第五节 未依法订立劳动合同的法律风险

一、建立劳动关系未订立劳动合同

（一）法律依据

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日）

第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年7与23日）

第十五条 劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。

【法律解读】

1．用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；若劳动者拒签，用人单位可以随时终止劳动关系且无需支付经济补偿金。

2．用人单位若自用工之日起超过一个月不满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，则用人单位需向劳动者支付双倍工资，可终止劳动关系，但需支付经济补偿金。

3．用人单位若自用工之日起满一年（包超过一年以上的）仍未能与劳动者订立劳动合同的，则用人单位与劳动者之间视为已订立无固定期限劳动合同关系，双方进行补签劳动合同。

4．因用人单位未能及时与劳动者订立书面劳动合同而产生双倍工资赔偿的诉讼时效以仲裁受理期限一年为计算方式：自劳动者主张权利之日往前推一年，重叠月份可计付双倍工资赔偿金。

（二）案例分析

案例一 录用通知能否等同于劳动合同？

〔案情简介〕

2012年8月1日，孙某入职某公司，双方未签订书面劳动合同，只是通过录用通知书约定了劳动报酬。12月30日，孙某单方提出辞职并要求某公司支付2012年9月1日至12月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。该公司认为，录用通知即为双方订立的劳动合同或者具备劳动合同性质的书面文件。

〔案例分析〕

根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，且劳动合同应当具备《劳动合同法》第十七条规定的必备条款。该案中的录用通知虽然具备了第十七条规定的部分条款，录用通知只是一种建立劳动关系的意向，但不能代表公司已与孙某就订立劳动合同事项进行协商一致。因此该公司应支付孙某2012年9月1日至12月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。

案例二 未签订劳动合同的双倍工资有时效限制吗？

〔案情简介〕

李女士于2011年10月1日入职某销售公司担任市场部副经理，每月工资由底薪5000元、经理补贴1000元和业务提成构成，但是公司一直没有与李女士签订劳动合同。

2014年5月1日，李女士因个人原因辞职，并要求公司支付2011年11月1日至2012年9月30日期间未签订劳动合同的11个月双倍工资差额，公司以“请求时效已过”为由拒绝支付。

〔案例评析〕

这是一起因用人单位未签订劳动合同所引发的双倍工资争议，焦点就在于时效超过一年后，双倍工资差额请求是否能得到支持。

根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条也规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

根据法律规定，该公司应当支付双倍工资。“双倍工资”的应支付时间为2011年11月1日至2012年9月30日，共计11个月。

但根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”

本案中，如果公司未向其支付双倍工资，李女士应当在一年内向仲裁部门提出申诉。这也就是说，她提起仲裁的最迟时间应为2012年9月30日。但是李女士于2014年5月1日才向仲裁部门提起申诉，因此，其请求已经超过了法律规定的一年时效。

如果属于劳动报酬引发的争议是不受一年期时效限制的，只要劳动关系解除或终止后一年内提出主张就可以。那么双倍工资差额是不是属于“劳动报酬”范畴呢？

所谓劳动报酬是劳动者在提供劳动义务的情况下，用人单位向其支付的货币性工资待遇。而未签订劳动合同所产生的“双倍工资”中的那一倍工资，并不是法律意义上的劳动报酬，是用人单位因违法未与劳动者订立劳动合同而受到的惩罚。这也就是说，双倍工资不是劳动者正常提供劳动义务就可以获得的劳动报酬，而是对劳动者被侵权的一种补偿。

无论是补偿性质，还是惩罚性质，都不是劳动报酬。因此，当用人单位不予支付双倍工资时，劳动者应当在一年内提出仲裁申请。否则，将因超过法律规定的时效而得不到支持。

案例三 “用工之日”怎么确定？

〔案情简介〕

2013年10月15日，刘某被某化工公司招收录用。因化工工作具有特殊性，公司组织新员工参加了为期15天的上岗前学习，然后再根据情况由双方协商一致，依法签订书面劳动合同。11月1日，刘某与化工公司签订了为期5年的劳动合同。但月底发工资时，刘某发现，公司未为自己缴纳10月16日至31日的社会保险费。刘某认为，上岗前学习期间，自己已经与化工公司建立了劳动关系，公司有义务为自己缴纳社会保险费。

