为转移资产新设之公司的责任

张黔

一、当事人和代理人基本情况及案由

原告：某市AC房地产开发有限公司（民营企业）

委托代理人：张黔，广东君厚律师事务所律师

被告一：某市某某气体厂（国有企业）

被告二：某市BC房地产开发有限公司（国有公司）

被告三：某市CC房地产开发有限公司（国有公司）

案由：合同纠纷

二、案件基本情况

某市房地产开发项目是被告一的城市改造项目。2011年1月20日、3月22日、6月2日被告一和被告二与案外人甲公司分别签订了《合作开发协议书》、《协议书》、《补充协议书（一）》，约定由甲公司出资金，被告一出土地联合开发。被告一与甲公司各占项目开发后物业的50%。在被告一、二与甲公司签订合作协议后，该项目于2011年6月13日取得建设工程规划许可证，并于2011年4月开始施工。随后，原告与被告一和被告二于2011年7月8日签订了《包销协议》，约定由原告对被告一在气体厂项目中合法拥有的50%的物业进行包销。《包销协议》对包销内容及方式、包销款项、各方权利义务、违约责任等进行了约定。协议约定：“在本协议签订生效以后，所包销物业的支配权和处置权由甲方（指被告一）转移给乙方（指原告）。”在协议第四条中规定了包销价内的土地增值税和税费由被告一承担。至此，在《包销协议》签订生效后，该项目50%物业的支配权和处置权已由原告享有。

在一年以后，被告一以原告没有支付完毕包销款为由，向原告发出催款函，并表示，如果原告没有按照被告一规定的付款时间支付完毕首期包销款的话，原告将严重违约，被告一有权利按照《包销协议》的约定提前解除该协议。原告接函后，认为被告一的说法是不成立的，因为原告已经按照《包销协议》的约定将足额的首期包销款支付给了被告一，被告一没有理由解除与原告的《包销协议》。为此，原告回函给了被告一，内容如上。2012年6月26日，被告向原告发出了解除《包销协议》的通知书，主要内容是由于原告没有按照《包销协议》规定的时间支付完毕首期包销款，且逾期时间已经达到了协议规定的守约方可以解除协议的条件，为此，被告一通知原告，《包销协议》自该通知送达原告之日起解除。原告接到通知后认为被告一解除协议的行为是无效的，因为原告自始至终都是守约的。因此，原告在2012年6月28日回函给被告一，告知被告解除协议的行为是无效的，要求被告一继续履行合同。被告一和甲公司协商解除了双方的合作协议。之后，原告听说被告一将合作项目的土地使用权无偿转移到被告三的名下，而被告三系被告一全资设立的有限公司，注册资本金1000万元全部来自于被告一，被告一持有被告三100%的股份。这些情况后经法庭审理属实，而且，土地从被告一处划转到被告三处是被告一向其与被告二的共同上级母公司主动申请且获得批准后无偿划转到被告三名下。为此，原告发函要求被告一和被告二确认该项目土地是否已经过户到被告三名下，被告一和被告二回函说与原告的包销协议已经解除，解除时间为2012年6月26日。为此，原告向法院提起了本次诉讼，请求如下：1．请求判令确认被告一解除《包销协议》的行为无效。2．请求判令被告一和被告二共同向原告赔偿如下损失，判令被告三承担连带赔偿责任：（1）因迟延交付包销物业和车位给原告造成的已付款利息损失；（2）因迟延交付包销物业和车位给原告造成的利润迟延取得所导致的可预见利润款的利息损失。这些损失应该比照银行逾期贷款利率计算至实际交付日止，暂计算至2014年3月6日的损失金额为7753万元；3．请求判令被告三与被告一、被告二共同承担并履行《包销协议》所约定的义务。

在这些诉讼请求中，第三项请求就是本案例中我们要讨论的问题，即是否适用反向刺破公司面纱法律原则而要求被告三为被告一承担责任从而使其与被告一和被告二共同履行《包销协议》。

在本案中，被告一和被告二就本诉提出了相应的反诉。由于反诉与本案例要讨论的问题没有多大关系，在此予以省略。

三、争议焦点

本案的争议焦点事实上有四点：其一，原告是否构成违约。其二，《包销协议》是否应当继续履行。其三，被告一是否应当向原告承担赔偿责任及如何承担赔偿责任。其四，被告三是否应当与被告一和被告二共同承担《包销协议》的义务。但一审法院却将本案的争议焦点归纳为如下四点：其一，原告是否构成违约。其二，《包销协议》是否应当继续履行。其三，被告一是否应当向原告承担违约责任及如何承担违约责任。其四，被告二、被告三是否应当与被告一承担连带责任。

