第一部分 国家与正式制度
权利的法律内与法律外实现：河北天主教会孤儿院“非法”生存状态
摘要：河北天主教孤儿院的个案显示，在涉及公民基本权利的社会治理中，法律并没有发挥压倒性的作用。基于现实的各种考虑，政府并不一定会认真执行某些法律，政府的这种态度有时可能会对公民权利的实现非常不利，但在某些情况下也可能会为公民权利的实现带来法律外的空间。
关键词：天主教 非政府组织 治理 公民权利
在理想的法治社会中，法律至上意味着宪法权利总能受到法律的尊重和保障，国家制定的法律总能得到严格的贯彻，并且宪法权利的保障和法律的贯彻执行是统一的。但通过下面一个案例，我们将会发现这样一种复杂的现实中国法律图景：一方面，法律对宪法权利进行了过于严格的限制，并且明确严禁这种权利的非法行使；另一方面，政府在某些时候也无意严格执行这种限制性或禁止性的法律，从而使公民的宪法权利事实上可以“非法”行使，法律没有得到贯彻的结果却使宪法权利在事实上得到了一定程度的实现。
一 “非法”的孤儿院和儿童
2005年5月，在清华大学NGO研究中心的博士后研究人员刘培峰博士的引荐下，河北省宁晋县天主教会的王清芬修女来到东方公益法律援助律师事务所，向我们咨询了天主教会主办的孤儿院的登记等法律问题。我们通过她了解到，河北省天主教会主办的类似孤儿院有不少，而且都存在类似的法律问题，于是律师事务所决定先派人到河北对这些问题进行专门调查，然后再探讨就此类问题进行公益诉讼的可能性。2005年7月下旬，笔者和另外两名志愿者
在邯郸天主教会阎神父的陪同下拜访了邯郸市、永年县、大名县的部分神父，走访了部分抚养孤残儿童的教友和天主教会孤儿院，并重点对大名县的思高教养院和宁晋县的黎明之家进行了调查和访谈。通过调查，我们逐渐了解到天主教会孤儿院及这一类在法律上非常特殊的机构和其抚养的儿童这一群体的生存状态。
河北省是我国天主教徒最为集中的省份之一。在很多天主教徒集中的社区或村庄，宗教是当地居民生活不可分割的一部分。在那里，教会、教堂、修道院、主母会、神父、修士、修女也都是人们生活中非常熟悉的事物和人物。基于对信教人士的信任，很多人将自己不想要的孩子（大部分是残疾儿童）丢弃在教堂门口，因为他们相信教堂肯定会照顾自己的孩子；基于对天主教关于生命神圣教义的信奉，很多天主教教友自愿承担起了这些孩子的抚养责任，不管孩子的实际状况有多么糟糕。在这样的孩子不断增加之后，当地的天主教会组织起了专门抚养孤儿的孤儿院。几乎所有的天主教会孤儿院成立的故事都是这样，我们所调查的黎明之家是如此，思高教养院也是如此。
黎明之家正式成立于1988年10月，它原名“边村天主堂孤儿院”，于1998年改为现在这个名称。它位于河北省邢台市宁晋县与赵县交界的一个村庄——边村，举世闻名的赵州桥就在离边村只有几公里远的地方。边村是一个拥有6500多人口的大村庄，也是天主教徒非常集中的地方。20世纪80年代，政府落实宗教政策，把位于边村的部分教产退还给了教会。教会便把在教友家收养的孤儿聚集到边村，让有志献身的修女及热心教友专门抚养这些孩子，目前共有16位修女全职服务于黎明之家。随着孤儿院的建立和发展，它的门口也不断出现弃婴。从成立至今，黎明之家共抚养过120多名残障孩子，其中30多位残障程度较轻者被一些教友家庭领养。目前，黎明之家尚有94位孤残儿童，大的已十七八岁，小的仅有几个月。这些儿童大都有轻重不等的残疾，如脑瘫、弱智、眼盲、耳聋、瘫痪。在94位孤残儿童中，有48位留在孤儿院集中生活，另有46位被寄养在众多教友家庭，其中十几位的领养手续还在办理。黎明之家是教会组织，没有固定的收入来源，自成立以来，全靠天主教教友和社会各界的捐助维持运营。
思高教养院正式成立于1994年，它由邯郸市大名县主母会首任会长武永波修女创办，其宗旨是“为一切人有用，对任何人无伤”。它位于河北省邯郸市大名县工业小区原残疾人绣花厂所在地。思高教养院从1994年开始抚养一名叫叶宠爱的残疾女孩起，至今已先后抚养过90余名孤残儿童。除了部分因病夭折和被教友家庭正式收养的孩子外，现在还有孤残儿童30多人，年龄从几个月到17岁不等。思高教养院负责照顾孩子的全职修女不到十人，全部都是义务工作。它也全靠天主教教友和社会各界捐款维持，但生活条件看上去要比黎明之家更为艰苦。
在法律上，黎明之家和思高教养院的一个共同特点是，尽管它们都已经存在了十多年，并且还在不断发展，但都始终未到政府部门登记，因而实际上没有任何法律地位；还有一个特点是，它们所抚养的儿童都在长达十多年的时间里得不到户口登记，因而成为名副其实的“黑孩子”。不过，在这个方面，生活在黎明之家的孤残儿童境遇要比生活在思高教养院的儿童好一些，因为政府终于在2000年第五次全国人口普查时为他们进行了户口登记。
稍有法律常识的人都知道，对于像黎明之家和思高教养院这样的民间组织，如果在法律上未能得到登记，那么就意味着其在法律上是非法组织；它们不仅不能以民间组织的名义进行活动，而且还随时有被政府取缔的危险。它们虽然对孤残儿童实际上行使着监护人的全部职责，但在法律上却又不是他们的监护人。它们没有正式的公章，因此对于任何捐款者都没有办法出具正式发票；由于它们不是孤残儿童法律上的监护人，因此在孩子需要外出上学、治疗时经常不能办理正式的法律手续。对于孤儿院抚养的未能得到法律登记的残障孤儿也同样是如此。他们在国家的人口统计中是不存在的人口，没有户口，没有法律上的监护人，因此他们既没有城市居民的最低生活保障，也没有农民的责任田。由于他们是法律上不存在的人，因此，孤儿院不但无法为他们上学、治疗等提供所需的监护人证明，而且也无法为孩子们提供户口本和护照。
