民法一般论题与《澳门民法典》总则（上册）（澳门特别行政区法律丛书）
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第二章 民法概述

第一节 “民法”一词的词源语义概述

民法总论这门课的论域首先是由民法这个概念决定的。

对“民法”一词的词源与语义变迁进行细心的考究，以及将有关考究过程作为民法总论的教学内容并非不务正业之举。相反，它涉及民法作为一个法律部门的正当性基础、民法与其他法律部门的关系（例如民法和民诉法、商法、劳动法）、民法学上众多概念和命题（例如公法和私法的区分）的意义与限制等问题，是正确进入民法学科甚至整个法教义学殿堂的必由之路。

词是概念的命名，是范畴化过程的节点。在语言的世界，一切概念的命名皆有起点，所以概念的形成以及概念在使用中的变化总是有迹可寻的，法律概念也不例外。如果范畴化的对象是人的社会活动，那么最终形成的范畴（也就是被命名的对象）将会是社会制度。因此，考究命名一个制度的词的流变就是考究该制度流变的其中一种方法。倘若不顾词与物的这种对应关系，一切话语终究只是“言说者”的独白，理性辩论将无法展开。例如，1979年版的《辞海》对“民法”词条给出的定义竟是这样的：“统治阶级制定的主要调整财产关系的法律。规定个人、社团、国家相互之间因经济利益形成的权利和义务。其内容一般包括物权、债权、契约（合同）、继承等。资本主义国家的民法是保护剥削阶级的私有财产的工具。社会主义国家的民法促进社会主义革命和社会主义建设，保护和发展社会主义公有制，保护公民的合法权益。”夏征农主编《辞海》，上海辞书出版社，1987，第1804页。

相反，考虑到词与物的对应，认真的研究者会追问词的源头。针对“民法”一词而言，很容易就可以发现该词所对应的概念并不是中文的原生概念，而是在很晚才进入中文的一般词汇中的简单翻查一下一些古代汉语词典（远的如许慎的《说文解字》、近的如吉林大学出版社2002年出版的《古代汉语词典》）即可发现，根本就没有民法这一个词条。相反，在一些很早期的欧洲语种词典中，就可以找到相应的词条，例如Samuel Johnson, A. M. : A Dictionary of the English Language, 3rd Edition, Dublin, W. G. Jones, 1768, CLA, by the entry“Civil”; Raphael Bluteau: Vocabulario Portuguez e Latino, Vol.Ⅱ, Coimbra Editora, 1712, p.331。。这是因为“民法”一词是从外语翻译过来的词语，其源头是罗马法的“市民法（ius civile）”根据徐国栋教授的研究，古罗马法中的ius civile由名词ius及形容词civile两词所构成。“Civile是Civis的形容词，它由动词Ciere（意思是‘召集’、‘发动’）的直陈式完成时形式civi派生而来，其意思是‘被征召者’，为‘军人’之意。在远古罗马，实行民兵制，全民皆兵，所有的市民都是军人，Civis是对市民的军人属性的描述；Civis的集合构成Civitas（城邦或市民社会），它是‘许多战士集合起来所组成的军队或战斗团体’，即市民的共同体。我们看到，Civis、Civitas、Ius Civile这3个带C的同根词彼此有密切的联系：单个的Civis通过一定的程序联合成了Civitas，它的法就是Ius Civile。这样的Ius Civile是一个Civitas的全部法，而不是法之整体的一个部门，因为当时人们还没有部门法的观念。”参见徐国栋《民法总论》，高等教育出版社，2007，第22页。。欧洲大陆各国继受罗马法，在漫长的继受过程中，拉丁语ius civile一词逐渐被转化为欧洲各国的本国语言，例如，德语称为Bürgerliches Recht、荷兰语称为Burgerlyk Regt、法语称为Droit Civil、意大利语称为Diritto Civile、西班牙语称为Derecho Civil、葡萄牙语称为Direito Civil，中文“民法”一词乃源自日语翻译。据研究，日本学者津田真道于1868年从荷兰语将Burgerlyk Regt翻译为“民法”（又一说，由日本学者箕田麟祥从法语翻译Droit Civil为“民法”）。我国清末继受大陆法时沿用日译参见徐国栋《市民社会与市民法》，《法学研究》1994年第4期。，至今无异。

