第3章 绪论

第一节 犯罪判断学的研究对象和研究方法

一 研究对象

犯罪判断学属于刑法学的分支学科，与犯罪学有着不同的研究对象和基本内涵。它的研究对象如下：

（1）犯罪的概念（犯罪是什么），包括刑法规定的犯罪概念和司法评价的犯罪概念；

（2）刑法规定（规范上）的犯罪之本质、认识论属性；

（3）犯罪的评价标准，包括刑事违法的评价标准（犯罪客观要件、刑法法益）和主观恶的评价标准（犯罪主观要件、伦理规范违反意志）；

（4）司法者根据犯罪评价标准来判断一个生活行为是否构成犯罪的步骤和方法。

犯罪判断学的基本内涵在于犯罪、犯罪评价标准、司法评价犯罪的步骤与方法三项。这三项事物相互关联、密不可分。在刑法规范中，犯罪是一种关系属性，实为价值判断的产物，是指人们的某种生活行为由于对于刑法所确立的社会需要或目的构成了阻碍、侵害，因而才被司法机关根据刑法规定的犯罪构成要件而评定为犯罪。所以，犯罪既是一种刑事立法的规定（实为一种立法评价），也是一种刑事司法对某种生活行为所作的价值判断。所谓犯罪是刑事立法的规定，是指各种具体的犯罪构成要件（由客观要件和主观要件组成）被立法机关用文字规定出来，并被司法解释确定为各种各样的罪名。这些犯罪构成要件是司法评价犯罪的价值标准。司法机关用这一价值标准对现实生活中发生的某种行为进行评价，如果评价它符合某种犯罪构成要件，那么就会得出它构成犯罪的评价结论；反之，如果评价它不符合任何刑事立法所规定的犯罪构成要件，那么就会得出它不构成犯罪的评价结论。所以，犯罪和犯罪评价标准是犯罪判断学的首要研究对象。

司法机关以刑事立法规定的犯罪构成要件为价值标准来评价生活行为是否构成犯罪，是一个动态的思维过程，不可能一下子笼统地判断完成，必须遵循符合评价规则的思维路径，分成若干步骤并运用特定的评价方法，否则容易出错误。犯罪判断是极其严肃的评价活动，不允许出现错误。所以，司法评价犯罪的步骤和方法就成为犯罪判断学的重要研究对象。

二 研究方法

（一）辩证唯物主义方法

辩证唯物主义既是世界观也是方法论。它认为物质是第一性的，意识是第二性的。意识是物质高度发展的产物，是高度组织起来的物质。但是，物质和意识的对立是相对的。物质和意识的对立，也只是在非常有限的范围内才有绝对的意义。犯罪既是一种物质现象，也是一种人类的意识。就犯罪是一种社会存在的生活行为而言，它是物质的；就犯罪实际是司法者代表国家和社会对某一生活行为进行评价而得出的结论而言，它又是一种社会意识的反映，是人们的一种认识活动。

人类认识事物的活动有三种形式：一是评价活动；二是认知活动；三是审美活动。人们对于犯罪的认识活动，只能是一种评价活动。对于犯罪的评价活动必须遵循辩证唯物主义的认识规律。人们对于犯罪的评价活动必须与犯罪现象的实际相符合。犯罪原本就是一种生活中发生的行为，由于它产生的客观效果与国家和社会所确立的管理社会的价值目标相违背，也由于支配它的主观意志与国家和社会所倡导的伦理目标相违背，所以它被国家和社会评价为负价值、一种对国家和社会不好的行为、一种坏的行为。这就要求评价犯罪的价值目标必须与社会实践相一致，必须是社会真正需要的价值目标。据此，我们可以得出这样的结论：评价犯罪的价值标准（社会目的）产生于社会实践的需要，只有正确认识了社会实际，才能正确把握社会所需要的价值标准，只有正确把握了社会真正需要的价值标准，才能正确掌握评价犯罪的价值标准。

辩证唯物主义认为，认识产生于实践的需要，也必须回到实践以满足实践的需要。实践又是认识的最终目的和最后归宿。司法评价犯罪的理论也必须如此。犯罪判断学产生于社会实践的需要，还必须服务、指导社会实践。这就要求犯罪判断学所研究的司法评价犯罪的标准、步骤和方法必须能够正确指导司法者评价犯罪的活动，才能最终实现它的价值。我们必须根据评价活动的规则来设计司法评价犯罪的步骤和方法，给法官以思维路径和思维方法。司法实践是检验犯罪评价结论是否正确的唯一标准。

（二）价值分析方法

价值分析的方法要求人们在对客体进行评价的时候，必须首先明确价值标准，而价值标准往往就是个人、社会集团、全社会或者国家的特定需要或目的之表达。价值分析或价值判断就是将客体与这种需要或目的联系起来进行比较，来评价客体满足、阻碍或既不满足又不阻碍这种需要或目的的效用性。价值分析的具体进程就是比较，就是将评价客体与价值标准（目的）进行比较。如果客体满足价值标准，就得出它具有正价值的结论；如果阻碍、侵害价值标准（目的），就得出它具有负价值或反面价值的结论。