然而，法律上的非法状态和无身份生活尽管给孤儿院和孤残儿童的生活带来了极大的不便，但最终似乎都没有妨碍孤儿院的发展，也没有妨碍孤残儿童的快乐生活。在黎明之家和思高教养院的发展过程中，它们都至少得到了各级政府的宽容对待，并在政府历次取缔非法民间组织的活动中都顺利地生存了下来。不仅如此，对黎明之家而言，尽管它并没有得到政府的登记许可，但它也经常得到各级政府不同程度的支持、鼓励乃至资助。它们的非法地位没有妨碍它们经常获得社会各界的捐助，最终也没有妨碍受其监护的孤残儿童外出上学和就医。在孤儿养护方面，尽管政府没有对其进行任何监督和管理，但这并没有妨碍这两家孤儿院自觉适应国家提倡家庭寄养的政策变化，它们尽可能将孤残儿童放在教友家庭寄养或在孤儿院内部组织家庭式生活；尽管地方政府并没有对修女们提供过专门培训，但是孤儿院的修女们长期以来却通过自己摸索或争取参加培训的机会而掌握了一套比较专业的护理孤残儿童的方法；不仅如此，两家孤儿院尽管经费都不宽裕，但它们都已经分别在河北邯郸和河北高邑县开办了面向社会孤残儿童的分校或康复站，开始与全社会分享它们在护理残障孩子方面所积累起来的经验。
两家孤儿院都采取开放式管理，社会各界人士都可以到那里参观访问，丝毫没有官办儿童福利院经常所具有的那种讳莫如深的神秘气氛。那里的条件虽然非常简陋，但孤儿院的气氛却并不沉重；尽管那里很多孩子的残疾程度肯定会令初次造访者触目惊心，但他们无忧无虑的表情以及修女们关爱的神情总会令人感到欣慰。这些被亲生父母抛弃、被社会所忽视的孤残儿童，在天主教会孤儿院里找到了他们真正的家。
这种法律上的非法状态和法律外良好的生存现状形成了一种鲜明的反差，这让人不得不思索这样一些问题。这些天主教的孤儿院为什么得不到法律的承认？残障孤儿为什么长期不能得到法律上的登记？孤儿院和残障孤儿没有法律地位和合法身份为什么还可以得到生存和发展？还有，法律上对这些民间组织和残障孤儿进行救济是否可能？
二 民政部门对弃婴和孤儿的法律责任
弃婴和孤儿是任何社会都会出现的现象，任何社会都会具有相应的处理办法或应对机制。对于这个问题，我国的法律和政策已经构建了保护弃婴和孤儿的初步法律体系。与其他社会一样，我国法律也确认抚养儿童首先是父母的义务，父母是法律上理所当然的监护人（这里的父母包括养父母）；在未成年人的父母已经死亡或者丧失监护能力时，法律规定由其近亲属或者关系密切的其他亲属、朋友担任监护人；如果这两条都不现实，那么就由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。对于负有抚养义务而拒绝抚养的，可能会受到刑法的制裁。根据《中华人民共和国民法通则》第16条的规定，在不能为未成年人找到其他监护人的场合，国家就开始承担法定的监护人责任，具体承担国家监护责任的机构就是民政部门。根据《中华人民共和国未成年人保护法》的规定，对于未成年人，只要无法找到其父母或者其他监护人，民政部门就负有抚养的法定责任。民政部门对弃婴或孤儿的监护职责通常是通过将他们安排在相关的福利机构生活这种方式实现的。福利机构具体负责孩子的生活和学习，民政部门则是孩子法律上的监护人。根据《中华人民共和国收养法》（1991年）的规定，民政部门和社会福利机构可以作为送养人将弃婴和孤儿送给符合法律条件的公民收养。
在传统的计划经济体制下，社会福利机构（包括儿童福利院）全部由政府兴办。在这种情况下，社会福利院只是民政部门所辖的事业单位，有关福利院的法律地位、弃婴或孤儿的户口登记当然都不会成任何问题。这种由民政部门担任法律上的监护人，由政府设立的社会福利院承担具体抚养责任的弃婴和孤儿抚养体制一直沿袭至今，直到现在，这种官办社会福利院也仍然是抚养弃婴和孤儿的机构主体。1999年12月30日，民政部颁布了《社会福利机构管理暂行办法》（民政部第19号令，以下简称《暂行办法》），该法令的总体精神是，提倡社会福利的社会化，允许各种社会力量兴办社会福利机构，包括兴办以收养弃婴和孤儿为服务对象的社会福利机构。但该《暂行办法》对于设立以收养弃婴和孤儿为服务对象的社会福利机构限定了一个条件：“社会组织和个人兴办以孤儿、弃婴为服务对象的社会福利机构，必须与当地县级以上人民政府民政部门共同举办。”该《暂行办法》也允许其他民办和公办的福利机构收养孤儿或弃婴，只不过“应当经民政业务主管部门逐一审核批准，并签订代养协议书”。
上述与收养弃婴和孤儿有关的政策变迁主要涉及具体承担抚养工作的社会福利院的性质的变化，但并没有改变弃婴、孤儿与国家民政部门之间的法律关系。不管具体承担弃婴和孤儿抚养责任的是公办福利院、官民合办福利院还是纯粹的民办福利院，在这些儿童被公民合法收养之前，民政部门都是其法律上的监护人，对弃婴和孤儿进行监护始终是民政部门义不容辞的法定义务。民政部门与这些福利院的关系在法律上只是一种委托代养关系，民政部门的这种委托也是其履行对弃婴和孤儿法律监护责任的一种具体表现。除此之外，民政部门所负有的其他监护责任还包括为被监护人办理各种身份证明、提供各种福利待遇、提供受教育的机会和承担医疗和康复费用。
由于民政部门与弃婴和孤儿之间存在这样一种监护法律关系，因此，如果民政部门发现弃婴或者孤儿而不承担监护人的责任，那么它就是一种违法失职行为。从这个意义上说，黎明之家和思高教养院所在地的民政部门明知它们收养了那么多孤残儿童，却在长达十多年的时间里，既未与这些民间福利机构办理代养协议，也未能切实履行为这些孤残儿童办理户口登记、提供各种福利待遇的监护责任，就是一种严重的违法失职行为。即便当地民政部门认定黎明之家或思高教养院不具备抚养孤残儿童的资格和条件，它们未能把这些孤残儿童安置到有条件的社会福利机构的行为也完全违背了其法定的监护职责。
