疑难精解
1．项目用地转让合同履行不能如何处理？
（国土地矿产法律实务中心、国土资源部土地争议调处实务中心编著：《土地矿产争议典型案例与处理依据》（第四辑），中国法制出版社2010年版，第52-55页。）
甲单位是乙国有企业的分支机构，另一基建局与乙国有企业同系统。2000年1月6日，甲单位与基建局就A项目及项目用地转让事宜达成《转让协议》，双方就基建局在其拥有的占地面积约3万平方米的部分土地进行建设商住用房的合作事宜进行了约定。2000年4月甲单位变更为具有独立法人资格的企业，不再是乙国有企业的分支机构。2000年10月8日，甲单位与基建局就上述《转让协议》中的5号、12号和17号用地（以下简称“三块地”）的具体合作事宜签订了《转让合同》。
根据市规划管理部门审定的规划设计方案，合同双方在《转让合同》中就A项目建筑面积、受让价格等事项做出具体约定。转让款的支付方式约定为：《转让合同》签订之日起30日内，甲单位向基建局支付定金200万元；在基建局通知甲单位开工日程后30日内，甲单位向基建局账户汇付1000万元；甲单位在基建局提供A项目第三期的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、开工许可证复印件后50日内，向基建局支付1200万元；待有关部门确认基建局能够按期完成“七通一平”后，甲单位再向基建局支付余款514万元，转让款共计2914万元。
双方还约定：A项目的土地使用权转让分期开发，一期开发12号楼座，二期开发5号、17号楼座（以下简称“三楼座”）。甲单位依约于2000年11月8日向基建局支付了定金200万元并完成了12号楼的立项批复、规划设计和其他各项前期开发准备工作。随后甲单位数次致函基建局要求其履行合同为甲单位办理地块转让手续，但未见结果。2002年12月10日，有关主管部门给基建局发文，称因A项目中的三楼座所占开发用地已超过两年期限未动工开发，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，决定收回上述用地。
甲单位依《转让合同》中的仲裁条款，向仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决基建局履行《转让协议》、《转让合同》的约定，立即办理合同项下三块地的转让手续。
（1）《转让协议》和《转让合同》效力的问题
①关于《转让协议》的效力问题
首先，《转让协议》签订的时间为2000年1月6日，甲单位只是该国有企业的分支机构，2000年4月28日才变更为具有法人资格的企业。依照有关规定，甲单位在变更为具有独立法人资格的企业以前不具有签订合同的主体资格。
其次，甲单位向仲裁庭提交的《转让协议》原件中的基建局签章处，只加盖了基建局的公章，而未有任何授权代表的签字。
再次，《转让协议》中明确约定，“本协议自双方有权代表签署并加盖公章后生效”，而该《转让协议》在签约的主体资格和签署的形式要求上均与约定生效的条件相悖。
因此，仲裁庭认为，《转让协议》未生效，不具有法律效力。
②关于《转让合同》的效力问题
首先，《转让合同》的签订时间为2000年10月8日，此时甲单位已变更为具有独立法人资格的企业。此后，张某于2000年6月被任命为公司总经理及法定代表人，当时未办理工商变更登记。
其次，调往基建局任职的王某代表基建局与甲单位所签的《转让合同》虽在形式上存在一定的瑕疵，但在形式和内容上均不违反我国法律和行政法规的强制性规定，是双方当事人平等主体之间达成的协议。
再次，甲单位与基建局争议的A项目中的三楼座及其项目用地的转让，已经获得土地转让所需的合法审批。
因此，仲裁庭认为，《转让合同》有效，对双方当事人均具有约束力。
（2）《转让合同》履行的问题
甲单位和基建局签订的《转让合同》虽然已开始付诸履行，但双方在履行中发生诸多争议问题，长期达不成一致意见，致使合同项下的项目开发没有进展，也没能按照有关文件的要求办理相关手续，以致合同项下开发用地因超过两年未动工开发，而被有关部门从基建局处收回。对此，仲裁庭认为，由于合同项下的开发用地被收回，致使合同目的不能实现，《转让合同》在事实上已履行不能。
2．抵押权的实现能否改变集体建设用地使用权的性质？
（国土地矿产法律实务中心、国土资源部土地争议调处实务中心编著：《土地矿产争议典型案例与处理依据》（第四辑），中国法制出版社2010年版，第92-94页。）