司法评价犯罪也是一种价值推理过程，其具体进程是通过三个判断来完成的。第一个判断：刑法规定“抢劫是犯罪（是一种规范，表达了抢劫行为的负价值，是立法上的价值判断）”；第二个判断：“李四的行为是抢劫行为（此既是事实判断也是价值判断）”；所以，得出第三个判断：“李四的行为是犯罪，且是抢劫罪（一个新的价值判断）”。可见，司法评价犯罪是以社会需要、目的为标准，从生活事实与社会需要、目的的关系中，推导出犯罪这种价值属性来。在这一思维过程中，我们要把握规范的内涵（“罪”是阻碍、危害社会需要和目的的属性），正确运用评价犯罪的价值标准——犯罪客观要件、犯罪主观要件，去对生活事实进行评价，最后慎重地得出一个具体的生活行为“罪与非罪”的判断结论。

（三）比较研究方法

比较是人类认识的基本方法，是通过观察、分析，找出研究对象的相同点和不同点，从不同角度来认识事物的过程。首先，从根本意义上说，司法评价犯罪的过程就是一种比较。它是将现实生活中发生的行为，与刑事立法所规定的犯罪构成要件（评价犯罪的标准）进行比较，看看该行为是否符合犯罪构成要件，如果该行为符合犯罪构成要件就构成犯罪，如果不符合犯罪构成要件就绝不能构成犯罪。所以，犯罪判断就是将生活行为与犯罪构成要件进行比较的过程。

其次，犯罪判断学的研究还必须对不同法系的犯罪构成理论进行横向比较。世界各国的犯罪构成理论都有差别，可以大体上归纳为不同的类型，主要包括以德日为代表的大陆法系的犯罪构成理论、英美法系的犯罪构成理论和我国的犯罪构成理论等。犯罪判断学的研究，必须对这三大类型的犯罪构成理论进行比较，发现它们的不同点和相同点，并分析产生差别和存在相同点的原因。只有进行这样的全面比较，才能把握犯罪判断活动的本质及规律。

再次，犯罪判断学所采取的比较从目标指向来说主要是求同比较。求同比较是寻求不同事物的共同点以寻求事物发展的共同规律。与求同比较相反，求异比较是对两个事物的不同属性进行比较，从而说明两个事物的不同，以发现事物发生发展的特殊性。对事物的“求同”、“求异”分析比较，可以使我们更好地认识事物发展的多样性与统一性。但是，犯罪判断学对各法系的犯罪构成理论的比较，最终目的是为了求同，“求异”的比较不过是为寻求共同的规律奠定基础。为防止犯罪判断结论的不合目的性，各种犯罪构成理论都为这种判断活动预先设定了评价标准，而且这种标准是分为不同层次的，有客观方面的标准，有主观方面的标准。客观方面的标准由若干子标准组成，主观方面的标准也由若干子标准组成。在运用这些标准评价生活行为是否构成犯罪的时候，还必须将评价过程划分为前后不能颠倒的步骤，必须运用特定的方法。这是德日英美犯罪构成理论的共同点。不同法系的犯罪构成理论，之所以会出现这些相同点，是因为这些相同的做法符合人类评价活动的规则，符合人类评价活动的共同思维路径。对于这些相同点，我们不能违反它，只能必须坚持它。而且我们还必须通过比较研究来不断发现更多的相同点。

三 犯罪判断学与相关学科的关系

（一）犯罪判断学与刑法学的关系

犯罪判断学是研究犯罪概念、犯罪本质、犯罪认识论属性、犯罪评价标准、犯罪评价的步骤和方法的学科。从学科分类的角度看，它是一门独立的四级学科。法学是一级学科，刑法学是二级学科。目前，我国刑法理论对于刑法学的下级学科作如下划分：中国刑法学、外国刑法学、国际刑法学、犯罪学、刑事政策学等。犯罪学、刑事政策学是在《刑法典》规范之外研究犯罪现象，研究犯罪产生的原因、如何预防犯罪和治理等内容的学科。外国刑法学是研究外国的刑法规范的学科。国际刑法学是研究国际公约规定的侵害全人类利益的危害行为是否构成犯罪、构成犯罪应当如何协调各主权国之间的刑事诉讼行为等内容的学科。这样看来，以中国《刑法典》为研究内容的学科就只有中国刑法学。目前，在中国刑法学之下，只有刑法总论与刑法分论的学科划分。这种划分是一种粗线条的，不够精致。笔者认为，中国刑法学下应当划分出4个四级学科：一是犯罪判断学；二是犯罪形态学；三是刑罚学；四是刑法分则。犯罪判断学是研究规范意义的犯罪是什么、犯罪评价的标准如何以及如何判断生活行为构成犯罪的学科；犯罪形态学是在判断犯罪成立的前提下研究犯罪的既遂、预备、未遂、中止、罪数以及共同犯罪等各种不同形态（样态）的学科；刑罚学是研究刑罚的根据、功能、目的、刑罚体系、刑罚裁量、刑罚执行及刑罚消灭的学科；刑法分则是研究刑法典分则规定的各种具体犯罪的成立条件、具体犯罪的个别性规定、具体犯罪的评价活动及具体犯罪之刑罚裁量等问题。将三级学科的中国刑法学划分出4个四级学科的好处是：第一，能使中国刑法学之研究内容划分得更清晰；第二，学科划分更符合学术研究的需要；第三，能使中国刑法学内部学科体系更完善。