然而，词所代表的意义是会变化的，“市民法（ius civile）”一词，以及后来从该词演变而来的“民法”一词也不例外。根据黄风教授在《罗马私法导论》一书中的解释，“市民法（ius civile）”指罗马城邦的固有法，其表现形式包括习惯、元老院决议、平民会决议，以及君王的谕令，只适用于罗马市民黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003，第9页。。然而在整个罗马共和国时期，“市民法（ius civile）”就像《学说汇编》一个著名的片段（D.1, 2, 2, 12）所说的一样，是一些“不成文、只建立于法学家的解释上的（quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit）”法，与之相对的其实是lex，即由国家机关经正式程序制定的规范。到共和末期，“市民法（ius civile）”一词被赋予新的意义。由于在这个时期，一些法律原则被适用于与罗马有政治及商业接触的外国人，形成所谓的“万民法（ius gentium）”，于是原本仅仅被理解为“法学家解释”的“市民法（ius civile）”概念被扩大，变成指一个civitas之内的全部生效的法律，从而与新形成的“万民法（Ius Gentium）”相对。这一发展过程的有力证据是，在西塞罗的著作中，“市民法（Ius Civile）”与“万民法（Ius Gentium）”的区分仍然不是十分清晰，但到了盖尤斯的著作中（I，1），这种区分就十分清晰了这部分内容参考了Vincenzo Colacino: “Ius Civile”, in Novissimo Digesto Italiano IX, Terza edizione, Editrice Torinese, 1957, pp.377-378。盖尤斯关于“市民法”与“万民法”的论述如下：“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为‘市民法（ius civile）'，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有民众共同体共同遵守，并且称为‘万民法（ius gentium）'，就像是一切民族所使用的法。因而罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。”转引自〔古罗马〕盖尤斯《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社，2008，第1页。。

除了这个两分法以外，乌尔比安（Ulpianus）还提出了一个三分法：自然法、万民法与市民法。这一区分被优士丁尼《法学阶梯》收进其第2题（I.1, 2, pr; I.1, 2, 1; I.1, 2, 2）参见徐国栋《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社，2011，第28～41页。。

对后世使用“市民法（ius civile）”一词有重大影响事件的是优士丁尼的法律汇编。在优士丁尼所编纂的罗马法中，主要有三大部作品，《法典》《学说汇纂》和《法学阶梯》。从狭义上来看，“法典”一词是专指《法典》；从广义上来看，则是上述三部作品的统称。在优士丁尼死后，后人将其曾经颁布的168条敕令编辑为一集，称作《新律》。然而，优士丁尼并没有称自己的汇编为“市民法（Ius Civile）”，一直到16世纪末，方由法国法学家狄奥尼修·虢多弗雷多（Dionisio Gotofreddo）将这四部作品合称为《市民法大全（Corporis Iuris Civilis）》。此命名代表了16世纪的法学家们对“市民法（Ius Civile）”一词通常的理解本节内容由钱钊强协助整理，主要参考徐国栋《民法总论》，高等教育出版社，2007，第24～29页。。

然而，必须注意的是，“市民法（Ius Civile）”一词虽然有法的全部意思，但是由于所指对象很容易因习惯而固定，所以这里的全部仅仅是特定时点的全部。当新的法律出现时，“市民法（ius civile）”这个概念不仅不会自动将它涵盖，反而是与之形成对立的体系，如当初的“万民法（Ius Gentium）”概念的出现，同样的，当教会法在中世纪发展起来后，“市民法（ius civile）”便专用来指罗马法以及在罗马法基础发展起来的法律，从而与“教会法（Iuris Canonici）”相区别参见艾伦·沃森《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1993，第2页。。这一现象其实很好理解：假设把“市民法（Ius Civile）”视为一个社会的共同规则，当社会中的一个群体受到与该社会其他成员不相同的对待（高于一般或低于一般均有可能），而且这些待遇又被确立为规则时，与共同规则有别、反映着这个群体的特殊状况的规则就不属于原来的共同规则了。

一直到18世纪，欧洲（包括葡萄牙）法学家一般还是从这一意义上理解“市民法（Ius Civilis）”这个词语。例如，葡萄牙的Mello Freire在1778年以拉丁文写成的第一部系统地展示葡萄牙法律的著作（该著作到1966年才被翻译成葡萄牙语）就被命名为Institutiones Iuris Civilis Lusitani: cum Publici tum Privati〔葡〕 Mário Júlio de Almeida Costa：《葡萄牙法律史》，唐晓晴译，澳门大学法学院，2004，第281页。，即《葡萄牙市民法阶梯、公法和私法》，其第一卷即为“公法”Mello Freire, Instituições de Direito Civil Português-tanto Público como Particular, Livro I, in Boletim do Ministério da Ivstiça, No 161, tradução por Dr. Miguel Pinto de Meneses, 1966, p.94.，而后面的第二卷“人”Mello Freire, Instituições de Direito Civil Português-tanto Público como Particular, Livro II, in Boletim do Ministério da Ivstiça, No 164, tradução por Dr. Miguel Pinto de Meneses, 1967, p.17.、第三卷“物”Mello Freire, Instituições de Direito Civil Português-tanto Público como Particular, Livro III, in Boletim do Ministério da Ivstiça, No 165, tradução por Dr. Miguel Pinto de Meneses, 1967, p.39.及第四卷“债与诉”Mello Freire, Instituições de Direito Civil Português-tanto Público como Particular, Livro IV, in Boletim do Ministério da Ivstiça, No 168, tradução por Dr. Miguel Pinto de Meneses, 1966, p.36.大部分均是在现代被视为民法的内容。从这位葡萄牙学者将本国立法、罗马法（优士丁尼罗马法），以及教会法等该国全部内容的论述合称为“卢济塔尼亚市民法（Iuris Civilis Lusitani）”这一点可以清楚地看到，该词所指的并不是某一部单一的立法，而是“卢济塔尼亚人（葡萄牙人）”的法的整体。

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