A企业为某省某镇的村办企业，主要经营塑料制品加工。2002年因扩大生产经营需要，以企业所有的厂区内的三栋厂房作为抵押，向当地的农业银行贷款100万元。2008年企业由于经营不善倒闭，同年，农业银行将A企业所抵押的厂房拍卖以实现抵押权。B企业以150万元的价款竞拍获得该厂房，随后B企业办理完房屋所有权变更登记后，向所在地的县国土资源行政管理部门申请将集体土地使用权变更登记为国有建设用地使用权。县国土资源行政主管部门受理后，依据申请及相关规定为其办理了变更登记手续，并换发了集体土地使用权证书，土地使用权类型依然是集体建设用地使用权。B企业不服，向省国土资源行政主管部门提起行政复议。
省国土资源行政主管部门受理复议后，经过审查核实认为，农业银行的拍卖行为只是使得作为抵押标的的厂房及其占用范围内的土地权利人发生变化，并未改变该土地的所有权性质。因此，省国土资源行政管理部门维持县国土资源行政主管部门所作出的处理决定。
本案的焦点问题主要在于银行实现抵押权对村办企业厂房进行拍卖时，是否改变了厂房占用范围的土地权利类型，即是否通过拍卖必然将集体建设用地使用权转为国有建设用地使用权。
《担保法》第34条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”本案中A企业以其所有的厂房为抵押向农业银行申请贷款符合法律规定。
A企业的厂房抵押了，那么该厂房占用范围内的土地使用权是否一并抵押呢？《担保法》第36条第3款规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”因此，从法律规定上分析，A企业的厂房抵押后，其占用范围内的土地使用权是一并抵押的。
那么银行在通过拍卖方式实现村办企业厂房的抵押权时，是否就必然改变集体土地使用权的权利类型呢？根据我国现行法律、法规及相关政策性文件对集体土地的规定分析，集体土地转为国有土地的途径是唯一的，即国家征收的方式，对于集体建设用地使用权而言当然也只有经过征收才能转为国有建设用地使用权。《担保法》和《物权法》中对抵押权实现时对集体土地所有权的改变与否都进行了明确规定，如《担保法》第55条第2款规定：“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”《物权法》第201条规定：“依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”
因此，在本案中，B企业虽通过银行拍卖的方式获得了原A企业的厂房及占用范围内的土地使用权，但并不能当然意味着就改变了村办企业厂房土地的集体所有性质，不可能当然取得国有建设用地使用权。
3．我国法律强制规定房地一并抵押的模式有何缺陷及其在实践中造成的影响？
（国土地矿产法律实务中心、国土资源部土地争议调处实务中心编著：《土地矿产争议典型案例与处理依据》（第四辑），中国法制出版社2010年版，第111-112页。）
我国法律规定的房地一并抵押、一并转让的做法，实际上并未从根本上解决房地权利冲突的问题；相反，在实践操作的层面，更增加了混乱。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。尤其是在我国房地由两个机关分别登记的情况下，更容易造成两个机关登记内容及登记效力上的冲突，反而增加了解决房地权利冲突的难度。
（1）无法确定登记的时间和顺位，对交易安全造成危害。现行法律制度并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其次，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。但由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
（2）给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第35条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。本案中房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，这很显然违反了《担保法》第35条的规定。虽然2007年生效的《物权法》并未禁止重复抵押，但重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