（二）犯罪判断学与犯罪学的关系

犯罪学（Criminology）是一门以犯罪现象为研究对象的学科，主要研究社会上的犯罪行为出现的实际原因，预防、控制犯罪的方法，减轻犯罪行为对社会的影响等内容。犯罪学是一门学科，它是在资本主义社会形成、发展起来的。从语源上说，首先使用犯罪学一词的是意大利学者加罗法洛（1851～1934）。他在1885年出版的著作《犯罪学》中首先使用了“犯罪学”的概念。犯罪学有许多流派。有的学者侧重研究犯罪者生理或心理特征，试图探明什么样的人会成为犯罪者，这方面的学说有犯罪人类学、犯罪生理学、犯罪心理学；有的侧重研究大量的犯罪现象，分析什么样的社会环境条件会导致犯罪发生，这方面的学说就是犯罪社会学……总之，犯罪学是一门以社会中发生的犯罪现象为研究对象的学科。它把犯罪和犯罪者作为整体进行综合研究，探索犯罪发生的原因及其规律。犯罪学与犯罪判断学虽然同属刑法学科，但它们毕竟是性质不同的三级和四级学科，其研究内容和研究方法各有不同。犯罪学所研究的犯罪是一种与社会共同规则（秩序）不协调或相背离的生活行为现象。这种“犯罪”是与抽象的、笼统的社会规则不相协调的行为现象。这种抽象的、笼统的社会规则（秩序）包括社会道德、非刑事法律、法规、社会共同遵守的价值观等，当然也包括《刑法典》。所以，犯罪学所研究的犯罪主要是与共同社会规则（秩序）相违背的行为现象产生的原因、防治的方法等。而犯罪判断学所研究的“犯罪”是以《刑法典》所规定的犯罪客观要件和犯罪主观要件为评价标准，判断某种生活行为是否符合这两大要件进而是否构成犯罪的问题。这种“犯罪”的判断必须紧密联系《刑法典》规定的标准，必须遵守评价规律，绝不允许跨越这一标准和违反评价规律。所以，我们可以说，犯罪学所研究的犯罪是“社会现象”的犯罪，而犯罪判断学所研究的犯罪是“刑法规范”上的犯罪。

另外，两者的研究方法也有根本的区别。犯罪学的研究方法是实证分析、社会统计、调查取样、综合考察社会各种相关因素进行“关联度”研究的方法。而犯罪判断学的根本研究方法是价值判断的方法（价值分析的方法）。它只允许司法机关根据《刑法典》规定的标准，遵守评价规则，来判断某种生活行为是否构成犯罪。它绝不允许超越《刑法典》规定的标准，而根据社会因素统计结果来判断犯罪。

第二节 犯罪判断理论略考

一 英美刑法中的犯罪判断理论

英美刑法中的犯罪判断理论主要由控方负责证明的犯罪成立要件和由被告人及其辩护人负责提出并加以证明的辩护理由两部分构成。其中犯罪成立要件由客观要件和主观要件组成，是犯罪的基本事实要素，是成立犯罪的积极条件。在诉讼中，控方必须超过合理怀疑地证明它们的存在，其指控的犯罪才有可能成立。辩护理由是犯罪成立的消极条件。在犯罪成立的客观要件和主观要件被证明的情况下，辩护理由阻却犯罪成立和被告人的刑事责任。在司法实践中，只有被告人的行为符合主观要件和客观要件的要求而又没有辩护理由，法院才能对被告人定罪。[1]

（一）犯罪成立要件

1.犯罪客观要件

犯罪客观要件（“actus reus”）的拉丁文字面意思是“有罪的行为”（guilty act）。但是，作为表示“犯罪客观要件”的理论术语，“actus reus”并不仅指“行为”（act），而是指构成犯罪的所有客观物质要素。美国刑法通说将犯罪的客观要素划分为“有意行为”（voluntary act，conduct）、“危害结果”（harmful result）、“附随情节”（attendant circumstance）三个方面。

“有意行为”是一切犯罪的必备要素，“危害结果”和“附随情节”仅存在于法律有特别要求的犯罪中，不是必备要素。[2]“有意行为”由两部分内容构成，即客观的“行为”和主观的“有意性”。行为是身体的运动（bodily movement），或者更准确地说，是肌肉的收缩（muscular contraction）。在有些情况下，没有肢体运动的言辞也可以构成刑法中的行为，比如，教唆犯中的语言教唆、伪证罪中的虚假陈述等，都是言辞形式的行为。“有意性”（voluntary）这个词在形容“行为”时有两种含义：一种含义是指行为人在实施行为时具有一般意义的意志自由（free will），行为具有主观可责性。比如，在讨论辩护理由时，行为人在胁迫（duress）状态中实施的行为是“无意的”（involuntary），应当受到宽恕；另一种含义是特指行为是否受到了行为人意识和意志的支配，是否无意识条件下实施的，是否意志选择的结果等。作为行为有意性要素的“有意的”，是指后一种含义。[3]

结果（result）又称危害结果（harmful result）、社会危害（social harm）、广义的结果，不以犯罪定义的规定为限，既可以是有形的也可以是无形的，既包括直接的也包括间接的。广义的结果不仅存在于结果犯中，也存在于一切行为犯中，是一切犯罪的共同本质。狭义的结果，即法律在犯罪定义中规定的危害行为所造成的有形结果。如谋杀罪中造成的狭义的结果。狭义的结果不是所有犯罪都具备的要素。英美刑法根据犯罪结果在客观要件中地位的不同，将犯罪分为3类。（1）行为犯（conduct crime），即犯罪定义中只规定了行为，而没有要求结果，犯罪即告完成，不论是否造成他人的人身伤害或有形的财产损失。例如，伪证罪（perjury），是指证人意图误导法官和陪审团而在重要情节上撒谎（tell a material lie）。（2）结果犯（result crime），即犯罪的定义中只规定了造成一定的危害结果，而没有对行为的方式和性质作出规定。如普通法中的谋杀罪是“一个人杀死另一个人”（the killing of a human being by another human being），只要有死亡结果发生就行，行为人（在具有规定的犯罪心态的情况下）怎样造成死亡结果并不重要。（3）行为—结果犯，即在犯罪的定义中法律既规定了行为的方式又规定了危害结果。美国有的州规定的一级谋杀罪是“使用破坏性装置、炸药、毒药或酷刑杀死他人”。其中杀死是引起死亡结果，“使用破坏性装置、炸药、毒药或酷刑”是行为方式。[4]

