责。这三位学者各自出版了教材。三人之中Manuel de Andrade的影响是最大的。他的《法律关系总论》（两卷本）大量参考了20世纪以后出现的欧洲（尤其德国）法学名著（其引述的作者包括Heck、Enneccerus、Gény、Ferrara、Brütt、Donati、Carnellutti、Schreier、Endemann、Kohler、von. Tuhr、Cosack、Bierling、Stampe、Oertamann、Stammler、Larenz等），其体系之清晰以及内容之详实一时无两。这套教材是1966年制定《葡萄牙民法典》时最重要的理论依据，因而即使在新的民法典生效以后（甚至到今天），该教材还是该国法律学生必读的民法学作品。

科英布拉大学的教材《民法总论》在20世纪70年代末由Andrade的学生Carlos Mota Pinto撰写并出版，而这部作品其实在体系与内容上都是大量地参考了Andrade的著作的；Andrade的另一位学生Orlando de Carvalho在80年代只是撰写了小量补充讲义，然后继续直接以Andrade的著作为教材。

上述两部以Manuel de Andrade的教材为基础的著作正是澳门大学法学院一直使用到现在的民法总论教科书。

二 民法总则与总论的正当性——人文主义精神如何在民法典中得到体现

《德国民法典》颁布以来，围绕其《总则》的争议就从未停止过。根据Claus Wilhelm Canaris的介绍，第一位对该法典《总则》提出重要批评（而且迄今为止仍然是最具分量的批评）的人是Ernst Zitelmann。他的批评是从三个角度发出的：其一，《总则》之作为一个科学体系的标准不划一（亲属与继承是以构成要件作为区分标准的；而物与债则以法律后果作为区分标准）；其二，总论式的学科设置作为教学内容由于其抽象性与僵化，不适宜初学者；其三，由于《总则》所包含的内容多且杂，各自之间缺乏联系，故不应放在一起。

从一个人的学习或认知的规律来看，较容易把握的方法是从具体到抽象，可是从有关科目研究对象（实证民法）的结构（体系）来看，则恰恰体现了一种从抽象到具体的思考模式。显然，民法教学的上述分科基本上是按照研究对象的结构来设置的。然而，没有具体经验作为落脚点的抽象思维是难以表达也难以理解的，另外，实证民法的体系本身对既定标准的遵循也不是完全严谨的。

在葡萄牙，第一个对《学说汇编》体系与总则发起批评的人是科英布拉大学的Orlando de Carvalho。早在博士学位论文中，他就指出《学说汇编》学派（具体所指其实是概念法学）是“对罗马法技术的原始精神的扭曲与颠倒”。

除了重复Zitelmann已批评过的总则所采之标准不一致外，他提出的最主要批评意见是《学说汇编》体系使一直传承着人文主义传统的民法逐渐物化（reificação）或非人化（desumanização）。他指出：“假如像古代所说的那样，‘人是一切法律的基础（hominum causa omne jus consitutum）'，那么很明显，作为拉丁法律体系开端传统的‘人法编’被删除，让位于一个将人缩减为民事法律关系其中一个‘元素’的《总则》，使法律物化（reificação）或非人化（desumanização），最近的历史已证明这种做法很难与任何常识相符。”

实际上，Orlando de Carvalho并不是第一个提出这种论调的人，也不是最后一人。就在Carvalho的论证中，至少就提到了法国的Carbonnier以及西班牙的F. Castro。这二人分别于20世纪50年代与60年代出版的著作中发表过类似意见。从Carbonnier那里，Carvalho接受了民法内最重要的概念是“人法”以及“主观权利”的观点；从Castro那里，他得到了体系反映价值次序的看法。然而，经过这样一通猛烈批评，当读者以为他真的对新《葡萄牙民法典》的体系非常不满并期待他提出改进意见时，他却话锋一转，指出《葡萄牙民法典》虽然采纳了《学说汇编》体系，可是却没有丢弃该国的法律遗产。为什么《葡萄牙民法典》能够有这样的效果呢？这时他搬出据他说是源自Heck的外部体系与内部体系的区分，认为一些“结构只是表述的工具”，而另一些才是真正具有约束力的。《葡萄牙民法典》虽然采纳了《学说汇编》体系，但是却不是《德国民法典》的翻版，因为它采纳的只是其外部体系，即其编排或表述形式，在《葡萄牙民法典》的规范内容上，它还是保留了该国的法律遗产。最重要的一点是，《葡萄牙民法典》的第70条以《瑞士民法典》为榜样，规定了人格权的一般保护（似乎要表达的是这使得该法典比《德国民法典》更能体现人文主义精神）。最后，他做出了这样的建议：“有必要使民法‘重新人性化（repersonalizar）'，将现代社会上具体的人而不是抽象的人置于规整的顶端，寻找一种适应社会的人文主义。同时，法律还需要时常参考利益，即遵循Heck所说的方向，视之为‘生活的一种服务’，但是又不同于Heck地，也视之为一种处于动态历史中、指向个人的真正解放的生活。在作出这些修正后，就有可能出现这样一种“法律关系总论”，它不仅仅作为理解整个民法的科学工具，而是为一种培养真正致力于其时代的伟大斗争的法律人的教学工具。”