当然，民政部门对弃婴和孤儿负有救助和监护的法律义务是一回事，它们实际是否愿意以及是否能够履行这种法律义务又是另外一回事。造成民政部门经常不愿或者不能积极履行其法律义务的很重要原因是，要承担这样一种法律责任是需要大量人力和物力的基础的，在国家投入严重不足、社会救助体系极不完善的情况下，收养弃婴和孤儿（尤其是在弃婴和孤儿中残疾、重病儿童的比例居高不下的情况下）无论如何都是民政部门一个沉重的经济负担。除了经济问题外，收养弃婴和孤儿（尤其是残障儿童）也意味着沉重的法律和道义责任，在稍有闪失就可能引发社会对其法律和道义责任进行追究的情况下，因而对民政部门而言，这无论如何都是一件“麻烦事”。
当然，目前首要的问题还是经济负担问题。一个不容否认的事实是，长期以来，国家对社会福利院和儿童福利院的投入存在严重不足的问题。在1997年1月21日民政部等六个部委发布的《民政部、国家计委、财政部、国家教委、卫生部、交通部关于进一步发展孤残儿童福利事业的通知》（民福发〔1997〕 3号1997年1月21日，以下简称《通知》）不得不承认，虽然随着我国社会经济的蓬勃发展，孤残儿童福利事业也得到了长足发展，“但是，孤残儿童福利事业目前仍存在着不少困难和问题，这些困难和问题亟待解决。主要是：福利院数量少、规模小，床位不足，收养能力低；生活标准低，医疗、康复、教育比较困难；基础设施差；工作人员队伍不稳定。”在这个《通知》中，国家还在为“争取在各直辖市、省会城市、计划单列市及重点地区至少兴办1所儿童福利院，在70%左右的县（或县级市）建立起综合性的社会福利院（含儿童部）”这个目标而努力。这就是说，在很长的一段时间内，很多县没有一所社会福利院，很大一部分地区级城市，也没有一所儿童福利院。黎明之家和思高教养院分别所在的邢台市和邯郸市还算不错，都已建有一所儿童福利院，但尽管如此，它们无论如何也不可能容纳这些地区的所有弃婴和孤儿。
在资源极为有限的情况下，面对这种非常现实的负担和责任，不管是负有救助或监护法律义务的民政部门还是以践行天主教生命神圣教义、专门收养孤残儿童的民间孤儿院都很难表现出“乐意”的态度。黎明之家的张院长对此就深有感触：
宗教厅的一个处长每次看见我就说，你们的包袱太大了，应该想个办法把这个包袱推出去。我说，这是一个社会问题。我们所能做的就是尽我们所能做一些事情，如果政府愿意对这些孩子做一个妥善的安排，我们当然愿意把他们交给政府，但现在没有一个机构愿意接收啊。如果政府肯接收，我们甚至愿意提供工作人员，但是人家还是不愿意啊。
我们人力、物力都很有限。孩子越来越多，我们就承受不了，政府的官员也常跟我们说，你们收了些负担。一个知识分子模样的老头捡到一个弃婴，要我们收养，我说，现在我们收的孩子已经太多了，实在无能为力了。他就把孩子抱到民政局，在门口坐了一天，但民政局不仅没有收孩子，还让他所在的乡政府接他回去了。但人家是知识分子，他不怕。第二天，他又来到县城，要民政局收下这孩子，在民政局门口坐了一天，民政局又想让乡政府接他回去，这时他就说，我已经找了律师，要不咱们去理论理论，看看责任是民政局的还是我的。民政局的官员听了这话之后口气顿时软了下来，说今天你先回去，明天再说。待了几天之后，他又跑到民政局，跟他们说，如果这次你们再不要，你们就给我写下来，咱们法律上说事。最后民政局终于把孩子接下来了。
思高教养院的黄院长也有类似看法：
如果有办法，我们也不愿收那么多，但真的没人管，那也只能收。所以最后有的孩子收下来了，有的没有。有一次，一个孩子一直在教养院门口，我认为民政局应该管，就抱到民政局。他们说先在你们那里养几天吧。我们养了二十多天后，我又抱到民政局，民政局又说再养几天。后来他们把那孩子送到邯郸去了。我们给民政局送过孩子之后，他们就跟我们说，你们已经收了二十多个孩子了，以后你们不要再收了。好像我们收孩子有什么好处似的。我们也担心政府找我们的麻烦，以后就再也没有给民政局送过孩子。
对于民政部门来说，任何送孩子上门的人都在某种程度上是在给它们制造麻烦，如果没有人找它们安置孩子，它们宁愿对街头的孤残儿童视而不见；如果有人自愿收养了孤残儿童而不把孩子送到民政局，它们事实上也是求之不得，尽管这并不意味着在执行法律时他们不会认定他们属于“非法收养”；如果有人送到民政部门门口，也只有在万不得已的情况下，民政部门才愿意履行这种法律义务。由于民政部门对孤残儿童极其缺乏主动的救助精神，因此在天主教会内部流传着很多有关孤残儿童被辗转多处的悲惨故事：头一天可能在民政局门口，第二天可能到了教堂门口，第三天又可能到了另一个县城。这些孩子有的找到了安身之处，有的最后不知所终，有的则经不起饥饿和疾病的威胁而走向了死亡。
如果从法律上说，上述所有种种情况都表明，民政部门在懈怠履行其对孤残儿童所负有的救助和监护的法律义务，因而就应该受到法律的追究。然而这种法律义务的性质又决定了它是一种很少会得到追究的法律义务。第一，这实际上是一种没有权利主张人的法律义务。在法律上，民政部门的救助和监护义务的权利相对人是孤残儿童，但问题就在于，这些孤残儿童都是没有权利主张能力的。如果这些孤残儿童得不到及时救助，他们也没有主张自己权利的能力。第二，那些把孤残儿童送到民政部门的人通常与这些儿童之间并没有任何法律关系，因此很多时候就很难替孤残儿童主张权利。在诉讼法中，这些人连利害关系人都不是，因此无法代替孤残儿童寻求司法救济。第三，民政部门的上级机关可以督促民政部门履行法律职责，然而现实的情况经常是，上级机关与民政部门的立场存在惊人的一致。第四，民政部门可以找到很多理由推托自己的责任，例如，由于民政部门只有在“发现”弃婴或孤儿找不到监护人的情况下，民政部门才会产生救助和监护责任的问题，因此它们经常可以以“不知道”为由推托责任；又如，由于弃婴首先是父母的责任，因此民政部门可以以弃婴得不到及时照顾是父母的责任为由来推托自己的责任。正是基于这些原因，民政部门极少会因为对弃婴和孤残儿童未及时进行救助或拒绝接受孤残儿童而被追究法律责任，被公民诉诸法律的情况在国内更是闻所未闻。