附随情节（attendant circumstance），是行为和结果之外的第三种犯罪客观要素。所谓附随情节是法律规定的、与危害行为的实施或者危害结果的发生同时存在的事实条件。相当于我国刑法中的“选择性构成要素”。在醉酒状态下驾驶汽车是一种犯罪，其中醉酒状态就是一种附随情节。在普通法中，“夜盗罪——夜间打开并进入他人住宅（breaking and entering of the dwelling house of another at nightime），其中住宅、他人和夜间都是附随情节。在要求附随情节的犯罪中，行为人主观上对情节的出现或者存在要具备相应的主观犯罪心态，并且只有在情节要素全部具备时，犯罪才成立”。[5]夜间进入商场就不是夜盗罪。

2.犯罪主观要件

犯罪主观要件（“mens rea”）也称“犯罪心态”，大体说来，“mens rea”有两种含义：一是“可责性”（culpability）意义的犯罪心态；二是“要素”（elemental）意义的犯罪心态。“可责性”（culpability）意义的犯罪心态是犯罪心态要素在发展早期具有的含义，也有学者将其称为传统的犯罪心态（traditional mens rea），泛指一切主观伦理可责性。犯罪心态即罪过形式有如下类型：故意（intent、intention）、轻率（recklessness）、疏忽（negligence）。美国模范刑法典则将犯罪心态概括为希望（purposely）、明知（knowingly）、轻率（recklessly）和疏忽（negligently）4种。这种犯罪心态的划分，与我国刑法中的直接故意、间接故意、有认识过失、疏忽大意过失的4种罪过形式大体相似，但也有区别。

（二）辩护理由

其功能相当于大陆法系中“阻却违法理由”或者我国刑法中的“排除犯罪事由”，但是其范围比前两者广泛。在英美刑法中，凡是被告人针对有罪指控而提出的证明自己无罪或者不应当被追究刑事责任的事实和理由都属于辩护理由。辩护理由的基本功能是反驳有罪的起诉，排除对被告人的定罪。辩护理由只有得到了法律的承认和认可才能具有法律效力。美国刑法的辩护理由一般分为5类：证据不足、正当化事由、可宽恕事由、犯罪修正辩护和非除犯罪辩护。[6]这些辩护理由可以通过如下分类来加以说明。

（1）证据不足辩护（failure of proof defenses）与真正辩护。证据不足辩护是指被告人在审判中提出证据说明控方尚未排除合理怀疑地证明被指控犯罪的某些要素，因而指控的犯罪不能成立。指控犯罪，必须证明被告人具备被指控犯罪的所有要素，否则被告人就无罪；证据不足辩护“实质上正是否定犯罪定义要求的某个要素”。[7]它不是真正意义的辩护。真正意义的辩护是指在犯罪全部要素都被证明的条件下具有免罪的理由（如正当防卫、紧急避险、胁迫等）。免罪理由必须由辩护方承担举证责任和说明责任。

（2）非除犯罪辩护（nonexculpatory defenses）与排除犯罪辩护。两者都是在控方已经证明了全部犯罪要素的情况下所进行的辩护。两者的区别在于：排除犯罪辩护是通过排除被告人的客观危害性或主观可责性，导致犯罪在实质上不成立（尽管形式要素完全齐备）而阻却刑事责任。非除犯罪辩护是在实质的犯罪已经成立的情况下，根据犯罪本身以外的其他政策原因而排除被告人的刑事责任。其辩护的根据不在于行为不构成犯罪，而是国家基于其他政策利益的考虑而对一定的犯罪不进行追究。美国刑法中的非除犯罪辩护主要有：法律限制（statute oflimitations）、外交豁免（diplomatic immunity）、官员豁免（official immunity）、证人豁免（testimonial immunity）、辩诉交易豁免（plea bargained immunity）。[8]

（3）犯罪修正辩护（特别辩护）与一般辩护。“犯罪修正辩护（特别辩护）与一般辩护”是对“排除犯罪辩护”的进一步分类。犯罪修正辩护（offenses modifications）和一般辩护（general deffenses），都是通过排除犯罪成立的实质要素而阻却犯罪成立的。其区别在于犯罪修正辩护只能适用于特定的犯罪之中，而一般辩护则可以适用于所有的犯罪。[9][10]犯罪修正辩护又称特别辩护（specialized deffenses），是指行为人虽然在表面上已经具备被起诉犯罪的所有要素，但是实际上并没有造成规定犯罪的法律意图防止的社会危害。比如，被绑架小孩的父母不听警察的建议向绑匪支付了10000美元的赎金。店铺老板按月向敲诈者支付保护费。虽然他们的行为实际是一种对犯罪人的帮助行为，但是，他们的帮助行为并没有产生一般犯罪帮助行为的实际危害。[11]这些行为免除刑罚的原因是它们没有法律认可的危害，因此得到了法律的容忍。犯罪修正辩护相当于我国刑法的具备免予刑罚处罚情节辩护。修正辩护以外的辩护事由属于一般辩护。