〔案例评析〕

《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。然而，法律并未对“用工之日”作出明确规定，因而在实践中容易产生纠纷，本案即为典型案例。

用工是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的安排管理下提供劳动，由用人单位支付劳动报酬的行为。

然而，用人单位不可能在用工之日就为劳动者办妥全部劳动关系手续，或是立即发放劳动报酬。因此，只能根据劳动关系最基本的实质要件判定，即只要劳动者是在用人单位的管理下提供劳动，即可认定用工已经开始。

本案中，劳资双方均符合法律、法规规定的主体资格，刘某参加化工公司组织的岗前学习，遵守化工公司的规章制度，接受化工公司的劳动管理，而且化工公司为刘某发放了学习期间的生活费，由此说明双方已经建立了劳动关系。用人单位不得以职工参加培训、学习，未上班为由规避应该履行的法定义务。

案例四 求职者被“放鸽子”，企业是否要承担缔约过失赔偿？

〔案情简介〕

小刘原在某知名网站工作。今年，他投送简历寻找跳槽机会，并于今年5月20日获得一家科技公司的面试机会，双方当日约定，他于6月1日到该公司上班。5月21日，小刘收到了科技公司发来的入职通知书的邮件，他随即按入职通知书的要求，与网站办理了离职手续并拿到离职证明。谁知5月29日上午，科技公司又通知他，人员已招满，对他不予录用。小刘因此起诉科技公司，要求其承担缔约过失责任。科技公司不同意赔偿，称是因公司前台对业务不熟，操作失误，才误将入职通知书发给小刘。

〔案例评析〕

根据《合同法》第十四条、第十七条与第十八条的规定，小刘收到科技公司入职通知相当于《合同法》中的“要约”，该公司发出的“要约”一旦被受要约人——小刘接受，公司就要受到该意思表示的约束。

用人单位虽然依法享有自主用人的权利，但如果公司若无法兑现录用承诺，就必须在小刘答应去公司上班之前，将撤销录用的通知发到他手中。而本案中，科技公司取消对小刘的聘用并不违反法律规定，但是科技公司已向小刘发出了入职通知书，明确表示要与小刘签订劳动合同，小刘也根据相关要求做了入职准备，科技公司取消聘用的行为使小刘还需另行谋职，客观上造成了小刘的损失。因此，科技公司对自己的失信反悔行为应当承担责任，赔偿小刘的损失。

案例五 电子邮件可否代替正式劳动合同？

〔案情简介〕

2012年10月，某电子信息研发公司通过公司网站，向社会发布招聘计算机工程师信息。李某看到招聘信息后，即通过电子邮箱与该公司取得联系。该公司于当年11月10日以电子邮件的形式，告知李某岗位要求、用工期限、工作内容和工作地点、劳动报酬、工作时间以及劳动条件等主要内容，并特别注明劳动报酬实行18万元年薪制，每月预发10000元工资，余额年底根据考核发放；社会保险费由公司按照当地基本标准缴纳。李某10天后回复愿意入职，并于当年12月1日到岗上班。2013年5月28日，该公司以李某不符合录用条件为由，将他辞退。李某申请仲裁，要求公司支付未签订劳动合同双倍工资差额。公司辩称双方已用电子邮件的形式成就了劳动合同，不存在未签订书面形式的违法行为。

〔案例评析〕

有一种观点认为，《合同法》对合同的“书面形式”作出了相应的规定，即“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。本案中，该公司通过电子邮件回复李某咨询，即是要约，李某同意接受公司的要约并于当年12月1日入职，即承诺行为产生，双方合同成立。李某以公司未签订书面劳动合同书要求支付二倍工资的请求，不应支持。