（3）在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理地安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押，还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
4．如何处理转让人在预告登记期限内再次处分不动产的行为？
（国土地矿产法律实务中心、国土资源部土地争议调处实务中心编著：《土地矿产争议典型案例与处理依据》（第四辑），中国法制出版社2010年版，第116-118页。）
甲乙均为房地产开发公司。甲经拍卖取得一宗国有建设用地使用权，依法办理了土地使用权证，完成投资50%时，因资金紧缺问题，欲将该宗国有建设用地使用权转让给乙。甲、乙经过协商，于2008年2月15日约定将甲所有的该宗国有建设用地使用权转让给乙，双方签订了国有土地使用权转让合同约定即日起该宗土地交由乙公司使用，在乙公司付清全部价款后再办理建设用地使用权移转登记。乙担心甲在建设用地使用权移转前再将该宗土地卖给他人，于2008年2月20日到不动产登记部门申请办理了国有建设用地使用权预告登记。2008年3月21日，乙按照约定将该处土地的转让款全部支付给了甲，接着就开始筹划如何开发利用该处土地。之后双方就办理建设用地使用权转让登记进行了多次磋商，由于双方对办理登记的费用负担问题始终达不成一致意见，一直没能办理国有建设用地使用权转移登记手续。2008年4月17日，丙公司通知乙公司3天之内腾出该处土地，乙才知道甲于2008年4月15日又与丙公司签订了一份国有建设用地使用权转让合同。为了维护自己的合法权益，乙公司于2008年4月19日将甲诉至法院，请求判令甲按照约定履行协助办理国有建设用地使用权移转登记的义务。
法院经过审理，认定甲乙双方所签订的转让合同合法有效，甲在国有建设用地使用权预告登记效力期间内又将国有建设用地使用权转让给他人的行为不发生物权法律效力。因此，判决甲按照双方所签订的国有建设用地使用权转让合同的约定协助乙办理建设用地使用权移转登记手续。
本案是典型的不动产预告登记案件的处理，既涉及到预告登记的功能，也涉及到预告登记期限内出卖人再次处分不动产行为的认定，以及预告登记效力期间的认定等问题。
本案中，尽管甲已经将该宗土地实际交付给乙使用，但是双方约定待乙付清全部价款后再办理土地使用权移转登记，按照《物权法》的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”这是物权变动所应遵循的公示原则的体现，这就是说，在未支付全部价款和办理不动产移转登记前，乙并未获得该处土地的使用权。不动产的登记，作为物权变动的法定公示方法，不仅是决定物权变动效果能否发生或能否产生对抗力的依据，而且法律还确认依法公示出来的物权状况，具有使社会一般人信赖其正确的效力，并保护基于此合理信赖而实施的行为的效力。当事人变动物权的意思表示，非经公示的，并非无任何约束力，只是不发生物权法上的效力而已。因此，办理土地使用权移转登记，对于保障买受方的利益至关重要。在本案中，乙、丙均没有办理土地使用权的移转登记，都未正式取得该处土地的使用权。
不过，甲、乙之间尽管约定待付清全部价款后再办理土地使用权移转登记，但是乙为保障将来能够取得土地使用权，申请办理了预告登记，根据《物权法》规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本案中，甲、乙双方从签订合同到付清全部价款再到办理好土地使用权移转登记，会有相当长的期间，在此期间，乙仅享有对甲的债权以及基于此债权将来获得土地使用权的期待权，不足以防止甲“一地二买”的行为。因此，申请不动产预告登记，是乙依法维护自己合法权利的体现。同时，《物权法》规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这就说明，预告登记的失效除了双方履行合同义务消灭债权之外，还存在一个效力期间问题，这个效力期间为三个月。本案中乙于2008年3月21日付清土地转让款，即具备了转让合同中约定的办理该宗土地使用权移转登记的条件，那么这里的预告登记的效力期间应该从此算起三个月，即到6月21日。如果在此效力期间内乙没有行使登记的权利，即意味着预告登记无法再保护其土地使用权的实现。
本案中，法院根据案件实际情况，认定甲在预告登记期间未经乙的同意处分已经预告登记的土地不能发生物权法律效力，并据此判决甲按照双方所签订的土地转让合同的约定协助乙办理土地使用权移转登记手续，是完全正确的。
5．确认房屋登记违法的法律效果有两种，一是登记效力消灭，二是登记效力保留，请问各自适用于何种情形？
