三、及时签订书面劳动合同

无论是劳动法还是劳动合同法，都明确规定，劳动合同的法定形式是书面形式，劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系、明确双方权利义务的一种约定，也是对相关劳动法律法规的进一步明确和细化。劳动合同是约束用人单位和劳动者双方，防止发生劳动争议的重要保障和解决劳动争议、维护用人单位与劳动者合法权益的重要依据。因此签订一份清晰完整、合法实用的劳动合同对用人单位和劳动者双方都很重要。但在实践中，很多用人单位存在一种错误认识，认为不与劳动者签订书面劳动合同就可以规避法律规定，自由处理劳动者的录用与辞退，不缴、少缴社会保险与住房公积金，即使将来发生劳动争议，劳动者也会因为缺乏证据而不了了之。然而，实践中无数的案例都给了此类企业沉痛的教训。

不签订劳动合同对用人单位的风险主要体现在以下三个方面：

1．支付双倍工资的风险。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，未签订劳动合同期间，用人单位既要依法给与劳动者各项待遇，还需要支付双倍工资。

2．签订无固定期限劳动合同的风险。用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，这可能导致用人单位的损失无限扩大。

3．用人单位自身利益无法得到保护的风险。劳动者随时都可以解除劳动关系，给用人单位的正常经营带来难以预料的、不确定的风险及损失。书面劳动合同是一把双刃剑，它维护的是用人单位和劳动者当事双方的利益，如不签订书面劳动合同可能导致劳动者不受约束，随时走人，导致用人单位内部人员的高流动性，这对用人单位的成长与发展是极为不利的。另外，在涉及商业秘密或竞业限制时，用人单位通过书面劳动合同的相关条款或竞业限制协议对劳动者进行约束是行之有效的一种保护方式；在涉及用人单位出资培训员工的情况时，也只有通过书面劳动合同或单独签订书面的培训服务协议来约定服务期，才能有效预防和控制员工提前离职，防止给用人单位带来损失。

对于劳动者而言，不签订书面劳动合同不利于对自身利益的保障。自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者如果不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，而无需向劳动者支付经济补偿金。

案例10：李某与苏州某IT制造企业劳动争议纠纷

基本案情

2010年8月，某高校应届大学毕业生李某应聘到江苏苏州某IT制造业外企工作。来到苏州这家外企，李某一直不很情愿，在学校“先就业、后择业”就业政策的驱使下，考虑到苏州离自己老家上海比较近，李某最后在离校前夕与苏州的这家外企签订了协议。李某一直希望能在老家上海找一份工作，所以在苏州这家外企工作并不积极。2010年8月底，该外企人事主管张经理找到李某，希望与其订立书面劳动合同。李某表示，家里对他的工作不满意，目前他正与家里积极协商沟通，等有了结果之后再主动与公司签订劳动合同。张经理遂将这件事暂时放下。2010年12月底，李某向企业提出辞职，并要求企业支付其从2010年9月至12月的双倍工资。恰逢张经理刚刚参加完《劳动合同法》的培训，了解到企业在劳动者入职1个月内不与员工签订书面劳动合同，从第2个月起就要为这个员工支付双倍的工资。张经理遂向企业领导提出了相应的处理意见。

处理结果

双方经协商，苏州某IT制造企业按照李某2010年9月至12月的工资标准将相应的工资差额支付给李某，李某放弃其他权利要求。

律师点评

实践中，一些用人单位至今仍有一个错误的认识，认为签订劳动合同就是将自己套牢，没有合同就与劳动者没有劳动关系，就可以规避劳动法自由录用和辞退职工。而实际上，劳动法上所说的劳动关系是指用人单位与劳动者之间因雇佣劳动而产生的权利义务关系，而劳动合同只是这种劳动关系的书面约定。没有劳动合同并不意味着劳动关系无法证明，没有书面劳动合同同样可以形成劳动关系，即事实劳动关系。劳动者只要凭工资单、证人证言等相关证据就可以证明劳动关系的存在。劳动合同法规定，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起1个月之内法律予以宽容，但超过1个月仍不与劳动者签订书面劳动合同的，从第2个月起就应当承担向劳动者按月支付双倍工资的责任。本案中，苏州某IT制造企业虽然提出要求与李某签订劳动合同，但是，在李某不签劳动合同的情况下，没有即时终止双方的劳动关系，而暂时放弃了与李某签订劳动合同。显然，该企业没有意识到这样做的风险，最终承担了不利的法律后果。