然而，不管民政部门履行其救助、收养弃婴和孤儿的法定义务有多么困难，这种法律义务都是始终存在的。从上述两个例子也可以看出，对于这种法律义务，民政部门自己实际上也是承认的。问题只是在于，除非万不得已，它们履行这种法律义务的动力总是严重不足。这种法律义务的存在既是它们容忍那些实际上替他们承担这种义务的天主教会孤儿院存在的一个重要原因，也是它们在受到外界压力时迅速采取行动关闭非法孤儿院、积极承担法律职责的重要动力。河南省商丘市柘城县处理“关爱之家”的事例就是一个很好的例子。
河南省商丘市的艾滋病携带者朱进中建立起了专门收养艾滋孤儿的“关爱之家”，他共收养了52个艾滋孤儿。尽管民政部门拒绝给“关爱之家”注册，但它还是通过社会各界的捐款生存了下来。2003年底，中央电视台的“新闻调查”栏目对“关爱之家”进行了报道，从而引起了社会的广泛关注，中央电视台还专门捐款100万元，用于助养这些艾滋孤儿。商丘市和柘城县于是就投资180万元，模仿小汤山医院的模式在短短的18天里就迅速在柘城县建立起了一个专门收容、教育艾滋孤儿的“阳光家园”。在“阳光家园”建成后，又立即强制将“关爱之家”解散，并将那里的艾滋孤儿全部送到“阳光家园”收养（李菁，2004）。
商丘市和柘城县政府平时懈怠履行救助和监护艾滋孤儿的法律职责，并且默许“关爱家园”的存在，当媒体将此披露，它们自觉受到“羞辱”之后，才积极履行起自己的法定职责来。这既是当地政府的尴尬，也是法律制度的尴尬。
三 孤儿院的注册登记与法律地位
无论是黎明之家还是思高教养院都已经存在十多年，并且还在不断发展，但它们都始终未能获得民政部门的正式登记，在法律上始终是一种“非法民间组织”。为了注册的事情，它们作出了一些努力，但始终没有成功。
最有典型意义的是黎明之家，它早在1988年就已成立，当时国家对于民间组织的管理还处于非常无序的状态，政府对它的成立也没有提出注册要求；教会的修女们也认为她们抚养弃婴和孤儿是在做善事，因此根本没有要进行注册的法律意识。但随着孤儿院的扩大，孤儿院的法律地位问题开始越来越成为孤儿院对外联系的障碍；同时，国家关于民间组织的登记制度也越来越严格，于是修女们也开始意识到孤儿院法律登记的重要性，并试图获得一个正式的法律身份。但结果却很令人失望。黎明之家的张院长对于她们争取注册的过程体会非常深。
从1995年开始我们就正式申请合法注册，我们差不多跑到1999年。我们从县、市跑到中央的残联、宗教局。我们前后大概写了上百份申请信，但都没有结果；我跟他们说，我们在经济上不要你们负担，并且我也保证，绝对不给你们添麻烦。只要孤儿院合法了，我们绝对都做合法的事，但政府一直没有答应。到1999年我就放弃了，因为实在没有那么多时间去跑。
那么这两个孤儿院在寻求登记的过程中究竟遇到了什么样不可克服的法律障碍呢？对于这个问题，我们必须从我国的民间组织管理法律体系和社会福利机构管理体制两方面进行分析。这两个方面的法律制度都经历了一定的变迁过程。
从民间组织法律体系来说，1989年10月国务院颁布的《社会团体登记管理条例》是改革开放后第一部系统规定社团登记的行政法规，但当时并没有对实行会员制的组织与不实行会员制的组织进行区分，因此它实际上是调整所有的非营利性民间组织的法规。1998年10月，国务院颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，由此，国家专门针对黎明之家这类由“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”专门作出了法律规定，把这类社会组织称为有别于社会团体的“民办非企业事业单位”。同时国务院又对1989年的《社会团体登记管理条例》作了修改，把该条例调整的范围明确仅限于实行会员制的社会团体。在对社会团体和民办非企业单位作出区别之后，政府又把这两类国际上一般称为非政府组织（或NGO）的社会组织统称为“民间组织”。
不管调整民间组织的法律经历了怎样的变化，这些条例所确立的“归口登记，双重负责，分级管理”这种管理体制始终是一贯的。这种体制的最大特色就在于，所有民间组织都不仅要接受民政部门的各种管理，而且还必须接受“业务主管单位”的管理。成立时需要业务主管单位的同意；开展活动需要接受业务主管单位的监督；如果该单位不愿意再担任民间组织的业务主管单位了，那么民间组织也就免不了面临被撤销的命运。这就是说，根据目前有关民间组织的法律，仅凭“业务主管单位”的意愿就几乎可以直接决定一个民间组织的生死存亡，更不用说到民政部门进行法律登记时还可能遇到的其他障碍了。一个更为严酷的事实是，并不是什么单位都是可以成为“业务主管单位”的；现实的情况是，几乎所有的“业务主管单位”都是行政机关或行政机关授权的单位，这就意味着政府几乎可以凭借自己的“意志”自由决定民间组织的生死存亡。
根据这样的法律，对于黎明之家或思高教养院这类孤儿院而言，不管它们试图登记为社会团体（1998年前）还是登记为民办非企业单位（1998年以后），都必须首先找到一个“业务主管单位”，然后才谈得上到民政部门登记；然而，对于黎明之家或思高教养院这类孤儿院来说，最合适的业务主管单位可能就是当地的民政部门本身了，因为只有民政部门才是法律上监护弃婴或孤儿的机关。这意味着对于黎明之家或思高教养院而言，它们的业务主管机关和登记机关都是民政部门，同时也意味着，是否对它们进行法律登记，实际上完全取决于民政部门是否愿意担任它们的“业务主管部门”，不管它们在其他方面有多么符合法律所要求的形式要件。