笔者不同意上述观点。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”原劳动部办公厅在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中，对此条的解释是：“此条明确：建立劳动关系的所有劳动者，不论是管理人员，技术人员还是原来所称的固定工，都必须订立劳动合同。‘应当’在这里是‘必须’的含义。”但是，由于《劳动法》对劳动合同订立形式没有明确规定为书面，而且对不订立劳动合同行为没有规定罚责，《劳动法》施行后的十多年里，劳动合同订立情况并没有实现“必须”的要求。因此《劳动合同法》在制定过程中，汲取《劳动法》施行过程中的经验教训，确立了保护劳动者的价值取向，在第十条第一款中明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”这里的“书面”并非《合同法》意义上的“书面”。《合同法》上的“书面”，具有合同当事人意思选择性和自治性；而《劳动合同法》上的“书面”应当是专指“书面合同书”（当然不包括非全日制用工合同）。它更具有法律的强制性，法律规定的本意在于以书面合同书明确当事人的劳动权利与义务，并规定非订立书面劳动合同书的法律后果。这正是《劳动合同法》立法保护劳动者合法权益的目的所在。

因此，在劳动合同订立的形式上，我们更应当尊重劳动保障法律制定本身的目的，即以传统的方式订立纸质的劳动合同书，而不能作出超出其立法本意之外的宽延性解释。更不能将以调整平等主体之间的民事权利义务关系作为立法目的的《合同法》中关于“书面形式”的内容，运用到劳动保障领域法律关系的处理中。这样才能有效推动用人单位对劳动保障法律法规的贯彻落实。

本案中的电子邮件，笔者认为，可以理解为双方按照《劳动合同法》第八条的规定，在建立劳动关系前以电子邮件的特定形式对权利义务进行了相互的了解和交流。但这种就职前的相互了解交流，并不能因为李某的实际入职，而免除用人单位按照《劳动合同法》第十条的规定，在李某实际入职后的法定期限内，与李某订立书面劳动合同的义务。

更何况，前述电子邮件并不具备劳动合同应当具备的规范性内容或程序，例如用人单位地址、法定代表人姓名、劳动者住址、居民身份证号码和双方在文本上签字或盖章、双方各执一份等。

综上，电子公司应当给付李某未签订劳动合同双倍工资差额。

案例六 履行合同遭变故，落入陷阱难维权

〔案情简介〕

张女士与某派遣单位签订自2012年3月6日至2014年3月5日为期两年的固定期限合同，同时被派遣到北京的某公司工作，工资由用工单位以现金的形式代发。

张女士工作勤勉好学，受到同事和用工单位领导好评。2013年2月，该派遣单位领导找张女士谈话，提出公司考虑给张女士提高工资。但是，必须由张女士提出辞职，使劳动关系中断一段时间后再重新办理入职，方可提高工资。但这段名义上的“离职期间”原工作并不发生变化。张女士照办了。但派遣单位却未出具解除劳动合同证明。

于是，在2013年2月20日至3月20日期间，张女士用别人的身份证以他人名义办理入职登记。此间，在未签订任何协议的情况下继续从事原岗位劳动。在此期间她的工资每月增加了1000元。

3月21日，派遣单位同意张女士以自己名义再次办理入职手续继续原岗位工作。但自此后派遣单位一直不与张女士签订劳动合同。张女士想向单位要求未签订劳动合同的双倍工资差额部分，但又不知这种情况下能否要得到。

〔案例评析〕

在这起案件中，派遣单位的做法不合法。首先，单位与劳动者协商解除劳动合同应支付经济补偿金，但派遣单位要求劳动者提出辞职，究其实质是派遣单位刻意规避经济补偿金支付义务。其次，派遣单位授意劳动者提供虚假信息，以他人名义办理入职登记，以他人名义建立劳动关系，已经严重违反劳动法律规范。根据有关规定，张女士虽以他人名义填写这份登记材料，并不能推翻劳动者与派遣单位之间的事实劳动关系。

因此，从理论上说，张女士请求支付二倍工资的差额部分理由是成立的。双方协商一致解除劳动合同，应视为劳动关系结束。此后张女士虽然在原岗位工作，但是双方已经不受原合同的约束，应属于重新确立劳动关系。依照《劳动合同法》规定，重新确立劳动关系亦应在确立劳动关系起一个月内签订劳动合同。依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

但从实践来说，请求支付二倍工资差额部分难度确实非常大。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。由于派遣单位未向张女士出具解除劳动合同证明，张女士既要搜集证据证明解除劳动合同的事实，又要证明解除劳动合同后，仍然与派遣单位存在劳动关系的事实。在没有足够有效证据的情况下，2013年2月20日至3月20日期间，张女士究竟是与原派遣单位还是与原用工单位存在劳动关系同样容易产生异议。