实务提示

劳动合同法的实施，对之前的劳动法的一些规定作了重大改动，因此，用人单位之前的一些错误观念和认识也必需摒弃。比如，很多用人单位认为，临时工不需要签订劳动合同，试用期不用签订劳动合同等。事实上，依据劳动合同法的规定，只要用人单位与劳动者建立劳动关系，就应当及时签订书面劳动合同，否则，迟延或未与劳动者签订书面劳动合同的，将承担法律上的严格责任。因此，用人单位与劳动者建立劳动关系，应着重注意以下两点：

1．及时与劳动者签订书面劳动合同。即使是从用人单位的角度来看，及时与劳动者签订书面劳动合同也是利大于弊。用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，除了要承担劳动合同法明确规定的双倍工资法律责任以外，在预防劳动者解除劳动合同以及有效控制用工成本上同样陷于被动。按照劳动合同法的有关规定，劳动者可以随时终止事实劳动关系，而如果用人单位与劳动者双方签订了书面劳动合同，则劳动者必须提前30天书面通知用人单位才可以解除劳动合同。另外，终止事实劳动关系，无论是何种原因，也无论是哪一方提出终止劳动关系，用人单位均应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。而对于签订了书面劳动合同的劳动关系而言，劳动合同期限内如果是劳动者主动提出解除劳动合同，或者劳动合同到期后，在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件的情况下，劳动者不同意续签的，则用人单位不需要支付经济补偿金。

2．劳动者本人不愿意签订书面劳动合同的处理。很多时候，并非是用人单位的原因导致劳动合同不能签订，劳动者主动选择不签订劳动合同的情形也时有发生。为避免劳动者不签订书面劳动合同的风险，用人单位在劳动者入职的时候，应明确要求其同时签订书面劳动合同，不签订书面劳动合同的不予录用。这可以从源头上预防后期争议的发生。如果劳动者入职时因各种原因没有签订书面劳动合同，用人单位应当自用工之日起1个月内，书面通知劳动者签订劳动合同，如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，则应当书面通知劳动者终止劳动关系，此种情形下，用人单位无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作期间的劳动报酬。

案例11：金某与郑州某服饰公司劳动争议纠纷

基本案情

2009年9月11日，金某到郑州某服饰有限公司工作，任人力资源部总监。工作期间，金某履行招聘新员工的职责，并代表公司与赵某、李某等员工签订劳动合同。2010年8月4日，金某递交离职申请，获准后，服饰公司给金某补发了7月份工资12580元、8月份4天的工资1653元，及额外支付1个月工资12400元。

其后，金某向郑州市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求服饰公司支付未签订劳动合同双倍工资差额部分的125800元及社会保险费21134元。

处理结果

2010年11月26日，区劳动争议仲裁委员会裁决服饰公司支付金某9个月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额113220元。

服饰公司不服劳动仲裁裁决，起诉至法院，要求驳回金某的双倍工资差额补偿请求。

一审法院经审理认为，金某要求支付双倍工资差额的证据不足，服饰公司的诉讼请求应予支持。

宣判后，金某不服一审判决，提起上诉。

二审法院经审理，认为服饰公司未与金某签订劳动合同的责任应系金某未履行工作职责所致，应由金某本人承担相应后果。一审判决结果正确，应予维持。遂判决驳回金某的上诉，维持原判。

律师点评

本案例比较特殊，因为该劳动者岗位为人力资源总监，在现实生活中还有不少劳动者岗位为普通人力资源管理员工，发生此类案例，如果在规章制度与职位描述中未明确约定该员工有保管与负责所有员工劳动合同签订工作的具体职责，发生此类案件，用人单位败诉的可能性就很大。