法院总结的本案焦点中的第三与第四点与事实上的争议焦点有所不同。涉及焦点三的问题，原告在诉状中是要求法院判令被告一赔偿利息损失，但却被一审法院变更为被告一是否应当向原告承担违约责任及如何承担；关于焦点四，原告在诉状中是要求判令被告三与被告一和被告二共同履行《包销协议》义务，却被一审法院修改为被告二、被告三是否应当与被告一承担连带责任。一审法院的如此这般修改实质上是改变了原告的诉讼请求，在对本案事实的认定上会出现错误，在适用法律上也会出现错误。事实证明一审法院确实出现了错误。笔者将会在本案的总结中继续论述。

四、双方意见或观点

在开庭时，就原被告提起的本诉及反诉诉讼请求，双方进行了相应的举证、质证及辩论。由于笔者要讨论的是本案是否可以适用反向刺破公司面纱的原则，故，以下主要是针对原告提出的要求被告三与被告一、被告二共同承担并履行《包销协议》所约定的义务的诉讼请求进行阐述。

针对原告提出的关于要求被告三与被告一、被告二共同承担并履行《包销协议》所约定的义务的诉讼请求，各方观点如下：

（一）原告观点

1．被告一和被告二将涉案土地过户到被告三名下的行为系恶意串通企图逃避《包销协议》义务的行为。法庭查明，被告一、被告二是在背着原告私下将本项目土地使用权变更至被告三名下的，且该土地使用权的变更是采取由被告一申请，经三被告的共同上级即它们的母公司某特大型国有集团公司批准以无偿划转的方式完成的；法庭还查明，被告三受让该土地使用权没有支付相应的对价，因为零对价，故该土地所属的区地税局认为不属于土地增值税和企业所得税的征收范围，核准不予征税。因此，被告三并非善意第三人，而是存在恶意串通行为。

2．根据《公司法》第二十条第一款“公司股东……不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”的规定，适用“反向刺破公司面纱”的法律原则，被告三应当承担《包销协议》所约定的义务。

原告指出，被告方认为，被告三是被告一投资设立的有限责任公司，且被告三非《包销协议》的签约方，所以无须承担责任。这正是被告方企图利用公司法人独立地位和股东有限责任以达到侵害原告合法权益的非法目的，违反了《公司法》第二十条第一款规定，具体表现如下：

（1）被告一持有被告三100%股权，被告一对被告三的经营有完全的控制权。被告一在庭审中已经表示，项目土地变更是由被告一提出申请，经其上级部门即母公司批准无偿划转的，其设立被告三的重要目的是为了无偿转移项目土地使用权。

（2）被告三与被告一存在人格混同。原告注意到，被告二100%的股权由母公司持有；被告一90%的股权由被告二持有（被告二对被告一有绝对控制权）,10%的股权由母公司持有；被告三100%股权由被告一持有；被告二和被告三法定代表人为同一人，均由母公司的副总经理担任。从上述各公司的股权结构和人员结构中，两者已经出现了明显人格混同的情况。

（3）被告三与被告一公司财产上是混同的。被告三除了被告一注入的资本注册金1000万元以外，唯一的财产就是来自于被告一的价值上亿元的涉案项目土地，而这一土地系由被告一无偿地划转的，明显不符合有独立人格的公司之间正常的市场交易行为。而且，被告一拥有被告三100%的股权，绝对控制了项目土地的实际使用和收益，也就是说，被告一通过所谓的股权，直接地、全面地享有被告三使用该土地产生的一切收益。无论从哪个角度来看，两者在财产上已经出现了混同。因此，应适用公司实质合并原则，被告三应承担《包销协议》的义务。

（4）由于被告一和被告二采取这样与被告三人员混同、财产混同方式的目的，就是为了逃避其负有履行《包销协议》约定的交付物业给原告包销的义务。从表面上看，被告三似乎是一家独立的有限责任公司，但是，由于被告一在负有协议义务的情况下，将关系到相对方重大权益的涉案土地以零对价的方式过户给其全资设立的被告三，这彰显了被告一主观上逃避履行协议义务的恶意，其根本上违反了《公司法》第二十条第一款的规定，因为被告三实质上并非法律意义上的具有独立人格的有限责任公司。