在葡萄牙国内，Orlando de Carvalho的这些批评并没有得到多少人的附和，相反，很快就招致同属科英布拉大学的Antunes Varela教授的猛烈回击。后者指出：

新法典所采用的仿照《德国民法典》的形式样板的体系，尤其在加入一个总则的问题上，曾经成为批判的重点。例如，Orlando de Carvalho……反对在新的民法典中加入一个总则，他的一系列思考的起点是攻击法律关系的概念模式本身。然而，他的批判只是轻轻地触及某些学者像科学家那样使用放大镜去精心研究各部门法律所呈现的复杂与混乱的状况，在法律层面上所提出各种保留态度，他并未具体地指出法律关系的一般理论（例如1942年《意大利民法典》，其坚持将法律行为放在合同前面）在哪些方面会损害到某类特殊情况中的良好规范。他的担心主要是以法律关系作为立法技术手段会逐渐引起或带动民法的非人文化（desumanização）。这种观点更多的是政治—意识形态（ideológico-político）上的，而不是法律—价值（axiológico -jurídico）上的。这一观察并不成立。不成立的原因很多，但是在这里仅仅扼要地指出以下数点：

（1）并不是主体间的关系这一（教学或立法上的）范式消除或减少了主体在法律关系的各个元素中的首要地位（参看，下文第34号编码，仅作为例子，那些对将债法当成财产间之关系的理论批评）。Cabral de Moncada（Lições de Direito Civil，第2版，I, 1954，第134页，注1）指出，围绕主体来处理一切法律的趋势是塞亚布拉伯爵受“象征着18世纪的个人主义与理性主义”影响所产生的结果，然而，该作者也指出，它“同样是法律关系理论的一般特征，在该理论中，所有的法律均透过由法律所保障的权利的主体之间的关系来处理”。

因此，Moncada的结论是，个人中心主义“既不是塞亚布拉思想的特征，也不是所有人都采纳的法律关系一般理论的特征”。

（2）将法律关系归纳为其源头的潘德克吞法学派的做法既没有交代清楚物权法律关系在很多范畴上的彻底改变（参看M. Mesquita, Direitos Reais, Lições, 1967年，尤其是第9页及续后页，以及Pereira Coelho, O Enriquecimento e o Dano, 1970，第7号编码，尤其是注3），也没有讲述清楚债权的复合或广义观点（visão complexa ou ampla）——即不仅包括相关的主要及次要给付义务以及形成权，还包括其行为的附随义务（deveres acessórios）, Mota Pinto（在其前揭著作的多处，尤其编码第38号及以下）对这一现象有详细的论述——对债的关系本身所注入的新活力。

（3）最后，尽管在使用时仍须小心处理，但法律关系这一技术仍然比Cabral de Moncada所指的空泛的象征着18世纪的“个人中心主义”（indivíduo-centrismo）来得合适。其合适性不仅在于其描述整个法律秩序中的典型社会维度的能力，而且还在于其在法律层面上捕捉人类的社区化倾向以及团结化的深层意义，而这些都是我们时代的特征。

就这样，这个话题没多久以后就在葡萄牙偃旗息鼓了。这段话究竟讲出了一个什么道理以及这次争论的结果如何本书编著者留给读者去评价。但是这里要指出的是，澳门大学法学院是由Orlando de Carvalho一手建立的。可是他所出版的这部小书并没有翻译成中文，澳门大学的葡语法学士课程也没有将之列为主要参考书。

始料未及的是，在葡萄牙发生的这一场争论过去几十年以后，类似的争议在21世纪序幕拉开之时又在中国重演。那时，中国民法学界对于制定一部民法典正处于高度兴奋期，而这一场在中国发生的争议始于中国20世纪著名民法学者梁慧星教授在《中外法学》2001年第1期发表的一篇名为《当前关于民法典编纂的三条思路》的文章中。