从民间组织法律体系来说，黎明之家和思高教养院能否得到登记完全取决于民政部门的意志，从社会福利机构管理体制来说，它们能否合法化也完全取决于民政部门的意志。我国原来的社会福利机构（包括儿童福利院）都是延续计划经济体制下的产物，它们在体制上都是隶属于民政部门的事业单位。改革开放以后，受计划生育政策和人口流动的影响，社会上的弃婴和孤儿日渐增多，而民政部门下属的社会福利机构根本不可能满足这一新的需求，于是有些公民个人和组织就开始办起民办的孤儿院。然而，对于这种新出现的现象，国家在很长时间内并没有制定明确的政策。在这种情况下，民政部门当然可以对民办孤儿院采取暧昧态度，它既可以以未经登记为由取缔民办孤儿院，也可以以法律规定不明确为由至少默认这些孤儿院的存在和发展。2000年，民政部制定的《社会福利机构管理暂行办法》（民政部第19号令）开始实施，我国从而迈开了福利社会化的步伐。该《暂行办法》不仅允许社会力量兴办一般的社会福利院，而且还允许它兴办儿童福利院（孤儿院）；但对于后者，该《暂行办法》加上了一个限制性的条件，那就是必须与民政部门合办。根据这个规定，2000年以后，如果像黎明之家和思高教养院那样继续以未获得登记的状态存在下去，那么它们就很明确是非法的。如果要变成合法，唯一的途径就是把目前完全民办的孤儿院变成与民政部门合办。然而，这个合办与否的主动权也完全掌握在民政部门手里，这就意味着即使是根据社会福利机构管理制度，这些民办孤儿院能否合法化也完全取决于民政部门的意志。因此，尽管黎明之家和思高教养院实际上无偿为民政部门承担了本该由其代表国家承担的对孤残儿童的救助和监护义务，但无论从目前的民间组织法律制度看还是从社会福利机构管理制度看，它们在能否使自己合法化这个问题上都几乎不享有任何权利；与此相反，民政部门尽管一直都在懈怠履行监护弃婴和孤儿的法律职责，却仍然有权恣意地对待事实上代替其履行职责的民办孤儿院。
面对诸如黎明之家和思高教养院这类民间组织迟迟得不到法律登记的事实，法律学者或者律师们一个本能的反应是：它们为什么不通过法院寻求法律的救济？在有的法律学者看来：
中国正式登记的非营利组织至少有一二十万个，未经正式登记的数量可能更大，可是绝少听说就非营利组织的登记或者管理发生过行政诉讼……在我看来，基本没有非营利组织对民政部门和业务主管单位提出司法上的挑战，实在是它们最应当感到羞愧的事情（葛云松，2004）。
但众多得不到法律登记的民间组织对法律诉讼的集体避而远之是因为缺乏法律意识和权利意识吗？这一点在目前的中国已经很难说得过去，因为至少民事诉讼每年都在大量增长。在中国公民法律意识不断增强的情况下，众多民间组织面对行政机关恣意决定自己命运的行为表示沉默只能说明，我们首先应该反思的是我国的法律制度本身。
我们应该首先问的一个问题是，对于公民的结社自由，能否通过法院获得法律救济？根据《中华人民共和国行政诉讼法》第11条的规定，公民“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，就可以提起行政诉讼，因此黎明之家或者思高教养院针对民政部门不予法律登记的行为在法律上是可以提起诉讼的。但问题是，在法律本身就授予行政机关有很大自由裁量权的情况下，诉讼成功的希望究竟有多大？就这两个民办孤儿院而言，现有的法律规定民政部门既是民间组织登记机关，又是弃婴和孤儿监护问题的“业务主管部门”，或者是与社会力量合办孤儿院的特殊民事主体。在现有的法律制度下，民政部门无论是以“业务主管部门”的名义，还是以与社会力量合办孤儿院的特殊民事主体名义，都可以以自己的“意志”决定民办孤儿院的命运，更不用说它还可以以“法律登记机关”的名义对它们的成立施加法律规定的限制了。在这种情况下提起诉讼，公民几乎没有胜诉的希望。下面这个国内还很少见的典型案例就能很好地说明这个问题。
热心环保的平顶山市鲁山县公民杜建华与几十名志同道合的志愿者想成立“鲁山县环保志愿者协会”。他们向鲁山县民政局提出申请，民政局的人告诉他们，根据法律规定成立民间社团需要有一个“业务主管单位”批准，并且从道理上讲，环保类民间组织的业务主管部门应该是县环保局。杜建华他们于是又向县环保局提出申请，但环保局迟迟不给答复。2005年5月9日，杜建华向鲁山县人民法院提起行政诉讼，状告县环保局行政不作为，要求判令被告依法对环保协会行政申请作出行政许可批复。县环保局在答辩中认为，杜建华的申请无法律依据，因为法律并没有规定成立民间环保组织必须经过环保局。2005年7月21日，鲁山县人民法院认定杜建华起诉环保局不作为的理由不能成立，判决驳回起诉；10月8日，平顶山市中级人民法院又维持原判。环保局法制宣教股股长对杜建华说，如果热心环保，捡捡垃圾，搞搞环保宣传都可以，但是环保局如果批准你成立了协会，今后出了问题环保局是要负责的。杜建华很沮丧地说：“我们成立环保协会，其实是协助政府办好事，为什么环保局就是不支持呢？”
杜建华的困惑也是所有草根民间组织的困惑：法律规定成立民间组织需要业务主管部门同意，但是又没有规定与有关民间组织业务范围相近的有关机关有担任这些民间组织业务主管部门的法律义务，在这种情况下，公民试图从法律上迫使有关的“业务主管部门”同意成立民间组织当然没有任何希望。现有法律的重点并不在于保障公民成立民间组织的权利，而是保证政府有足够的权力让所有它觉得有疑虑的民间组织不能得到成立，或者失去合法性，并且使政府可以免受任何实质的法律控制。说白了，法律本身就授权政府几乎可以不受法律的任何控制。