（4）正当化事由与可宽恕事由。正当化事由与可宽恕事由是对一般辩护理由的进一步分类。一般辩护理由可分为正当化事由（justifications）与可宽恕事由（excuses）两类。这些辩护理由都是从实质要素上排除犯罪而不是从形式上排除犯罪成立。正当化事由与可宽恕事由的区别在于：前者的根据在于行为造成危害的同时也创造了更大利益；可宽恕事由的根据在于行为造成了危害但是行为人缺乏责任能力或不具有主观罪过而不承担刑事责任。[12]正当化事由包括正当防卫、紧急避险等。可宽恕事由的免责根据有两种解释：一是人格理论（the character theory），即此危害行为不是被告人的人格表现；二是选择理论（the chioce theory），即可宽恕事由中的行为是被告人在别无选择的情况下做出的，即没有责任能力（capacity）。可宽恕事由包括未成年、精神病、非自愿醉酒、被胁迫等。

二 德日刑法中的犯罪判断理论

德日刑法中的犯罪判断理论，也被称为犯罪论（评价）体系、犯罪成立条件理论等。该理论为司法判断犯罪成立提供了一组标准。这组标准包括三个层次：犯罪构成要件、违法阻却事由和主观可责标准。这种犯罪论体系也被称为三阶梯犯罪论体系。

（一）构成要件该当性（符合性）

构成要件主要由5种要素构成。

1.构成要件行为

构成要件行为是指在人的意识支配之下实施身体的动作或静止，是构成要件的核心要素。这里的意识只是说明身体的动作或静止必须在人的意识支配之下实施，是主观与客观相统一的事物，此时它并不具体地区分为故意或过失等心理态度。构成要件行为包括作为和不作为两种方式。

2.危害结果

危害结果是指构成要件行为对于法益的侵害或侵害的危险。结果是由构成要件行为引起的一种外部客观状况。它必须与构成要件行为之间具有因果关系，否则就不是危害结果。危害结果可分为实害结果和危险结果，也可分为物质性结果与非物质性结果等。

3.行为对象（客体）

行为对象是指构成要件行为所直接作用或指向的人或物。行为对象必须是有形、可以具体测量确定的人或物。例如，杀人罪的“人”、财产犯罪的他人的“财物”等，就是行为对象。危害行为是否都必须作用或指向一定的对象，学界有争议。

4.行为的时间、地点和方法

刑法要求个别的行为只有在一定的时间、地点实施，或者用特定的方法实施才具有构成要件要素的意义。在这种情况下，法律要求的时间、地点和方法就成为构成要件要素。这类构成要件的要素只是少数犯罪构成要件所要求的，绝大多数犯罪的构成要件并不要求这些要素。

5.因果关系

“要将所发生的结果归责于行为人，就要求行为人的实行行为与结果之间具有‘原因与结果’这种关系，这就是因果关系。如果实行行为与结果之间缺乏因果关系，那么，行为人就只负未遂的罪责；在结果加重犯的场合，行为人仅负基本犯的罪责。”[13]关于刑法中因果关系的理论，一向存在着在故意与过失责任之下研究，还是在结果犯之构成要件符合性下研究，抑或是在实行行为之下研究的争议。另外，根据何标准来判断因果关系的有无，又有条件说、原因说、相当因果关系说等等的争议。

（二）违法性

违法性就是某种行为违反法律，最终为法律所不允许。构成要件是违法行为的类型，如果行为符合构成要件，一般就可以推定该行为具有违法性；但是在特别情况下，行为符合构成要件也可能是社会或法律所允许的。所以，对于符合构成要件的行为还必须再作一次是否违法的判断。当然，这种判断的路径是“排除法”。因为行为符合构成要件一般就具有违法性，只是在少数的、特别的情况下才不具有违法性，所以人们只要把这些少数的、特别的情况挑选出来，剩下的绝大多数情况就是行为符合构成要件且违法的情况。

虽然从犯罪成立的大方向上看，违法性阶段是要判断行为符合构成要件且违法的情况，但是，从这一阶段的具体操作方法上看，违法性阶段是用“排除法”的思维路径来加以判断的。即排除少数的、特别的行为符合构成要件而又不违法的情况，剩下的就是行为符合构成要件且违法的情况。

行为符合构成要件却不违法的情况主要有如下少数情况：正当防卫、紧急避险、执行法令行为、正当业务行为、义务冲突行为、自救行为、被害人承诺行为、推定被害人承诺行为等。这些情况被称做违法阻却事由。

（三）有责性

责任或有责性，是指社会或国家对行为人实施构成要件行为的支配意志所作的谴责或责难。概括起来说，责任的要素包括责任能力、故意与过失、违法性意识与期待可能性等。这些因素决定了责任是否存在。