（参见王振宇：“房屋登记行政诉讼三十六问”，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判（总第40集）》，中国法制出版社2010年版。）
第一，登记效力消灭。按照《若干解释》第五十七条第二款规定第（二）项规定，“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院应当判决确认行政行为违法。为什么“不具有可撤销内容”？因为行政行为没有法律上的效力或者效力被消灭了。登记行为在法律上是有效的，其适用该项规定的情形只能是被诉房屋登记在诉讼前或者诉讼中已被登记机构撤销或者注销。
第二，登记效力保留。此种判决适用于以下三种情形：
一是撤销登记将给公共利益造成重大损失。这是《若干解释》第五十八条规定适用的直接结果，无须赘言。
二是房屋已为第三人善意取得。比如，甲将其房屋转让给乙，并将房屋和用地手续、建设手续一并交给乙。乙持上述手续和房屋买卖协议申请办理房屋产权登记。登记机构予以办理，并向乙颁发房屋所有权证。后乙在一起民事案件中败诉。因乙未履行义务，法院通过强制执行委托拍卖乙名下的房屋。丁竞得该房屋，并支付了全部拍卖价款。法院作出裁定：房屋所有权及土地使用权归买受人丁所有。此时，乙出走，下落不明。甲以登记机构向乙发放房屋所有权证违反法定程序损害其合法利益为由，提起行政诉讼，请求确认原登记无效。法院审查认为，甲将房屋转让给乙的房屋登记存在单方申请、未办理初始登记即办理转移登记等程序违法，但是房屋已由丁通过法院拍卖善意取得，故不宜判决撤销。有人提出，因保护善意取得而保留登记效力虽然合理，但缺乏法律依据。我认为，在《行政诉讼法》和《若干解释》上固然找不到明确的依据，但是按照《物权法》关于善意取得优先于原权利的原则，显然不宜撤销。如此，合适的判决方式就只有确认登记违法保留其效力了。
三是登记机构未尽审核职责，但登记结果正确。具体内容见33问。
6．登记已尽审查职责但结果错误的，如何下判？
（参见王振宇：“房屋登记行政诉讼三十六问”，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判（总第40集）》，中国法制出版社2010年版。）
各方对这一问题的分歧较大。第一种意见认为应当撤销，但是判决理由应当认定登记行为合法或者不违法。第二种意见是确认登记行为无效。第三种意见是判决行政机关自行纠正。当时登记依据的是法律事实，后来发现客观事实与法律事实不一致，此时，可由登记机构按照客观事实来纠正，但不能用事后发生的事件否定之前的行政行为。第四种意见是驳回诉讼请求，同时要求行政机关作出进一步处理。
以上几种意见各有合理之处，亦各具程度不等的瑕疵。登记行为包括登记审核和登记结果，第一种意见认定登记行为合法或者不违法难以自圆其说。所谓行政行为系因重大且明显的违法，登记机构经过审慎合理的审查都无法发现登记申请之不实，何来明显违法？第二种意见确认登记无效似乎更难接受。《行政诉讼法》、《若干解释》授予法院作出撤销判决、确认判决以及履责判决的权力，第三、四种意见只保留履责判决，而排除撤销、确认判决之适用，过于片面。
此种情形比较容易出现在初始登记和转移登记。我认为，法院首先应当在判决理由中载明登记机构已尽审核职责，这一点在进一步追究登记机构以及登记人员责任时，将是一个重要的考虑因素。然后，根据案件具体情况作出如下处理：
第一，初始登记。登记结果错误系因土地、规划、计划等原因行为虚假、被撤销或者确认无效所致的，应当判决撤销房屋登记。登记结果错误系因其他原因导致的，如果可补正，可判决确认违法并责令补正；如果无法补正的，判决撤销。
第二，转移登记。登记结果系因房屋转让合同等原因行为虚假、被撤销或者确认无效的，应当判决撤销房屋登记；如果受让人为善意第三人的，判决确认登记违法，保留效果。登记结果错误因其他原因导致的，如果可补正，则判决确认违法并责令补正；如果不可补正，受让人为善意的，判决确认登记违法，保留效果；受让人非出自善意，判决撤销登记。
7．登记机构审核存在瑕疵，但结果正确的，如何判决？
（参见王振宇：“房屋登记行政诉讼三十六问”，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判（总第40集）》，中国法制出版社2010年版。）
