导言

一 研究背景

对公职人员禁止性行为加强管理是当今中国治理腐败的主要任务。简单地说，公职人员禁止性行为是指，按照有关规定，公职人员因担任职务和行使权力的关系，而不得实施的行为。公职人员禁止性行为大多与财物和金钱有关。随着改革开放的深入，经济活跃程度的加深，社会自治水平的提高，公职人员禁止性行为表现出其特有的张力，有的甚至演变为腐败行为，严重地侵蚀了社会基础，败坏了政府声誉，影响了社会风气。近年来，中国共产党和中国政府一直在探索规范公职人员行为的良策，并且在强力的打击下，不少公职人员因行为不端而落马，最具代表性的有最高人民法院原副院长黄松有、中国铁道部前部长刘志军、吉林省原副省长田学仁、国家药监局原副局长张敬仁、江西省原政协副主席宋晨光、浙江省人大常委会副主任张家盟、广东省中山市原市长李启红、云南楚雄彝族自治州原州长杨红卫等。他们曾经是国家的栋梁、社会的精英，在中国的不同省域或中央的不同部门任职，其中既有中央高官，也有地方大员，曾经显赫一时。这些公职人员不端的行为方式多种多样，有的是在建筑工程领域中赤裸裸的腐败，有的涉足金融市场，如中山市原市长李启红利用股票的内幕信息，让亲属获取非法利益。有的腐败的形式特殊一些，行为更隐蔽一些，如国家药监局原副局长张敬仁通过著书立说，让行贿者以购买高价图书的方式获得非法利益。这些案例一方面表明中国打击腐败犯罪的压力在不断加大，另一方面也说明腐败犯罪的形式在不断翻新，对反腐败斗争是一个严峻的挑战。公职人员腐败行为由禁止性行为发展和恶化而来，是公职人员禁止性行为的极端形式，因此，预防腐败行为，首先应当加强对公职人员禁止性行为的管理。

国情是研究中国问题必须考虑的主要因素。中国既是一个古老文明的延续，又是一个正在崛起的新兴现代国家。中国拥有世界上最多的人口，却只有世界上人均最少的土地和资源；中国拥有最快的经济发展速度，也拥有较多的贫困人口；中国是世界上最大的发展中国家，也是发展速度最快的国家之一；中国是劳动力最多的国家，为全世界制造了大量的产品，但也是失业人口较多的国家之一；中国是世界上最大的经济共同体，也是世界上最大的发展中国家；中国拥有基数最多的公职人员群体，其庞大的政府机构在某些方面极具效率，但也存在效率低下、推诿塞责、敷衍了事的现象。因此，中国社会的制度构建不能脱离以下几个条件。

首先，中国处在经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化这样一个社会转型期。在这个时期，社会经济发展迅速，管理机制滞后，人们观念多元，社会分配分化，这些都可能解构原有稳定的社会基础，出现社会矛盾。中国正在努力建立现代文明政府，这个时期恰遇网络社会的崛起，由于缺乏应对网络社会的经验，难免遇事手足无措。当然，这不是中国才有的现象，而是一个全球性的问题，因为随着信息技术的普及，民众对政府的期待值越来越高，社会矛盾也就会越来越尖锐。在这种形势下，一些公职人员抵御不住经济利益的强烈诱惑，加上对公职人员行为的监管滞后，一些人便会利用手中的权力寻租。当前，中国的世情、国情、党情继续发生深刻变化，所面临的发展机遇和风险挑战前所未有，一些领域腐败现象易发多发，反腐败斗争形势依然严峻。因此，对公职人员的权力行使状况进行监管、依法打击腐败是执政党目前的重要任务。