责任能力主要研究与行为人的意志自由能力相关的责任年龄、精神疾病、生理功能丧失、醉酒等问题；故意与过失是对一个人心理态度值得进行伦理非难的主要形式或类型。故意是一种最严重的罪过（主观恶性），过失是一种比故意轻的罪过（主观恶性）。关于违法性意识有观点认为是故意之认识要素的内容，属于故意的内部要素。有观点认为它是存在于故意之外的独立的责任要素。在极其特殊的情况下，如果行为缺少违法性的认识，或者产生违法性认识的错误，那么可以对其阻却责任或不予以道义非难。期待可能性主要研究由于主观和客观条件特别异常从而使得行为人不可能实施守法的行为，而只能实施违法性的行为的情况。期待可能性，意指存在行为人实施守法行为的可能性；但这一理论主要研究缺乏期待可能性的情况或标准。缺乏期待可能性是一种阻却责任的事由。这种责任要素到底是法律规定的责任阻却事由，还是超法规的责任阻却事由，在德日刑法理论上有争议。[14]综上所述，如果行为人实施的行为符合了构成要件，又不存在阻却违法的事由，并且具有责任能力，具有故意或过失，同时还要具有违法性意识和期待可能性，那么这种行为就构成犯罪。

三 我国传统的犯罪构成理论

（一）犯罪构成的概念与特征

我国犯罪构成理论的传统学说认为，犯罪构成是指依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一体。犯罪构成是犯罪概念的具体化。它说明犯罪是由哪些基本要素构成的，是划清罪与非罪的界限，是确定犯罪的标准。犯罪构成具有3项特征。

1.犯罪构成是一系列主观与客观要件的有机统一

这是主客观相统一的原则在犯罪构成中的体现。任何一个犯罪构成都包括许多要件，这些要件有的是表明犯罪客体、犯罪客观方面的，有的是表明犯罪主体、犯罪主观方面的。它们结合在一起组成了犯罪构成。我国刑法规定了四百多种具体犯罪，每一种具体犯罪都有自己的犯罪构成。每一种犯罪构成都是由一系列主观与客观要件组成的。这些要件的组合，并不是成立犯罪所需的各个要件的简单相加，而是由各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用，共同组成一个说明犯罪规格与标准的有机整体。

2.犯罪构成是某一行为成立犯罪所必须具备的事实特征

具体的犯罪都可以由许多事实特征来加以说明，但并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件，只有对行为的社会危害性及其程度具有反映和表征意义而为该行为成立犯罪所必需的事实特征，才是犯罪构成的要件。这就要求立法者对同类案件的形形色色的事实加以抽象和概括，把那些共性的、对犯罪性质和危害性具有决定意义的类型化事实上升为犯罪构成要件。

3.犯罪构成的诸要件必须由刑法加以规定

事实特征只有经过法律的选择才能成为犯罪构成要件。在立法者看来，正是这些要件的组合，才表现出某种犯罪的独有特征。司法者根据这些特征，就能将某个具体的生活行为判断为此罪与彼罪，判断为犯罪或不构成犯罪。犯罪构成的法定性，是罪刑法定原则的要求。刑法对犯罪构成的规定，是通过刑法总则和刑法分则共同加以实现的。刑法总则规定一切犯罪必须具备的要件，刑法分则规定具体犯罪特别需要具备的要件。在根据刑法分则认定具体犯罪的时候，应当结合刑法总则的规定，对有关案件事实加以认定。只有把刑法总则规定的各种具体犯罪的共同要件与刑法分则规定的各种具体犯罪的具体构成要件密切结合起来，才能全面把握犯罪构成要件。

（二）犯罪构成的四个要件

我国传统的犯罪构成包括四个要件。第一是犯罪客体。它是刑法保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体往往通过犯罪对象被侵害而表现出来。犯罪对象是危害行为所作用的人和物，是有形的事物；而犯罪客体是人们对于危害行为侵害某种法益进行评价的观念形式。第二是犯罪客观方面。它是指犯罪活动的客观外在表现，必须是刑法明文规定的。它包括危害行为、危害结果及危害行为与危害结果的因果关系。个别的犯罪构成要件还要求时间、地点和方法等内容。第三是犯罪主体。它是指达到法定责任年龄具有刑事责任能力且实施了危害行为的自然人。有些犯罪的主体要求特别的身份。根据法律规定，有些犯罪可能由公司、企业事业单位、机关、团体等构成犯罪主体。这些主体被称为犯罪单位，由单位实施的犯罪被称为单位犯罪。第四是犯罪主观方面。它是指行为人实施危害行为时，其主观上具有故意或过失的心理态度。有些犯罪构成还要求行为人在主观上具有特定的犯罪动机。

（三）犯罪构成的功能

1.犯罪构成是认定一个行为是否构成犯罪的唯一标准

犯罪构成为区分罪与非罪提供了明确而具体的法律标准。这些标准有些规定在刑法总则中，更大量地规定在刑法分则中。认真查明这些犯罪构成的要件，在司法实践中就可以准确地把罪与非罪加以区分。我国传统刑法理论认为，行为符合犯罪构成的四个要件，就构成犯罪，如果不符合其中任何一个要件，就不能构成犯罪。

2.犯罪构成是区分此罪与彼罪的标准

犯罪构成不仅为罪与非罪的区分提供法律依据，而且为此罪与彼罪的区分提供了法律标准。一切犯罪虽然都必须具有共同的犯罪构成要件，但各种不同的犯罪又存在各自不同的犯罪构成。因此，只有掌握了每个犯罪的犯罪构成要件，才可以正确区分此罪与彼罪。

四 中外犯罪判断理论的比较

（一）德日英美犯罪判断理论的共同点

对于不同犯罪判断理论进行比较，其主要目的在于寻找它们之间的共性。这样可以发现人类对于犯罪评价上的共同认识规律。英美刑法的犯罪判断理论与德日刑法的犯罪判断理论具有如下相同点。