试举一例：甲口头委托其子乙卖房，乙用甲的名义与丙协商达成一致，将房屋转让给丙并以甲的名义办理了房屋转移登记。后甲反悔，以合同上并非其本人签字为由提起民事诉讼，但法院确认合同有效。甲又提起行政诉讼，请求撤销丙的房产证。法院经审查，申请书等申请材料上的签名与登记档案中原房主甲的签名明显不同，登记机构未尽审核职责。但民事判决的结果又支持着登记结果。如何下判？我认为，法院应当判决确认登记违法，保留效果。案例中登记档案预留签名与申请材料的签名明显不同，而一致性审查是登记审核的基本要求，登记机构显然没有尽到一致性审核的职责，属于重大瑕疵。不过民事判决已经确认买卖合同有效，即便撤销房屋登记，甲亦负有履行合同协助申请房屋转移登记之义务，如果其不执行，丙可以直接依据民事判决申请登记机构办理，登记机构基于与司法保持一致性之义务，仍应予以办理。故撤销没有必要，确认登记违法而保留效果就成为一个最为适当的选择。
8．测绘报告、评估报告、公证书错误导致登记结果错误的，法院如何处理房屋登记行为？
（参见王振宇：“房屋登记行政诉讼三十六问”，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判（总第40集）》，中国法制出版社2010年版。）
在此问题上有两种意见，第一种意见认为，应当驳回诉讼请求，告知其就测绘、评估、公证错误提起民事诉讼。第二种意见认为，应当判决撤销房屋登记，判决重作。我认为，首先看测绘机构、评估机构是否与登记机构脱钩
。如未脱钩，可以判决撤销登记并重新作出登记。因为测绘报告和评估报告系登记机构的行为，登记机构应对上述报告的错误负责。如已脱钩或者没有隶属关系，则应当考虑登记机构是否尽了审核职责。如果上述错误通过审核不能发现，则应在判决中认定登记机构已尽审核职责，并判决登记机构限期更正。如果错误通过审核应当发现，则应判决撤销，并责令重新登记。
9．审理房屋登记案件中遇到相关民事法律关系问题时，应当如何处理？
（参见王振宇：“房屋登记行政诉讼三十六问”，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判（总第40集）》，中国法制出版社2010年版。）
在房屋登记案件中存在大量的民行交叉问题。如何处理？目前存在以下几种不同意见：第一种意见认为，按照法定职权分工，法院在行政审判中原则上不得处理相关的民事法律关系问题，因此，法院应当告知当事人先行解决民事争议。在法院、仲裁机构解决民事争议期间，中止行政诉讼。第二种意见认为，法院在房屋登记案件审理中，可以对相关的房屋买卖、赠与、抵押等基础关系的争议作出判断，除此之外，只能等待民事争议由其他有关处理的机构作出判断。第三种意见认为，为了提高审判效率，防止判决冲突，应当合并程序，在房屋登记案件审判中，法院可以对相关民事争议作出判断。
我的意见与第二种意见相近，并对该意见作出两点修正，一是合同等原因行为的效力与物权行为相对独立，故原因行为是否无效的问题还是保留在民事审判领域为宜。不过有些法律关系对物权行为有直接影响，比如善意取得本身就把登记作为其要件之一，两者联系紧密，类似这样的问题，法院在房屋登记案件中一并审理较为适宜。
10．国有建设用地能否空地出租？
（中国土地矿产法律事务中心、国土资源部土地争议调处事务中心编著：《土地矿产典型案例评析与法律实务操作指南》,）
甲公司以国有土地租赁方式取得一宗约7亩的建设用地使用权进行厂房建设，在建设过程中，甲公司欲将其中2亩土地出租给乙公司，由乙公司自行建设厂房并使用。乙公司建成厂房后，向当地管理部门申请办理房屋和土地的登记。但当地土地管理部门以其所建厂房用地使用权并非由其所有为由，拒绝给予办理，乙公司不服。
国有土地租赁是土地出让形式的一种，权利人所取得的土地使用权只要符合法律规定便可以出租。但能否空地出租并且由承租人单独取得在出租土地上自行建设建筑物的房屋产权，理论和实践上都存在冲突和疑问。
首先，我们应明确国有土地租赁和国有土地使用权出租存在不同。根据《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）规定：“国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。”可见，国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充，属于土地一级市场的范畴。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院第55号令）第28条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”因此，土地使用权出租是指的取得合法土地使用权的权利人将自己的土地出租给承租人使用并收取相应对价的行为，属于土地二级甚至是三级市场的范畴。