其次，中国是社会主义国家，权力运行的方式与社会主义政治制度密不可分。《宪法》规定，中国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民。该规定明确且充分体现了人民主权的政治理念，是公职人员行为管理的圭臬和指导思想，如果能够贯彻始终，比西方国家在腐败预防方面应更具有优势。西方发达国家在发展初期时，曾经深受腐败的困扰，时至今日，仍然不能说其已经完全战胜了腐败这个人类社会发展的“恶性肿瘤”。中国是否能够真正有效地预防腐败，将腐败程度降到最低，不仅取决于制度的健全与否，还取决于制度与本土文化的契合程度。

再次，中国的文化和国情是制度构建不可超越的底线。中国有五千年的文化和历史，厚重、深沉，对国家历代政治、经济、军事、教育以及社会生活都产生了广泛而深刻的影响，塑造了中国的民族心理和民族性格。中华文化有外部文化没有的优点，但也有外部文化没有的弊端。中国文化的优点在于，它重视人伦、亲情和社会人际关系，崇尚和谐。以家族为本位、以血缘关系为纽带的宗法等级伦理纲常，是中国古代政治经济文化的核心，也是现代中国无法逾越的文化底线。儒家的“礼之用，和为贵”“天时不如地利，地利不如人和”“己所不欲，勿施于人”，墨家的“非攻”“兼爱”等都潜移默化地影响着中国人的生活，并固化为中国人的思想观念、价值取向和行为方式。中国传统文化的人文精神，给中华民族和国家增添了光辉，也设置了障碍；它向世界传播了智慧之光，也造成了中外的种种隔膜；它是一笔巨大的精神财富，也是一个沉重的包袱。

我们建立任何一种制度时，都不能与一个国家的历史文化相割裂，公职人员禁止性行为制度的构建也是如此。我们不仅要考虑中国传统文化，即以道德为价值取向，这是中国实施以道德约束权力的基本条件，而且要考虑到现在的社会条件和现行的社会制度，对外来制度采取包容借鉴心态，而不能建立一种“飞来制度”，并对其顶礼膜拜。中国在建立规范公职人员的相关制度时，应充分考虑到国家的历史传统、文化风俗和现代社会的条件，否则任何精美和有效的制度都会“南橘北枳”。

最后，法学研究固有的路径局限了人们的思维。在法学研究领域，人们惯用二元范式——专制与民主、人治与法治来说明问题，法治的确应当是规范公职人员禁止性行为的有力武器，然而法学作为一门显学，受西方理论的影响较为严重。在西学面前，中国法学界缺乏自信和自觉，拾人牙慧、仰人鼻息现象严重，人们长期抱着“到西方寻求真理批判中国现实”的病态心理，罔顾中国复杂的背景和现实条件。学术界甚至出现了两个“新的凡是”：凡是西方拥护的，我们就要拥护；凡是西方支持的，我们就要支持。

人们在讨论规范公职人员的行为规范时，非常重视制度的作用，在某种程度上陷入了“法治原教旨主义”的窠臼。法治的弊端非常明显，法律是死的，人是活的、充满智慧的。如柏拉图认为，一个国家是依靠最出色的人的自由智慧来管理，而不是靠法律来管理。法律原则上是由抽象的、过分简单的观念构成的，然而简单的原则无论如何也不能完全解决复杂纷繁的事务。立法者在为整个群体制定的法律中，永远不能准确地给予每个人应得的东西。因此，最佳的方法并不是给予法律最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有才智的人最高权威。

当然，我们并不是推崇人治、否认法治的作用，而是说法律是社会关系的反映，是对特定社会发展阶段的政治、经济、文化、宗教、道德等的高度概括，是人类文化的重要表现形式。人类认识的局限性决定了法律的局限性。既定的法律是死的、保守的，始终滞后于社会的发展，具有不可避免的缺陷。不过，相对于人治，法治仍然是社会治理的最有效方式，亚里士多德就认为法治有其不可替代的作用。在中国目前复杂的形势下，还应该确保法治的畅通无阻，只是，在论及腐败预防机制和公职人员行为规范时，需要在法治之外，重提德治，重提公职人员的职业操守的作用，毕竟法治只是对公职人员的最低要求。