1.犯罪评价的标准必须包括客观效果标准和主观心态标准

上述两种犯罪判断理论都将犯罪评价的标准分解为客观效果的标准和主观心态的标准，只是不同的理论对其称谓不同罢了。对于客观效果的评价标准，德日犯罪构成理论将其叫做犯罪构成要件，英美刑法将其叫做犯罪客观要件；对于主观心态的评价标准，德日刑法将其叫做有责性要素，英美刑法叫做犯罪主观要件。

2.行为符合犯罪客观要件一般就具有违法性

犯罪构成要件该当性与违法性的关系到底如何，德日刑法理论过去曾有较大的争议。例如，贝林格认为，构成要件不包含主观的、规范的要素，不包含客观处罚条件，与违法性没有关系。这种意义上的构成要件仅指刑法分则各条所规定的客观的、抽象的行为，例如“杀人”、“盗窃”等行为。在此，无须考虑行为发生的场合（即是否存在违法阻却事由）及主观方面。但是，现在学界一般认为，犯罪构成要件是违法的类型。除非具有特别情况——行为符合构成要件却不违法，一般情况下行为符合犯罪构成要件就具有违法性。英美刑法理论也认为，犯罪客观要件是评价一个行为之客观效果的标准，属于是否为社会秩序和法所允许的问题。对于符合犯罪客观要件的行为，还必须用一个专门的评价步骤来判断它是否具有违法性。违法性判断是犯罪判断不可忽略的步骤。

3.主观心态符合犯罪主观要件一般就具有可责性

虽然德日刑法认为对于行为人主观心态的评价标准是责任要素，责任要素包括故意过失、责任能力、期待可能性、违法性认识等，但是这些要素绝不是平等并列的要素，而是有主次判别的。各学说一般认为，故意与过失要件是评价行为人主观心态的一般标准、常态标准；责任能力、期待可能性或违法性认识只是故意与过失要件的前提，或者是例外要素。英美刑法也认为，行为人的心态符合故意与过失要件，一般就具有主观恶性，就值得伦理非难；但是，如果行为人没有责任能力（capacity）或存在可宽恕事由，包括未成年、精神病、非自愿醉酒、被胁迫等，那么即使符合故意与过失要件也不能具有伦理责难性。

4.犯罪评价分为先后有序不可颠倒的步骤

德日刑法对于犯罪的评价，必须遵守先客观效果评价，后主观心态评价两大步骤。犯罪构成要件符合性评价步骤，主要是以犯罪客观要件为标准，对于生活行为是否违法、是否为社会所允许的客观效果进行判断。这一阶段的判断又复分为两个步骤，即先判断一个生活行为是否符合犯罪客观要件，然后再判断此行为是否存在“符合构成要件却不违法”的个别情况。这一阶段的两个步骤都是在司法评价犯罪的思维路径上设定的必经环节，不可缺少或省略、不可颠倒。如果一个生活行为被评价为违法，就需要再判断其主观心态是否值得伦理谴责。先客观效果判断，后主观心态判断，是必须分离、前后有序、不能颠倒的步骤。司法者的思维必须无条件地遵守这一思维路径。英美刑法理论也把犯罪评价截然分为犯罪客观要件判断、犯罪主观要件判断和辩护理由判断，其遵循的同样是先客观效果判断、后主观心态判断。特别值得注意的是它还专门增加了出罪判断步骤，并把这一步骤的判断任务交给被告人或辩护人。

（二）我国传统犯罪构成理论与德日英美刑法的差别

1.我国传统犯罪构成四个要件的评价功能不加区分

在英美法系和德日刑法中，犯罪评价标准的功能是加以区分的。一般而言，犯罪客观要件包括行为、结果、对象、因果关系、行为附随情况等，是行为客观效果的标准。如果生活行为符合犯罪客观要件，就会得出其在客观上违法的结论；犯罪主观要件或者说责任要素是评价行为人主观心态的标准，如果行为人的心理态度符合犯罪主观要件或责任要素，就会得出其主观心理具有可责性或主观恶性的结论。但是，我国传统的犯罪构成四要件的评价功能是不加区分的。生活行为在客观上符合犯罪客观要件，并不单独产生一个评价结论，不能对其加以定性；行为人的心理态度如果符合故意过失要件，也不能单独产生一个评价结论，也不能加以定性。这就是说，在我国传统的犯罪构成要件中，客观违法的标准和主观恶性的标准是不加区分的。其结果导致犯罪评价标准不分层次，其各自的功能界定不清楚。

2.我国传统犯罪构成要件的评价不分步骤

我国传统的四个犯罪构成要件是在对一个已经构成犯罪的行为进行分解的基础上产生的四个特征概括。它认为，一个犯罪行为一定会使刑法保护的社会关系产生侵害或威胁，这就是犯罪客体；任何对犯罪客体侵害都是由一定类型的危害行为所造成的，危害行为要针对一定的对象实施，要产生一定的结果，这就是犯罪客观方面；任何危害行为都必须在主观意识支配之下进行，这种主观意识可区分为故意或过失，有时需要一定的犯罪动机，这就是犯罪主观方面；危害行为是由犯罪主体实施的，犯罪主体往往是在故意或过失的心态支配之下实施危害行为，犯罪主体需要达到一定年龄、具有相应精神状况，即具有一定刑事责任能力，这些就是犯罪主体。可见，我国传统的犯罪构成要件是相互连接、彼此不能分离的。这样的犯罪构成要件经常被学者们称为“耦合式”犯罪构成。其每一要件都必然连接着其他要件。例如，犯罪客体是犯罪行为侵害的客体，犯罪主体是实施犯罪行为的人或单位；犯罪故意或犯罪过失是犯罪人实施犯罪行为的主观意识类型。这就可以看出，其每个构成要件都不能独立存在、独立发挥功能。如果生活行为符合其中的某一要件，也必然同时符合其他要件。这又被学者称做“一存俱存，一损俱损”。所以，我国传统的犯罪构成要件的评价是不分步骤的、不分先后的，无论从哪个要件开始都可以，而且这种评价往往是一次性就可以完成。也就是说，这种评价不分步骤、不分过程。这不符合先客观后主观、先形式后实质的评价规则，也不利于规范司法者的思维路径。