同时《土地管理法实施条例》也明确规定国有土地有偿使用方式包括国有土地租赁，这种情况下，出租方是代表国家履行土地所有权的县级以上地方人民政府，土地承租人以约定的方式支付土地租金，土地承租人取得租赁期间的国有土地使用权。因此，对于以国有土地租赁方式取得的土地使用权，以及土地承租人在租赁土地上建筑的建筑物，只要符合条件，土地登记机构和房屋登记机构都予以登记和保护，也可以依法进行出租。
而对于国有土地使用权出租，其法律性质在我国有一个从当作物权对待到债权的演变过程。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第31条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应当依照规定办理登记”。1995年国家土地管理局发布的《土地登记规则》第30条规定：“有出租权的土地使用者依法出租土地使用权的，出租人与承租人应当在租赁合同签订后15日内，持租赁合同及有关文件申请土地使用权出租登记。土地管理部门应当在出租土地的土地登记卡上进行登记，并向承租人颁发土地他项权利证明书。”这些规定，将土地出租定义为了在土地上设定了他项权利，并要予以公示登记。而从传统的民法学理论来看，出租是一种典型的债权关系，这种权利应当通过出租合同去调整规范，而不需要进行物权意义上的登记公示。因此，2007年《物权法》颁布实施后，国土资源部也加紧研究出台了《土地登记办法》，办法第2条第1款明确规定：“本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。”因为出租是一种典型的债权关系，根据物权法定原则，土地出租权不仅没有出现在明确列明的需要登记的土地权利种类里，“其他土地权利”也明确不包括土地出租权。土地出租行为应由合同来调整，适用《合同法》相关规定，恢复了土地使用权出租的债权本性。
关于国有建设用地能否空地出租的问题。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。从这一规定来分析，土地使用权出租不是单一的出租土地，而是出租人将土地使用权连同地上建筑物及其他附着物租赁给承租人使用、收益，承租人以支付租金为代价取得对土地及地上建筑物、其他附着物的使用及收益的权利。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对以出让方式取得的土地使用权出租还明确规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。”可见，当时立法原意是鼓励土地使用权人尽力按合同开发利用土地，限制其直接以地牟利生财。
根据私法原则，法无明令禁止即可为，而且实践中也大量存在这种租地建房的情形，那么对于这种空地出租建房的行为到底应该怎样看待？笔者认为这种情况下，承租人因为难以进行房屋产权登记，只能取得其所建设房屋的债权而不是物权。2008年7月1日施行的《房屋登记办法》第8条规定：“办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”因此，承租人在以出租方式取得的土地上直接进行房地产建设，一旦面临登记需求时便会存在法律瑕疵。本案中涉及的乙公司在租用来的空地上建设厂房，如果乙公司申请厂房登记，因为土地使用权人是甲公司，房屋登记机关完全有权力因其违反房地一体原则而拒绝为其登记。如果乙公司委托甲公司申请登记，则甲公司获得厂房实际物权，将来甲乙之间如果发生纠纷或者是面临拆迁等情形，乙公司只能获得出租合同的债权保护而不能得到物权保护，存在巨大的法律风险和经济损失隐患。因此，除非不得已，笔者建议不要以出租方式取得土地使用权进行房屋建设。
另外，对于实践中大量存在的合作建房问题，通常是指一方出地，另一方或多方出资合作建设房屋，待房屋竣工后，按照合作建房协议或合同约定，对合作建成的房屋进行分配。在实际操作中，由于土地使用权归一方所有，因此对在申办房屋产权登记时，各地房屋登记部门做法不一，比较普遍的做法是先由取得土地使用证、建设工程规划许可证的一方申请办理房地产初始登记，然后再根据协议或合同办理房地产转移登记。为避免房地的分离，在登记的过程中始终坚持房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。