如果公民认为这种不受制约的权力有问题，那么也只能说明授予政府这种权力的法律本身有问题。面对这种不合理的法律规定，公民唯一可以主张的权利就是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第35条规定的结社自由。他可以声称，民政部门对自己申请的民间组织不予登记的行为违反了宪法赋予公民的结社自由，或者认为有关规定成立民间组织必须经业务主管单位同意的法律违反了《宪法》第35条的规定。然而，我国的法律制度和司法体制又决定了这种“公民的基本权利”的主张并不会给他带来更多的法律保障。杜建华之类的公民在法庭中确实可以声称，目前的《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》中有关成立民间组织需要“业务主管单位”同意的制度违反了《宪法》第35条规定的结社自由的规定，因此要求法院直接适用宪法，保障公民的结社自由。然而，现实的情况是，我国的法院不要说会宣布国务院制定的行政法规与宪法相抵触而适用宪法，就是对于在具体案件中引用一下宪法条文都抱一种极其谨慎的态度，更何况结社自由就如同《宪法》第35条所确认的其他自由（言论、出版、集会、游行、示威自由）一样，宪法对此仅仅作了简单的宣示而已，它并没有对该项自由的范围和限度作出任何界定，更没有对这些自由进行限制作出任何明确的指示。
在宪法权威有限，法院在保障公民权利方面孱弱无力的情况下，政府事实上就完全可以根据自己的意愿和利益自由决定允许公民行使宪法基本权利的程度：既可以有限度地允许，也可以完全禁止。对于结社自由，政府采取了严控之下的许可制度，而对宪法规定的集会、游行、示威自由方面，则采取几乎禁止的政策。由于结社自由与《宪法》第35条规定的其他自由权利一样都被视为是可能影响社会和政治稳定的“政治权利”，并且不同性质的民间组织对于社会和政治稳定的影响是不一样的，因此政府对不同类型的民间组织也采取了不同的控制政策（康晓光、韩恒，2005）。对于一般的兴趣性民间组织，政府基本持开放的态度，而对于某些政府认为可能带有政治色彩的民间组织则采取严厉限制乃至完全禁止的态度。至于哪些是政府不会批准成立的具有政治色彩的民间组织，哪些不是，则是政府内部自己掌握的政策问题，因为在政府看来，这已经涉及了“政治问题”，而对于政治问题，政府（尤其是地方政府）的态度一向是极其谨慎的，而法院则只会避之唯恐不及。下面的案例就可以很好地说明这个问题。
自从2004年起，温岭市箬横镇东浦村农民王妙增、王升力和其他村民一起，就一直想成立一个维护农民利益的农会，2004年12月26日，凭借宪法中“结社自由”的条款，他们宣告“温岭市农会（筹）”成立，接着便开始了正式的申请过程，他们准备好了几乎所有申请文件，但民政局要求他们出具业务主管部门的批文，为了找“业务主管部门”，他们找了农业局、市政府，又跑了新农村建设办公室，跑了一圈，他们最后将申请文件交给温岭市新农村建设办公室。但该办公室迟迟不给任何答复，于是他们就于2006年6月16日向台州市中级人民法院提起行政诉讼，状告温岭市政府行政不作为。台州市中级人民法院口头答复说不予受理，但又拒绝给他们不予立案的书面裁定。温岭市新农村建设办公室常务副主任陈宗明受访时表示，农会的设置不同于一般民间团体，不是他们一个部门可以作主的。农民协会必须经过怎样的程序产生，秉承什么样的宗旨，这些原则都要等党和国家来确定，民间自发搞肯定是不可能的（章敬平、唐君燕，2006）。
在政府认定农会的成立可能涉及“政治问题”的情况下，王妙增、王升力是注定不能“依法”成立社团的，即使他们所提交的材料已经符合了《社会团体登记管理条例》所要求的除了业务主管部门同意这一条之外的其他所有条件。这也是为什么全国9亿多农民居然至今也没有一家合法的农会的真正原因所在。
但幸运的是，在政府看来，民办社会福利机构并不属于具有高度政治敏感性的民间组织，自2000年以后它已经成为政府鼓励成立的民间组织类型。民政部颁布的《社会福利机构管理暂行办法》允许社会力量与民政部门一道兴办儿童福利院。但面对黎明之家和思高教养院这类早已存在十多年并且早已基本具备儿童福利院条件的孤儿院，当地民政部门为什么不通过与之合作的方式使之合法化呢？要知道，这种合办方式对于地方政府而言是举办儿童福利院最经济的一种方法。这些孤儿院为了合法化甚至可以让政府不用出一分钱。但为什么地方政府还是不愿意呢？黎明之家和思高教养院的修女们都知道，问题在很大程度上还是“政治问题”。对于政府而言，毕竟黎明之家和思高教养院是由天主教会办起来的孤儿院，这涉及宗教问题，而一旦涉及宗教问题，那又在某种程度上变成法律无能为力的“政治问题”了。
稍有宗教常识的人都知道，在中国几大宗教中，天主教是等级制度最严密、最具组织性的宗教组织；不仅如此，在我国它还涉及人数不菲的地下天主教与政府的紧张关系问题以及中国政府与梵蒂冈之间的敏感外交问题。尽管黎明之家和思高教养院的主办者是得到政府认可的“三自”教会，并且孤儿院在日常生活中也基本与政治无涉，但在政府心目中，宗教这根政治的弦始终还是紧绷的。对于这一点，孤儿院的修女们心里还是非常清楚的。黎明之家的原名叫“边村天主堂孤儿院”，为了淡化孤儿院与宗教之间的联系，张院长她们在对外交往中索性去掉了名称中的“天主堂”三个字，再后来就干脆用“黎明之家”这个完全中性的名称来称呼孤儿院。但尽管如此，面对政府官员对于天主教经常投来的有色眼光，张院长有时候仍然有些愤愤不平。
宗教局的一位科长对我说，你知道你们的机构是天主教办的，是非法的吗？我说，我知道啊，非常清楚，你知道你们都有误解，不要把宗教人士都看成神经病；如果不是为了这些孩子，我们为什么要在这里奉献我们的青春？现在社会对这些孩子不承担责任，把他们推给教会了，教会没有办法，教会不能像社会一样把这些孩子都踢出去啊。后来，她就不吱声了，以后见到我就躲着走。