梁慧星教授在《当前关于民法典编纂的三条思路》中认为，“从民法的调整对象来看，我们绝不能分出哪部分重要、哪部分不重要”，“某一部分内容，是规定在民法典还是规定在单行法中，既不表明重视它还是不重视它，也不表示其重要与不重要。标准同样是逻辑性和体系性”。可见梁慧星先生认为民法规范重要与否与其处在民法典的什么位置关系不大，但他考虑到中国的实际情况，以德国式五编制和民法通则作为基础编纂中国民法典的思路最适合现时的中国，而德国式的五编制即包含总则、债权、物权、亲属和继承。梁慧星教授支持民法总则以一种规定民法基本原则和基本制度的姿态出现，作为整个民法和法治的基础，走的是现实主义路线，也照顾了中国现实的不足，这里的总则就类似于中国现行的《民法通则》，而其后的编制就像每一个单行法的组合。

得知梁教授的思路后，徐国栋教授在其1998年年底草拟的民法典草案结构中，也包含了一个“序编：小总则”，其理论渊源来自对罗马法和近现代欧洲、拉丁美洲国家民法典编纂史。该分编的层次上，采用的是以荷兰民法典和俄罗斯联邦民法典为代表的新潘德克吞体系，其设计反映了《德国民法典》创立的潘德克吞体系在21世纪的发展。但同时在这个研究过程中，徐国栋教授也提出了潘德克吞体系的一个理论错误，就是以总则淹没了三编制中的人法，因为三编制最大的特点就是人法。他说：“人法与物法的对立以人与物的对立为基础，翻译成哲学语言，是主体与客体的对立或精神与物质的对立，在这样的对立中，三编制认为主体或精神是第一性的。”就此而言，可见三编制与五编制之间的取舍，不只是人法与总则的博弈、新人文主义和物文主义的较量，更是一种民法本质的争论。徐国栋教授针对本次研究提出的物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践。作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释成经济法，忽略民法的社会组织功能，并且把民法的一切与财产法无关的内容都排斥出去。物文主义是徐国栋教授以民法的调整对象为论点的一种主义，在徐教授眼中，梁教授就是物文主义的支持者，而徐教授更希望将新人文主义贯穿于民法典中，这是对民法结构进行研究而归纳创造的，并直指本次中国民法典起草体系的争端。

面对徐教授将民法调整对象分为“人法”与“物法”两个大编的建议，梁教授表示反对（尤其反对上述的二元论世界观），并指出：“人法与物法的划分，并没有严格的科学依据，严格说来都是人法。”徐国栋教授则反对梁教授这种一元论，他认为中国现行的民法通则，就是把作为客体的财产关系凌驾于作为主体的人身关系之上，这就是过去的物文主义思想背景下的不合理。

不久，在徐国栋教授的组织下，多位民法界的年青才俊都参与了辩论。薛军认为，本来人法与物法就是不可以严格地相互对应的两个范畴，人身关系法与财产关系法二元划分存在弊端，人法不等于人身关系法，而且人身关系与财产关系是纠缠在一起无法分开的。

谢鸿飞则指出：“以德国民法典为例。第一编为总则，它适用于其余各篇，是人法与物法中的共同问题，因此居于首。在总则中，人是一切规范的起点，因此置于首；而人与物的关系是民法关注的核心，因此把‘物’放在其次；因为人主要是通过法律行为与物发生关系的，因此法律行为在‘物’之后。这样就形成了一个‘人——物——行为’三位一体的机构。”他认为，人法与物法在编排逻辑上都是自治的，编排上的差异与民法典的精神气质或立法倾向关系甚微。

这些辩论后来经徐国栋教授集结成书出版。之后又经历了近10年，这个话题还在中国继续，最近华中科技大学的易继明教授又加入了讨论，他指出：“他（指徐国栋老师）所谓的‘人文’，是指把人身权放在财产权的前面，这个不构成理由。因为民法典有总则的时候，总则也会把人的问题放在前面。任何一个立法，首先都会介绍什么样的一个人干什么事，这样自然人、法人就都放进来。只不过，德国法处理的方式是放在总则里。”易继明的态度很明确，即不反对人文主义，但是人文主义并不是只有在“人法”提到民法典结构的最前面才得以表现，不能认为没有将人身权放在财产权前面的民法典就没有人文主义。

