第五节 竞业限制协议

竞业限制协议是用人单位为了保护自己的商业秘密及维护自己经营方面的优势，与其招聘的企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订的，约定上述人员在离职后不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，并约定一定履行期限、经济补偿金及违约金的协议。竞业限制协议是企业维护自身商业秘密和经营权益的一种手段，尤其在高新企业和掌握经营优势或核心技术的企业适用，那么用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时，需要注意哪些方面的问题呢？笔者结合实践，总结了以下几个方面。

一、合理甄选需要签订竞业限制协议的劳动者

对于一个企业来讲，不可能说与企业所有的员工都要签订竞业限制协议，这既没必要，也会增加企业的成本。那么用人单位应该与哪些人员签订竞业限制协议？这需要企业结合自身的经营情况，对一些关键性的岗位、掌握核心技术的员工以及掌握企业重大经营信息的高层管理人员，最好签订竞业限制协议。有些企业的HR对于竞业限制协议和劳动者的商业秘密保护义务容易混为一谈，这两者是有区别的，首先，适用的主体不同，竞业限制协议的适用主体一般是企业的核心员工或者中高层管理者，而商业秘密保护适用的是企业的全体员工；其次，企业承担的义务不同，签订竞业限制协议，企业是需要支付竞业限制经济补偿金的，而商业秘密保护企业可以不支付费用；最后，强制性程度不同，竞业限制协议是一个企业根据自身的经营特点和竞争的需要，选择特定的人员并与之签订竞业限制协议，也就是说主动权在企业手中，企业可以签也可以不签，而对于商业秘密保护是法律强制性规定的，不管企业签还是不签商业秘密保护协议，都不会影响到劳动者承担保护用人单位商业秘密的义务。

二、合理约定竞业限制的范围和期限

由于竞业限制协议对劳动者来说，意味着劳动者在一定的区域和期限范围内择业自由受到限制，收入受到影响，因此，用人单位一定要结合自己企业的影响力和经营状况，合理确定竞业限制的范围和期限（法律规定竞业限制的最长期限不能超过两年），这样既能维护劳动者的合法权益也避免企业支付不必要的成本。

三、合理确定竞业限制期间的经济补偿金及明确经济补偿金的发放方式

有些企业在与劳动者签订竞业限制协议时，并没约定经济补偿金的标准和发放方式，但根据劳动合同法的规定，这种情况下，劳动者有权利不予履行竞业限制协议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定如果劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位支付经济补偿金的，用人单位应当支付。当然劳动者也可以以用人单位未明确具体经济补偿金为由，而不履行竞业限制义务。所以用人单位对此应当予以重视。另外针对竞业限制经济补偿金的发放方式，建议用人单位最好在劳动关系解除或终止之后按月及时发放，实务中有些企业在劳动合同履行期间就发放竞业限制补偿金或者一次性发放竞业限制经济补偿金，这种做法是有风险的。

四、解除或者终止劳动关系时，用人单位应审查要求劳动者履行竞业限制补偿协议的必要性

实务中，有些企业可能在与劳动者签订竞业限制补偿协议时，客观情况需要劳动者履行竞业限制的义务，但是到后来解除或终止劳动关系时，客观情况已经发生变化，可能不再需要劳动者履行竞业限制义务，因此如果出现此种情况，用人单位应当及时告知劳动者并与劳动者解除竞业限制协议，这样企业可以避免竞业限制补偿金的支付，也不影响劳动者继续择业的自由。

五、竞业限制协议和保密协议的区分

保密协议是用人单位为了保护自己的商业秘密，同接触或者可能接触企业商业秘密的劳动者签订的一种保密协议。保密义务对于企业劳动者来说是一种法定的义务，也就是说签订不签订保密协议，不影响劳动者作为企业员工对于企业商业秘密的保密义务，实务中有些企业会支付保密费用，这个法律没有强制规定，但是竞业限制协议就不一样，竞业限制协议的适用对象是特定的，且有具体的期限限制，另外支付竞业限制经济补偿金是企业的强制义务，所以用人单位应当做好区分，合理适用竞业限制和保密协议。