（二）被告观点

1．被告一的观点

《包销协议》未限制被告一在合同有效期内将土地使用权转让给他人。如果转让，原告在《包销协议》中享有的权益不会受到损害，因为土地使用权人发生变更不代表《包销协议》相应的责任义务也会发生变更，尤其是在被告三系被告一子公司的情况下，被告一可以在《包销协议》依法有效的情况下履行义务。

被告二对此没有进行论述。

2．被告三的观点

（1）被告三是被告一以其自有资金1000万元于2013年3月29日依法投资设立的有限责任公司。原告要求依法设立的被告三对其股东被告一的合同责任承担连带责任没有任何事实和法律依据。

（2）被告三不是签约方，《包销协议》对被告三没有法律约束。

（3）被告三是在《包销协议》解除1年后依照法定程序并经主管部门批准合法取得涉案土地使用权的，被告三取得土地使用权与原告及《包销协议》均没有任何关系，也不存在任何违反合同和有关法律、法规的规定，原告要求确认该土地使用权变更属于违约行为没有任何事实和法律依据。

五、代理结果和理由

经一审法院审理查明：2013年3月17日，被告一、被告二的母公司做出了《关于将项目土地无偿划转至被告三的批复》函复被告一称：同意将项目地块[《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号X）、《建设用地批准书》（国土建用字〔201 ×〕×号）、《土地使用权属证》（×府国用〔201 ×〕第×号）]，以201 ×年×月×日为基准日，无偿划转至被告三，等等。

一审法院认为，虽然涉案土地使用权已转移登记至被告三名下，但现有证据显示，该项土地使用权转让系由被告一主动申请，并经其上级集团公司批准后实施，被告三受让该项土地使用权并未支付对价，且被告三为被告一全资设立，被告一在庭审中亦表示，土地使用权人的变更不影响被告一依照《包销协议》履行义务。因此，现有证据不足以证明《包销协议》存在无法履行的事实障碍或法律障碍，且原告坚持要求继续履行《包销协议》，故《包销协议》应当继续履行。

关于被告被告二、被告三是否应当与被告一承担连带责任的问题。一审法院认为，依据《包销协议》的约定，当涉案项目项下土地使用权全部或部分划拨或转让至被告二名下时，其需按照约定履行被告一在《包销协议》的权利义务。而依据已查明的事实，涉案项目项下土地使用权至今为止均未曾转移登记到被告二名下，故原告诉讼请求被告二与被告一在本案中承担连带责任缺乏法律依据，本院亦予驳回。

最终，一审法院判决被告一解除《包销协议》的行为无效，支持了原告要求确认被告一解除《包销协议》行为无效的诉讼请求；关于原告要求三被告赔偿利息损失及可预见利润尚未获取而导致的这些利润利息损失的诉讼请求，一审法院判决支持了其中的第一项请求，判令被告一赔偿因迟延交付包销物业给原告造成的已付款的利息损失，但没有支持原告要求被告一和被告二赔偿因迟延交付包销物业和车位给原告造成的利润迟延取得所导致的可预见利润款的利息损失8000多万元的诉讼请求；对于涉及我们要讨论的是否适用“反向刺破公司面纱”原则而“请求判令被告三与被告一、被告二共同承担并履行《包销协议》所约定的义务”的诉讼请求，一审法院没有进行过多回应，仅用了四行多字进行裁判，即被告三“并非《包销协议》的一方当事人”和“原告也未能举证证明本案存在被告三需要与被告一就迟延交付约定包销物业一项承担连带责任的法定事由”。

之后，原告认为一审判决存在事实认定不清，证据不足，适用法律不当，提起上诉，要求撤销除了判令确认被告一解除《包销协议》无效以外的其他项判决，继续要求被告三与被告一和被告二共同承担履行《包销协议》的义务。现该案还在二审审理中，尚未判决。

六、办案总结

笔者认为，本案是一起典型的存在滥用公司人格独立逃避义务的情形，是一起违反《公司法》第二十条第一款规定的案例，应该适用的是公司法人人格否定的扩张化适用，即反向刺破公司面纱原则，否则，原告的合法权益是得不到保护的。