三 结语

民法总则与法典编纂有关，与体例有关，也与法律的解释方法有关；可是不可忘记的是，总则本身也是制度。制度是意向性和偶然性在时间长河中浸泡、融合而成的沉淀物。当民法总论企图阐述带有方法味道的总则时，它似乎没有对其制度本质给予足够重视。

值得我们深思的是，《法国民法典》与《德国民法典》的颁布都曾经使其本国的法学家自豪地以为，罗马法是时候结束其为现代私法服务的使命、是时候安安静静躺进历史的坟墓了（按自由法学的代表人物Kantorowicz在20世纪初的说法，“是结束法律史和法律学理之间的不幸婚姻的时候了”），可是在不知不觉中，罗马法又总是从坟墓里爬出来。不知道Kantorowicz有没有意识到，制度的身世决定了它不容易抛弃过去，而且，在社会研究中我们之所以不断地回溯到过去，更是因为任何人都不能肯定有哪一种社会模式是绝对优越的。

另一方面，制度的意向性也决定了它必定追逐时代理念的大潮。于是，在英语盛行的年代，法典化和总则的思维也受到质疑。

当然，即使是21世纪的今天，也同样有著名学者为法典化辩护。在中国国内，著名学者王利明教授就强调了以民法典为中心来完善整个民事立法体系的“民法典中心主义”思想。将视野扩展到国外，则可见当代享负盛名的罗马法学者Reinhard Zimmermann教授最近就以法典化可以限制一场公开实践辩论的参数为由，为法典法的正当性辩护。限制了话语参数当然会使辩论简单化，而且使之形成一种封闭的语言系统。可是，难道理性辩论不是本来就不应该预先限定范围或话语参数的公开辩论吗？

在我们看来，即使要接受法典化体系的没落，它也不是一种客观技术的没落，而是一种信念或自信的衰失。在19世纪末20世纪初，美国法学家对欧陆法系即使不是仰望也至少是尊重，而欧洲学者自己更是无比自豪，例如，马克思·韦伯（Max Weber）就说过以下名言：“普通法中的理性要比欧洲法中的理性程度弱得多，且属于不同类型。”甚至到了20世纪50年代，假如仅仅以鼎鼎大名的Roscoe Pound的作品为标杆，我们还会以为大陆法系法学一直在对英美法系存在出口的顺差。实际上，从20世纪20～30年代或更早（例如Hohfeld），美国法律无论在政治、学术环境（法律决定中的民主参与；一流大学培养法律研究生；等等），还是在制度建设方面都已经打下了坚实的基础，加上第二次世界大战前后又有一大批从欧洲大陆逃难到美国的出色法学家（如Kelsen、Kessler、Riesenfeld、Freund、Kirkhaimer、Schlesinger、Daube等）的贡献，美国法学的发展更是一日千里。在过去，比较法学家一般以“学者的法”作为大陆法系的特征，而以“法官的法”作为英美法系的特征；但是到了20世纪后期，Hohfeld、Corbin、Kelsen等“英美法学者”的名字却反过来影响着大陆法系。一些比较法学者（很多有大陆法系背景）就急着宣布一度由法国向德国转移的近代法学思想领导者地位已经再次易手：从德国转向美国。

更为严重的是，在全球化与统一欧洲的浪潮下，比较法学者的这种论调逐渐在整个大陆法系蔓延。享负盛名而且有丰富司法经验的法国学者Carapon最近就曾断言：“韦伯关于两大法系各自品质的预言，已经出现了相反的局面的命题：普通法的古老风格被证明更好地适应全球化的情况，而这与韦伯的命题正好相反。理性化进程具有与国家密切相关的部分，在形成一个无主权的世界时（像今天这样），它就不但是孤儿，而且是反生产性的了。”

由此可见，今天的大陆法系学者似乎早已丧失了一两个世纪前的底气了。君不见，从太平洋到大西洋（甚至东望洋），现今的法学者谁不是言必称Hohfeld、Hart与Dworkin。

问题是，这一领导地位的转移以及这种底气的丧失究竟是因为相应的范式本身已经走到穷途末路而再没有发展的潜力，还是仅仅是潮流的改变？最近读到的一篇文章说潮流/时尚（fashion）只是事物的表象，编著者却认为，时尚其实属于美学范畴，对于人类的行为与社会（尤其具有意向性的制度）而言，时尚比本质更具解释力。