HR实务操作方案及疑难解答

一、企业支付竞业限制经济补偿金的标准是什么？有没有最低额的限制？

竞业限制经济补偿金的标准一般由用人单位和劳动者协商确定，实务中也有些用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时对于经济补偿金没有明确约定，那么在劳动者履行了竞业限制协议的义务时竞业限制经济补偿金的支付标准就容易引起争议，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》规定，劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿并且不得低于劳动合同履行地最低工资标准。因此笔者建议用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时就对竞业限制经济补偿金的标准约定清楚，这个时候可以低于劳动者离职前12个月平均工资30%的标准支付，只要不低于劳动合同履行地最低工资标准就可以，有些用人单位在劳动者离职时才与劳动者商谈关于竞业限制经济补偿金的标准，一旦劳动者不同意或者不满意用人单位的经济补偿支付标准，其就可以不履行竞业限制协议的义务，这个时候劳动者是处于主动地位的，而用人单位则很被动，因此作为用人单位最好在签订竞业限制协议时就对竞业限制经济补偿金的支付标准及支付方式约定清楚。

二、在竞业限制协议期间，用人单位可以要求劳动者不再履行竞业限制协议吗？

如果在劳动者履行竞业限制协议期间，因为用人单位的技术升级或者其他原因，导致劳动者再无履行竞业限制协议的必要，这个时候用人单位可以与劳动者协商解除竞业限制协议。如果协商不成，用人单位可以向法院起诉要求解除竞业限制协议。这种情况下，如果人民法院支持解除竞业限制协议，用人单位可能要额外向劳动者支付3个月的竞业限制补偿金。

实例评析

案例：竞业限制义务解除通知不及时，用人单位支付竞业限制补偿金

冯某与某培训学校签订劳动合同，合同约定冯某担任某培训学校一线督导职务，同时某培训学校与冯某另行签订了保密协议，保密协议里面涉及竞业限制相关条款，条款约定冯某不论何种原因离职后两年内，未经某培训学校的事先同意，不得在与某培训学校有竞争关系的、从事同类经营服务内容的其他企业、事业单位、社会团体内投资或任职或提供相关服务，某培训学校为此在冯某离职时一次性赔偿相当于冯某离职前月工资的3倍给冯某。2008年9月1日，某培训学校与冯某协商解除合同，2008年10月28日某培训学校向冯某发出《关于与员工签订的原竞业禁止约定作废》的通知，内容如下：“公司决定与员工原签订的保密合同中第八条竞业禁止条款于即日起作废，员工无需遵照保密合同内第八条的竞业禁止条款执行。”冯某于2008年10月29日收到上述通知，2008年11月冯某申请劳动仲裁，要求某培训学校按照合同约定支付竞业禁止补偿金。该案经过仲裁、一审，法院裁决由某培训学校按照冯某已经履行的期限支付竞业限制补偿金2000元。

本案发生在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》公布实施之前，按照那个时候相关法律规定，法院的裁决是正确的。但是如果适用司法解释（四），若用人单位提起解除竞业禁止协议的要求，而劳动者请求用人单位额外支付3个月的竞业限制经济补偿金，是可以得到法院的支持的。所以作为用人单位一定要注意，如果在与劳动者解除或终止劳动合同时，无需劳动者遵守竞业限制协议，一定要及时提出终止，避免不必要的费用支出。

附件：竞业限制协议范本

竞业限制协议

甲方：（以下简称“公司”）

乙方：（以下简称“员工”）

鉴于：

1．员工在公司工作期间能够接触、掌握公司及其关联公司的商业秘密；

2．员工理解并确认，员工离职后从事与公司有竞争业务的工作，将会严重损害公司及其关联公司的经济利益或使公司及其关联公司处于非常不利的竞争地位。

现双方根据中华人民共和国和公司所在地有关法律、法规，在自愿、平等、协商一致的基础上订立本协议，共同遵照执行。

第一条 竞业限制

1.1 竞业限制期限为员工与公司任何一方与对方终止或解除劳动合同（不论终止或解除合同的理由，亦不论终止或者解除是否有理由）之日起的24个月内，员工不得自营或为他人经营与公司有竞争的业务。

1.2 负有竞业限制义务的员工不得为以下单位工作或任职：

1.2.1 与公司业务有竞争关系的单位（包括但不限于本协议附件1所列明的单位）；

1.2.2 与公司有业务竞争关系的单位在中华人民共和国及公司关联企业所在的其他任何地方直接或间接的设立、参股、控股、实际控制的公司、企业、研发机构、咨询调查机构等经济组织；

1.2.3 其他与公司有竞争业务的单位。

1.3 负有竞业限制义务的员工不得进行下列行为：

1.3.1 与公司的客户发生商业接触。该种商业接触包括为其提供信息、提供服务、收取订单、直接或间接转移公司的业务的行为以及其他各种对公司的业务产生或有可能产生不利影响的行为，不论是否获得利益；