如果张女士不能提供有效证据，也不排除派遣单位持已经解除的劳动合同文本，用以说明用人单位与张女士依然在合同期内履行合同的可能，否认解除劳动合同的事实，借以应对各种不利局面，规避法律责任。张女士维权就将难以为继。

根据这个案例，劳动者应当谨记几点：

第一，终止或者解除劳动合同时，用人单位应当依据《劳动合同法》第五十条的规定，向职工出具解除或者终止劳动合同证明。用人单位拒绝出具的，劳动者可依据《劳动合同法》第八十九条到人社部门举报或投诉。

第二，劳动者本人做人要诚实守信，无论入职登记还是签订或履行劳动合同，都不能通过提供虚假信息实现目的。否则当权益受到侵害时，就很难得到法律保护。

第三，寻求法律保护就一定要有合法有效的证据支持。劳动者必须在建立劳动关系之始就注意收集证据。待到劳动争议发生之后再收集证据，等于无形中增加了维权难度。

第四，就劳动争议，劳动者可以与企业协商解决。若协商不成，须依法向有管辖权的仲裁委员会申请劳动争议仲裁。申请仲裁时，围绕主张权利的请求，提交足以证明事实真相的相关证据（包括书证、物证、证人真言及视听资料等电子证据等）。

二、劳动合同到期未及时续订

（一）法律依据

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

……

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

……

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

……

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年7与23日）

第十四条

……

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

【法律解读】

1．劳动合同期满终止时，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订的情形外，要支付经济补偿；

2．用人单位与劳动者续约的，应当在劳动合同期满后的一个月内完成，若超过一个月仍未能续约的，同样适用双倍工资赔偿的规定。

（二）案例分析

案例七 劳动合同续约需明确约定条件

〔案情简介〕

张某在某房地产销售公司担任销售员。双方劳动合同期满后，公司表示希望续约。张某收到续订的劳动合同书后发现，劳动合同书内容发生变更并增加了一些条款。工资由原来的“固定工资3000元加销售提成，销售提成标准为销售额的5%”，变更为“工资按照销售额的7%结算，且不低于最低工资标准”。合同又规定，张某如果连续旷工超过3天，将被解除劳动合同；张某应当对可能获知的客户信息保密；张某如果离职，应当办理离职交接手续。张某立即向公司表示不愿意续订这份劳动合同。公司遂终止了双方的劳动关系。

〔案例评析〕

根据《劳动合同法》第四十六条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照该法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

本案中，判断公司是否应当支付经济补偿，就看公司对劳动合同的变更是否属于“维持或者提高劳动合同约定条件”。

首先，关于工资待遇，张某原工资标准为固定工资3000元加销售额5%的销售提成，即只要正常出勤，均可获得每月3000元固定工资。劳动合同条款变更后，虽提成比例上升，但其无销售业绩时则只能拿到最低工资。因此，该条款不属于维持或者提高劳动合同约定条件。其次，关于规章制度，变更后的条款为“如果连续旷工超过3天，属于严重违反劳动纪律，将被解除劳动合同”。该条款明显增加了对劳动者的约束，未能体现维持或提高劳动合同约定条件。最后，关于保密规定和离职手续，则属于劳动者应尽的义务，并不构成变更或降低劳动合同约定条件。基于以上分析，该公司续订劳动合同时并未“维持或者提高劳动合同约定条件”，公司应当向张某支付经济补偿。

案例八 续订劳动合同可否随意调低薪酬？

〔案情简介〕

孙先生在一家公司工作多年，连续订立过两次固定期限劳动合同。在第二次劳动合同即将到期时，公司人事部王经理告诉他，公司同意与他签订无固定期限劳动合同，岗位也不变。但新合同将他的工资由原来的4600元降低至3900元。部门经理却告诉他，说他的年龄偏大、工作效率也有所下降，公司跟他续签合同已经不错了，所以在新合同里降低工资是必然的。

〔案例评析〕

根据《劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。从该规定可以看出，续签劳动合同时，用人单位在新合同中至少应维持原劳动合同约定条件，即做到“原岗原薪”。所以该公司拟定的新合同以孙先生年龄偏大、工作效率下降等为由，降低工资待遇是不合法的，很可能会给单位带来法律风险。