我们都知道，法人人格独立和有限责任公司制度构建了现代公司制度。所谓“刺破公司面纱”，是指在特定的法律关系中，法律否认公司法人人格独立，追溯公司法律特性背后的实际情况，从而责令特定的公司股东连带承担公司的义务和责任。《公司法》第二十条第三款就是法律对“刺破公司面纱”法律原则直接的规定。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”对于违反该条规定，滥用公司独立人格和股东有限责任公司、企图逃避债务的股东，应对公司的债务承担连带责任。反过来，在特定的法律关系中，对于公司股东滥用公司法人独立人格和有限责任公司原则的公司，也应对股东承担连带责任，即由公司替股东承担责任，这就是所谓的反向刺破公司面纱的原则。《公司法》第二十条第一款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”该条款中的公司股东“不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任公司损害公司债权人的利益”就是反向刺破公司面纱原则的规定。

在本案中，被告一及被告二与原告签订了《包销协议》，被告将与其他公司联合开发的项目地产所分得的一半交由原告包销。双方约定，原告须向被告一支付相应的包销款，在包销价格以上部分所产生的利益由原告享有。众所周知，近年来房地产价格暴涨，利益可观。被告一在解除了与之联合开发的合作方的联合开发合同后，又以原告没有交足首期包销款为由违法解除了《包销协议》，并将价值上亿元的项目土地无偿过户到了其之后设立的项目公司即被告三名下，导致自己名下基本上没有财产可言。在股权架构上，母公司持有被告二100%的股权，被告二和母公司共同持有被告一的股份。其中，被告二持有90%，剩下的10%股份由被告二的母公司持有。被告一持有被告三100%的股权，同时，母公司的副总经理系被告二的法定代表人，同时又兼任被告三的法定代表人。在这一系列的股权设计中，出现了人格混同，人员混同，财产混同，被告三完全形骸化了。

同时，通过这一系列的股权架构设计，出现了这么一个结果，即如果法律不在本案中否定被告三独立的法人地位，那么，由于土地已经过户到被告三名下，且原告与被告三缺乏法律上的关系，故被告一与原告签订的《包销协议》因为没有标的物而无法实际履行。这样的话，一旦法院承认了被告三独立的法人地位，那么，法院判决被告一及被告二继续履行《包销协议》也是没有实际效果的，因为《包销协议》项下已经没有物业可包销了。这很显然是一招金蝉脱壳。在本案中，被告一作为被告三的股东，利用被告三独立的法人人格，导致原告在《包销协议》中的重大利益无法实现，严重损害了原告的利益。显然，在本案中，法院一方面要求被告一和被告二继续履行《包销协议》，但一方面又肯定了被告三独立的法人人格，导致继续履行《包销协议》根本无法实现。法院只有适用《公司法》第二十一条的规定，适用反向刺破公司面纱的原则，将被告三与被告一视为一体，才能解决这个矛盾，而不能简单地看到合同上没有被告三的名字就判决被告三因为不是合同主体而无须承担连带责任。

【点评】本案作为案例的价值在于从实务着手讨论了“反向刺破公司面纱”制度目前在我国的适用，为广大律师办理此类案件提供了有益的参考。

一审法院没有支持原告提出的“请求判令被告三与被告一、被告二共同承担并履行《包销协议》所约定的义务”的诉讼请求，确实值得讨论。“反向刺破公司面纱”制度是指当股东为了逃避债务而滥用自己的独立人格，将资产转移至公司以逃避其对债权人应负的债务时，公司应在自己的受让范围内对股东承担连带责任。有关“刺破公司面纱”制度，在《公司法》有两个条款做了相应规定——《公司法》第二十条的一般性规定和第六十三条一人公司的人格否认规定，但是这两个条文无法为“反向刺破公司面纱”这项制度提供直接的法律依据，导致具体案件中法院往往对这类问题的处理秉持比较保守的态度。

作者对本案的分析是非常透彻的。本案被告一已经将资产转移至被告三名下，事实上被告三已经沦为被告一逃避债务的工具，其法人人格已严重形骸化。本案中就算一审法院确认了《包销合同》没有解除，由于被告一资产已基本转移至被告三名下，原告的债权也很难得以实现。实际上，在司法实务中，许多公司通过设立新公司进行资产转移以逃避其应负责任，导致债权人利益即使经过法院确认也难以实现的尴尬局面。如能充分利用“反向刺破公司面纱”这一制度，追究被转移资产公司对债务的连带责任，将能有效抑制债务人股东通过设立公司转移资产的做法。我们也希望法院在进行审理时能够直面这类问题，运用司法裁判智慧，保障债权人的合法权益，最大限度地抑制类似逃避债务的行为。

（点评人：广东启源律师事务所律师 陈建华）