对于普通社会力量办儿童福利院，政府可以支持，教会主办儿童福利院就成了敏感问题。但在张院长她们看来，矛盾的地方恰恰在于，如果孤儿院不是天主教会主办并由修女们承担责任，也根本不可能有这个孤儿院；正因为她们是天主教徒，面对被社会抛弃的孤残儿童，她们才经常没有办法拒绝奉献爱心；也正因为她们是天主教徒，修女们才能十多年如一日地全身心地细心照顾孤残儿童；也正因为孩子们是由天主教修女负责照顾的，现在她们才能有信心宣称这里的孤残孩子肯定得到比官办儿童福利院中的孩子更好的照顾。这是一个社会现实和政治现实之间的矛盾，也是法律与政治之间的矛盾。
四 法律之外的治理与生存
无论是民政部门还是这两家民办孤儿院都清醒地知道，如果就法律角度而言，民政部门对于孤儿院抚养的孤残儿童负有法律上的救助和监护义务，因此对于民政部门懈怠履行这种法律义务的行为，两家孤儿院都可以要求民政部门接走自己所抚养的孤残儿童，并切实履行起监护责任，如果民政部门拒绝这么做，它们甚至可以诉诸法院要求民政部门履行这个法律义务；为了改变孤儿院的非法状态，孤儿院或者主持孤儿院的修女也可以诉诸法院，要求民政部门对其进行法律注册，或者直接主张公民的结社自由。尽管要采取前一个法律行动还需要面对一些法律技术上的障碍（如孤儿院或修女是否具有原告资格这个问题），而采取后者在法律上获胜的希望也微乎其微，但不管怎样，从我们法律援助者的角度而言，采取这种法律行动的可能性至少还是存在的，并且至少可以通过羞辱当地民政部门达到督促其履行法律职责的目的。然而，这两个孤儿院的院长都很明确地排除了采取这种对抗性法律行动的可能性，在她们看来，这种做法如果不是没有必要，也非常危险。
对民政部门来说，它也握有可以决定这两家民办孤儿院命运的法律利剑。这两家民办孤儿院十多年来在法律上自始至终都是非法的，并且在不远的将来也看不出来具有获得法律注册的可能性。它完全有权力对它们立即采取法律行动，取缔这些非法民间组织；不仅如此，从法律上来说，它还有义务这么做。2000年民政部颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》第2条明确规定，“未经登记，擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的”属于非法民间组织，第5条规定，“对非法民间组织，登记管理机关一经发现，应当及时进行调查”；第9条又规定，“对经调查认定的非法民间组织，登记管理机关应当依法作出取缔决定，宣布该组织为非法，并予以公告。”以这个标准来衡量，黎明之家和思高教养院无论如何都是属于应予取缔的非法民间组织。当然，法律规定是一回事，现实又是另一回事。现实的情况是，从成立一开始就知道这两个机构状况的当地民政部门从来就没有对它们采取任何调查行动，更谈不上进行取缔，当然，也没有依法行使对弃婴和孤儿的法律监护权，从这两家孤儿院强行抱走任何一个孤残儿童。
在这样一种关系中，双方都存在不法之处。一方面，孤儿院未经注册登记就以孤儿院的名义对外进行活动，未经民政部门批准就收养孤残儿童，这是非法的；另一方面，长期以来民政部门一直懈怠履行救助和监护孤残儿童的法律职责，这也是非法的。双方也都没有“依法办事”。孤儿院的修女没有依法行使各种具有不同强制执行力的“权利”：她们既没有代表孤残儿童依法向民政部门主张孤残儿童有受国家民政部门救助和监护的权利这种“强”的实体性权利，也没有代其行使诉权这种“强”的形式性权利，当然更没有大张旗鼓地向民政部门主张目前尽管大而无用但却为宪法所确认的结社自由权。民政部门也没有依法行使取缔非法孤儿院和对孤残儿童行使监护权的法律职责。一方的克制是另一方保持克制的前提，一方“依法主张权利”也可能迫使另一方“依法办事”。正是在这样一种默契中，孤儿院的修女和儿童的权利与民政部门的权力之间保持了一种微妙的平衡，在共同放弃法律权利（权力）的同时，实现了对双方都有利的法律外的生存或治理方式：孤儿院得以继续非法生存，民政部门可以继续让孤儿院代替其承担监护孤残儿童的职责。
这种权利与权力之间的平衡是非常脆弱的。脆弱的根源在于，在目前的法律制度下，虽然修女们在法律上拥有宪法规定的结社自由，但孤儿院作为一个民间组织仍然几乎不太可能获得法律认可，并且一旦遭到强制解散，就会万劫不复。而民政部门尽管在履行法律职责方面有所失职，但目前体制对于追究这种法律责任的力量是非常微弱的；同时，尽管民政部门暂时没有能力承担对民办孤儿院孤残儿童的监护职责，但在受到某种社会压力并获得相应资金的情况下，它们要重新开始履行这种职责并非没有可能。商丘市柘城县在受到舆论压力下突然关闭收养艾滋孤儿的“关爱之家”，并把全部孤儿转到政府突击建成的“阳光家园”就是典型的一个例证。在这种情况下，黎明之家和思高教养院一样都需要在政府权力的阴影下策略地生存。
为了使自己的非法状态至少能够延续下去，无论是黎明之家还是思高教养院都基本能够坚守底线意识，尽量不给政府部门惹“麻烦”。例如，除为了获得维持所需的资金而进行的必要宣传外，一般不通过大众传媒大张旗鼓地进行募捐。大众传媒是一把双刃剑，它固然能够使孤儿院得到社会更多的关注，从而引来更多的资助，但也会使自己的非法状态在公众面前暴露无遗，从而迫使有关机关“依法办事”。在这个方面国内已经出现了好几个类似的案例。
在这个方面，无论是思高教养院还是黎明之家都有过一定的经验教训。前文已经提及，思高教养院曾经把一个被遗弃的孤残儿童送到民政局，要求其“依法履行法律职责”，虽然几经周折，民政局还是收下了那名孤残儿童，但同时也声色俱厉地警告思高教养院的修女，以后不要再收孩子了。由于担心民政局会来找“麻烦”，思高教养院再也不敢去麻烦民政局了。黎明之家的张院长为了能得到政府每年在春节前夕都会给公办福利院发放的慰问金，曾经去找宁晋县的一个官员，但没有想到那位官员显得非常不耐烦：
