二、试用期应当签订劳动合同

我国《劳动法》自1995年1月1日开始实施，迄今已经19年了，但是直到现在，有些用人单位对试用期的认识仍然存在误区，认为试用期就是用人单位对新招用的劳动者考察、试用的一段时间，在试用期内无须与劳动者签订劳动合同，无须为劳动者缴纳各项社会保险。只有劳动者在试用期内考察合格，用人单位才正式录用该劳动者，此时，用人单位才与劳动者签订劳动合同，办理正式的录用手续，履行相关的劳动义务。用人单位的上述认识显然是错误的，这往往会使其遭受法律上的不利后果，增加其管理成本。实际上，试用期是一把“双刃剑”，既在相当程度上约束着劳动者，也在很大程度上约束着用人单位。

案例1：王某与某公司劳动争议纠纷

基本案情

某公司招聘工程师王某，在录用通知书上注明试用期为6个月，试用期工资为3200元，试用期后工资为4000元。王某入职后，某公司没有与其签订劳动合同。5个半月后，某公司以试用期不合格为由解除了与王某的劳动关系。

王某提起劳动仲裁，要求某公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额18000元，支付违法解除劳动关系的赔偿金4000元，补足工资差额4400元。

处理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，支持了王某的全部申诉请求。

律师点评

根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，本案中，某公司在与王某建立劳动关系后，不与王某签订劳动合同，违反了《劳动合同法》的上述规定。

同时，《劳动合同法》第19条规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。某公司给王某的录用通知上只约定了6个月的试用期，但未与王某签订劳动合同，因此，单独约定的试用期不成立，王某已工作的5个半月的劳动报酬应当按照试用期满后的工资支付。所以，某公司应支付王某工资差额，具体金额为：（4000元-3200元）×5.5个月=4400元。

依据《劳动合同法》的规定，用人单位应在劳动者入职后一个月内签订劳动合同，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。本案中，王某入职后某公司一直未与其签订劳动合同，根据上述规定，从王某入职的第2个月开始，某公司应当支付王某双倍工资，到其离职共4.5个月。因此，某公司应支付王某的双倍工资差额为：4000元/月×4.5个月=18000元。

另外，某公司以试用期不合格为由，解除与王某的劳动关系，没有相应的证据，系违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿金标准的2倍向劳动者支付赔偿金。本案中，王某入职不足6个月，其经济补偿金为其半个月工资，因此，某公司应支付的赔偿金数额为：4000元/月×0.5个月×2倍=4000元。

实务提示

一些用人单位招聘新员工时，为了占据主动地位，往往不与试用期内的劳动者签订正式的劳动合同，或者只签订试用期合同，待试用期过后再与劳动者签订劳动合同。这种做法是违反劳动法律规定的。用人单位与劳动者建立劳动关系，就应当依法签订劳动合同。试用期是用人单位与劳动者劳动关系的一种表现形式，所以也应当签订劳动合同。试用期包括在劳动合同期限内。也就是说，不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同，还是3年、5年期限的劳动合同，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段期限（由双方约定的期限，但是不得超出《劳动合同法》第19条规定的期限）为试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限内的，不能单独约定试用期。用人单位在试用期过后再与劳动者签订劳动合同的做法，不仅是违法的，而且也可能将自己套牢。

根据现行的劳动法律法规，用人单位与劳动者未签订劳动合同但存在劳动关系的，属于事实劳动关系，受法律保护，而用人单位要终止事实劳动关系必须提前30日通知劳动者并应依法支付经济补偿。因此，用人单位不与试用期内的劳动者签订正式劳动合同，或者只签订试用期合同，想以此逃避用工责任的做法反而会得不偿失，无谓地增加管理成本。

用人单位在与劳动者约定试用期时，应当注意以下问题：

1．同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即使该劳动者在用人单位劳动期间调整工作岗位，甚至该劳动者离开用人单位后又重新回来工作，用人单位与该劳动者也只能约定一次试用期。

2．劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

3．不是所有的劳动合同都可以约定试用期，如下几种情形不得约定试用期：

（1）非全日制用工；

（2）劳动合同期限不满3个月的；

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

4．不能单独订立试用期合同。依据《劳动合同法》的规定，单独约定的试用期合同不成立，该期限就是劳动合同的期限。此种情形下，视为用人单位放弃试用期。