3.我国传统的犯罪构成要件没有出罪机制

我国传统犯罪构成要件基本是行为要素的叠加。它只是将决定行为的社会危害性而犯罪所必需的事物特征上升为构成要件，其目光局限于“什么是犯罪”而并不关注“什么不是犯罪”。根据判断规则，一个事物在形式上符合另一个事物，但并不一定具有该事物的本质。形式和本质有时是分离的。所以，当我们判断一个生活行为在形式上符合犯罪客观要件时，并不一定在本质上也侵害法益。这就要用违法阻却事由或其他排除违法的机制来加以检验。同样的道理，当一个行为人主观心态符合故意过失要件时，并不一定具有损人意志（伦理规范违反意志）。这就要用责任阻却事由或其他责任排除机制来加以检验。我国传统犯罪构成的四个要件的评价功能不加区分，也不分步骤，这就使得法官在司法实践中不可能从超规范的立场去解释行为阻却违法或阻却责任情形。我国传统犯罪构成四要件都是作为积极的构成要素去说明和解释行为是如何构成犯罪的，并不存在从否定的角度反面检查排除犯罪成立的消极构成要素。犯罪判断是极其严肃的评价活动，涉及被告人的生命、自由、财产权的被剥夺等问题。为了防止这种判断可能出现不合理，各国刑法理论都为其设置了评价标准、评价步骤和评价方法。其中的评价步骤都包含着阻却犯罪成立的验证性环节。我国传统的犯罪构成理论恰恰缺少这样的环节或步骤。

第三节 本书的体系

本书认为，犯罪评价是一种负价值判断，是由司法者对某个生活行为作出的其侵害、阻碍刑法明文规定的社会或国家需要或目的（法益）之评价结论。司法者评价生活行为是否构成犯罪的理论体系应当由犯罪评价标准、犯罪评价步骤和犯罪评价方法构成。

一 犯罪评价的标准

评价犯罪的价值标准有4个：犯罪客观要件、侵害刑法法益、犯罪主观要件（故意与过失）、损人意志（伦理规范违反意志）。这4个标准都是一种规范。规范是主体需要、目的的表达，是要求人们做符合目的的行为或禁止做不符合目的之行为的强制性规定。刑法法益、伦理规范，是社会、国家需要和目的之抽象的规范表达。评价标准（规范）越抽象，其评价的范围就越宽泛；犯罪客观要件是侵害刑法法益的行为类型，故意、过失要件是伦理规范违反意志的类型。它们是社会、国家需要和目的之具体规范表达，其评价范围只对应特定类型的事实和心理态度。司法者对生活行为进行犯罪评价，必须将生活行为外部客观效果与主观心态分别与上述4个价值标准（规范）相比较（对比）。其中犯罪客观要件和侵害刑法法益是刑事违法的评价标准，如果生活行为的外部客观效果与犯罪客观要件相符合，并且真正侵害刑法法益，就具有刑事违法性；故意、过失要件和损人意志是主观恶性的评价标准，如果行为人的主观心态符合故意、过失要件，并且真正具有损人意志，那么就具有主观恶性。刑事违法性是对生活行为客观效果的评价结论，主观恶性是对行为人主观心态的评价结论。刑事违法性与主观恶性的结合，就构成了犯罪。反之，两者缺少其一，都不能构成犯罪。

二 犯罪评价的步骤

本书认为，司法评价犯罪必须按6个步骤来进行。

第一步骤：生活行为在形式上符合犯罪客观要件判断，简称犯罪客观要件形式符合判断。

第二步骤：生活行为在实质上符合犯罪客观要件判断，简称为犯罪客观要件实质符合判断。

第三步骤：生活行为在前提（假定条件）上符合犯罪客观要件判断，简称犯罪客观要件前提符合判断。

第四步骤：行为人主观心态在形式上符合故意、过失要件判断，简称为犯罪主观要件形式符合判断。

第五步骤：行为人主观心态在实质上符合故意、过失要件判断，简称犯罪主观要件实质符合判断。

第六步骤：行为人主观心态在前提（假定条件）上符合故意、过失要件判断，简称犯罪主观要件前提符合判断。

上述6个步骤都具有各自的评价任务，互相不可替代，其先后顺序是按评价规则设计的，绝不能更改。

三 犯罪评价的方法

犯罪评价的总体方法是将生活行为的客观效果与犯罪客观要件、刑法法益相比较，判断其是否符合犯罪客观要件并且侵害刑法法益；将行为人的主观心态与故意过失要件、损人意志相比较，判断其是否符合故意过失要件且具有损人意志。如果这两方面都能得出肯定结论，就能得出此生活行为一定构成犯罪的结论。上述犯罪评价过程，必须遵守如下具体方法：先客观判断后主观判断；先形式判断后实质判断；先作第一层次价值判断后作第二层次价值判断；先入罪判断后出罪判断。