你们想注册，没门，你们养了一批社会寄生虫。听他这么说，我就火了。我说，如果你这样说，这批寄生虫我们就不养了，明天就找一辆公交车把这些寄生虫拉到你们政府大院，让你们养这些寄生虫。如果按照你的说法，没有社会效益人就不应该活着，那么如果有一天你不幸遇到事故残疾了，那么社会应该怎么对待你？听了这话后，他半天没有说话。最后他说，不谈了，我知道你们替政府分担了负担，有些事情以后再说吧。
这次跟政府官员的较量虽然以张院长占上风而告终，但政府官员对黎明之家的火气在很大程度上也是因为张院长去向政府要钱时“找来”的。在这种直接冲突的后果具有不可预见性的情况下，孤儿院的修女们一般总是竭力避免与政府直接发生冲突。
在与政府部门打交道的过程中，孤儿院的修女们更多的是寻求官方的同情或帮助，而不是据理力争，更不是主张权利。在以求助者的姿态与政府交涉的情况下，对于注册这类受到法律限制的问题，政府官员通常会表示，“你们既合情又合理，但不合法，我们也没有办法”；如果是要求具体帮助，地方政府在力所能及的范围内，有时也会提供一些帮助。黎明之家在1988年成立之初，当时的邢台市民政局就曾下拨了5000元钱进行资助，这在当时还是一笔不小的数目；黎明之家也曾三次申请政府对福利机构的春节慰问金，虽然去找县委副书记那次没有成功，但另两次却都多少有所收获，一次获得2000元，另一次获得了800元。
随着孤儿院与当地政府之间信任关系的逐渐建立，当地政府也越来越愿意提供积极的帮助。这一点最典型的就是黎明之家与政府之间的关系了。在当地民政部门的协助下，30多名黎明之家残障孤儿获得了由儿童希望救助基金工作部资助的到北京治疗的机会；民政部门还曾将某外国基金给予当地的一个到意大利治疗的患儿名额给予了黎明之家。政府部门为了这名儿童出国治疗的事也提供了积极的协作。黎明之家的王清芬修女说：
孩子出国进行公证时，公证处的人要求出具监护人证明，但我们没有办法出具，我们就找宗教局局长陪我们去，还是不行，后来找民政局局长和主管的副县长，他们就打电话到市里和省里请示，最后还是没有成功。我们出具不了监护人的公证，意大利使馆就不给签证，最后，一个帮助我们联系的意大利记者火了，就跟意大利大使馆的人说，如果再不签证，我就去找总理去，因为当时意大利总理正好马上要访华。最后意大利使馆终于给孩子发了签证。
在这个事例中，虽然政府部门的帮忙没有成功，但其所表现出的积极性还是非常令人诧异的。2005年8月，民政局的局长又给张院长打电话说：“张院长，你可以放松一点了，弄好了说不准孩子们下半年就能吃上低保。”在这个时候，当地政府部门实际上已经把黎明之家的事当成自己的事了。不仅如此，某些地方政府官员事实上还把黎明之家当成一个民间福利机构的“先进单位”，尽管不可能给它发正式的奖状。张院长为此不无自豪地说：
我们做事都实实在在，让很多人来了之后都很感动。乡、县政府时不时有干部来我们这里考察，都说我们是边村乡下的一道独特风景，还说我们做得不错。河北省宗教厅的厅长也来过几次。他在好几次干部会议上都说，如果你们觉得活得没有意思，就到边村孤儿院去看看。他自己也亲自跟我讲了几次，说应该把你们这个机构作为爱国主义的教育基地。
像黎明之家这样经历十多年的非法生存，却日渐进入佳境的情况可能存在其特殊之处，但其生存方式在很大程度上仍然可以成为大部分未经注册的民间组织的一个缩影。在法律上它们是非法的，但它们却能够在一定程度上满足社会的需要，或者说，虽然它们不具有法律合法性，但却具有社会合法性、政治合法性，或行政合法性，或者全部。也正是因为这些民间组织能够满足一定的社会需要，并且采取了自我克制的策略，所以除非涉及违法犯罪或者在政治上构成挑战，政府一般也不会严格“依法办事”，政府“采取了容忍和默许的态度，给它们留出了一定的空间”（赵秀梅，2004）。在这种关系中，法律对结社权利的严格限制使得民间组织无法以与政府进行法律抗争的方式赢得生存和发展，它们的非法状态使得它们除了寻求政府权力的庇护之外别无选择，而政府对这些非法组织的容忍、默许和庇护，也使公民的结社自由事实上在一定程度上得以实现。但无论如何，这是一种非正式的存在方式，正式的法律被搁置，法律规定的权利没法正式行使，法律确认的政府权力也没有正式地运用；在这里，不缺乏社会秩序，但这种秩序却不是一种法治下的秩序。
参考文献
高丙中，2000, 《社会团体的合法性问题》, 《中国社会科学》第2期。
康晓光、韩恒，2005, 《分类控制：当前中国大陆国家与社会关系研究》, 《社会学研究》第6期。
李海燕、尚晓援、程建鹏，2004, 《北京市孤残儿童被遗弃的原因分析》, 《北京社会科学》第4期。
谢海定，2004, 《中国民间组织的合法性困境》, 《法学研究》第4期。
赵秀梅，2004, 《中国NGO对政府的策略：一个初步考察》, 《开放时代》第6期。
李菁，2004, 《如何拯救你，我们的艾滋孤儿？》，新浪网，2月19日（2006年10月15日登陆）。
葛云松，2004, 《非营利组织发展的法律环境》，人民网，12月1日（2006年10月30日登陆）。
章敬平、唐君燕，2006, 《浙江温岭刮起“农会风”》, 《经济观察报》9月11日。
作者简介
黄金荣 男（1974.1）
所属博士后流动站：中国社会科学院社会学研究所
指导老师：黄平
在站时间：2004年10月～2006年11月
现工作单位：中国社会科学院法学研究所
联系方式：huangjr127@sina.com