本案中，金某到服饰公司工作，双方应当签订书面劳动合同。金某的工作岗位是人力资源总监，其在职期间代表公司与其他员工签订了劳动合同，这说明金某知道签订劳动合同是人力资源总监的职责，也证明人力资源总监有提供劳动合同规范文本的便利。金某本人也是属于签订劳动合同范围内的人员。服饰公司和金某之间应当签订而未签订劳动合同，不是作为人力资源总监的金某故意不履行职责，就是金某存在过失而未履行职责。如果是金某故意不签，根据《劳动合同法实施条例》第6条规定，金某要求双倍工资的请求则不能成立；如果是金某过失未履行职责签订自身的劳动合同，则根据权利义务相一致的原则，自己未履行义务造成的后果应自行承担，不能把未履行义务之责任转嫁给用人单位。金某担任服饰公司人力资源总监长达10个月，期间服饰公司明确要求人力资源部对所有员工的劳动合同、档案等相关手续必须规范。作为服饰公司的人力资源总监，金某应该非常清楚与职工签订劳动合同是本部门应当履行的岗位职责，对与职工不签订书面劳动合同的法律后果，其应非常清楚。因此，对于金某未签订书面劳动合同的行为，服饰公司不应承担支付双倍工资的义务。

根据《劳动合同法》第82条的规定，未签订劳动合同系用人单位的原因所致是适用“双倍工资规定”的前提要件。劳动者因用人单位不与之签订劳动合同获得双倍工资必须满足两个条件：一是时间限制，即自用工之日起超过1个月或者应当签订无固定期限劳动合同而没有签订的；二是主体限制，即因用人单位的原因导致劳动合同没有依法签订。只有未签订劳动合同系用人单位原因所致，劳动者才能主张双倍工资。否则，有违《劳动合同法》第82条的立法目的。劳动合同法作出“双倍工资规定”，是针对劳动力市场关系中用工双方的权利义务严重失衡情况，为有效遏制用人单位借助强势地位不与劳动者订立书面劳动合同以逃避责任的恶劣现象，为更好地保护劳动者的权益，以便于劳动者维权时有据可依。如果系劳动者原因未签订劳动合同，而劳动者再欲通过不诚信手段获取双倍工资差额，使不诚信之责任由守信者负担，则不符合公平正义的司法目的，“任何人都不得从自己的错误行为中获得利益”。本案中，服饰公司在金某未签订书面劳动合同这件事情上不存在过错，因此无须承担支付双倍工资的责任。

实务提示

实践中，用人单位与劳动者签订书面劳动合同，要注意以下几个方面：

1．关于签订劳动合同的时间

（1）用工之前。用工之前签订书面劳动合同是最佳选择。如果是一批员工同时入职或者是基层员工，最好选择在用工之前签订劳动合同。

（2）用工之日。在用工之日与劳动者签订劳动合同，劳动关系也在这一天建立。

（3）用工之日起1个月内。这是用人单位与劳动者签订书面劳动合同的最晚时间。相比前面两个时间，用人单位在用工之后与劳动者签订劳动合同存在较大的风险。用人单位应书面要求劳动者在限定的时间内（以保证在1个月内签订劳动合同为前提）与单位签订劳动合同，逾期未签订者视为员工不与单位订立书面劳动合同，同时可以书面通知员工终止劳动关系。

2．关于劳动合同的签订与领取

（1）当面签订，并核对员工签名笔迹与平时书写笔迹是否一致。

（2）要求员工本人填写《劳动合同文本领取签收单》。

3．关于劳动合同的变更

变更劳动合同应当以书面形式，由双方签字确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

4．关于劳动合同的续签

（1）劳动合同到期1个月之前，人力资源管理部门应分别向单位负责人和员工征求劳动合同续签意向。

（2）双方都同意续签的，以劳动合同到期日为准，提前30日向员工发出书面续签劳动合同的通知。单位不同意续签的，应向员工发出终止劳动合同的书面通知。续签通知或者终止通知都应当由劳动者签字，确认签收。

5．关于人力资源部门员工的资料管理

人力资源部门的员工，由于其岗位比较特殊，用人单位最好建立对他们的人事资料单独分离管理的制度，避免其管理自己的劳动合同、人事档案，以预防潜在风险的发生。另外，应当对人力资源部门员工的岗位职责予以明确规定，实行劳动用工管理追责制度。