1.3.2 直接或间接在本协议第1.2条所列单位中拥有股份或利益、接受服务或获取利益；

1.3.3 员工本人或与他人合作直接参与生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务；

1.3.4 直接或间接引诱、要求、劝说、雇用或鼓励公司的其他员工离职，或试图引诱、要求、劝说、雇用、鼓励或带走公司的其他员工，不论何种理由或有无理由，不论是否为自身或任何其他人或组织的利益。不得以其个人名义或以任何第三方名义怂恿或诱使公司的任何员工在其他单位任职；

1.3.5 向与公司有竞争关系的单位直接或间接提供任何形式的咨询服务、合作或劳务。

1.4 不论员工因何种原因离开公司，员工均应在进入新用人单位就职前向公司书面说明新的用人单位的名称、性质和主营业务。

第二条 义务的履行和解除

2.1 员工在离开公司时即承担竞业限制义务，但公司可在员工离职前或离职后通过书面通知的形式解除员工的竞业限制义务；本协议所约定的竞业限制义务自上述通知指定之日起解除，同时公司将不再支付竞业限制补偿金。

2.2 在员工完全履行竞业限制义务的情况下，公司未按本协议约定支付竞业限制补偿金超过三个月的，员工可以依法解除竞业限制协议。双方如因竞业限制补偿金发生争议的，在争议解决期间，员工应继续履行竞业限制义务。

第三条 竞业限制经济补偿

3.1 负有竞业限制义务的员工，不论在任何情况下与公司终止或者解除劳动关系，在竞业限制期间内，员工应严格遵守本协议有关竞业限制的规定，公司则向员工支付竞业限制补偿金。

3.2 竞业限制补偿金为员工离职前月平均工资的30%，公司按月支付，并代扣代缴个人所得税。

3.3 员工应当在每季第一个月以亲自送达或挂号邮寄的方式向公司提供履行竞业限制义务的证明，该证明包括但不限于其所就职单位的证明以及员工作出的保证履行竞业限制义务的书面承诺。

3.4 员工应在离职前向公司书面提供其本人的银行账户用于公司支付竞业限制补偿金，员工未提供账户、提供账户错误、账户注销等各种原因导致公司无法支付该等竞业限制补偿金的，因此造成的损失由员工自行承担，且在此期间不免除员工的竞业限制义务。

3.5 员工拒绝接受、自行放弃、不领取竞业限制补偿金，或因员工原因导致公司无法正常发放竞业限制补偿金的，因此造成的损失由员工自行承担，且不免除员工的竞业限制义务。

3.6 若本合同约定的竞业限制补偿金标准低于公司所在地政府强制性规定的最低标准的，则公司在竞业限制期限届满前予以补足到最低标准，在此之前，员工仍应履行竞业限制的义务。

第四条 违约责任

4.1 如员工违反本协议约定，公司将停止支付竞业限制补偿金，并有权利要求员工纠正违约行为。

4.2 负有竞业限制义务的员工如违反本协议，应当一次性向公司支付违约金，违约金为本协议第3.2条约定的竞业限制补偿金总额的5倍。如违约金不足以弥补公司实际损失的，公司还有权要求员工按照实际损失向公司承担赔偿责任。

4.3 员工依照本协议约定承担赔偿损失和其他民事责任后，公司仍保留提请司法途径追究员工刑事及行政责任的权利。

第五条 争议处理

5.1 公司与员工双方在本协议履行过程中发生争议的，如果协商解决不成，任何一方可以提请劳动争议仲裁委员会裁决。

第六条 损失

包括但不限于以下：

6.1 公司由于员工违反竞业限制的行为所遭受的直接和间接的损失；

6.2 公司为了调查、处理、纠正员工违反竞业限制的行为所付出的经济损失，包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、调查取证费等。

第七条 适用法律

7.1 本协议的订立、生效、解释、执行及争议解决适用中华人民共和国法律。

7.2 国家和地方颁布新的法律、法规或者修改现行法律、法规时，如果按照法律、法规规定，本协议适用新的法律法规的，则本合同内容与新的法律、法规抵触之处，按照新的法律、法规执行。

第八条 其他

8.1 本协议是甲乙双方签署的劳动合同（合同编号：）的重要组成部分，劳动合同终止或解除后，本协议继续有效。

8.2 双方确认，在签署本协议前已仔细审阅过本协议的内容，并完全了解本协议各条款的法律含义，并同意遵守执行。

8.3 本协议一式贰份，双方各持壹份，经双方签字盖章后生效，每份协议具有同等的法律效力。

（以下无正文）

甲方（盖章）： 乙方（签字）：

代表人： 身份证号码：

日期： 年 月 日 日期： 年 月 日

附件1

与公司业务有竞争关系的单位名单

核心法条

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十三条 权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

第六条 偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条 者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条 竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。