第二节 拉美国家司法改革的主要内容

如前文所述，经济发展、民主巩固和实现社会正义是司法改革的三大社会目标，而从拉美国家的经验和改革战略来看，实现司法独立、提高司法效率和增加实现社会正义的机制是实现上述三大社会目标的基本途径。

20世纪90年代拉美国家的司法改革方案大同小异，多数方案包括以下几项共同内容：修改最高法院法官和其他法官的选任机制；提高工资；延长任期甚至规定任职终身；提高司法机构的预算，甚至在宪法中规定司法机构的预算占GDP的比重；更重要的变革是创建司法委员会，负责预算管理、职业教育和监督法官的独立性。此外，司法改革还包括授予最高法院司法审查权或创建宪法法院等。总之，司法改革的主要内容可以概括为以下几个方面。

一 创设司法委员会

进行司法改革、完善法治、保障司法机构独立，最紧迫最重要的措施是制度和组织建设。国家的司法职能除了司法裁判之外，还有大量的司法行政事务，如法官的人事管理、法院的预算等。如果各级法官不但要忙于案件裁判，还要从事司法行政，显然难以胜任，法官在司法行政方面也不是专家。如何使法官专心审理案件，同时又保证司法行政的独立性呢？又由什么样的机构代表国家的最高司法权力呢？

传统上，拉美各国宪法都将国家的司法权授予法院，最高法院即享有国家的最高司法权。而在司法改革中，这种情况有所改变。当前，面临上述情况拉美国家采取了三种模式。第一种模式是有些国家仍然以最高法院为最高国家司法权力机构，如墨西哥、危地马拉、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拿马和乌拉圭。1994年前的阿根廷也实行这种体制。该模式的主要问题就是法官也要从事行政管理工作，而法官在这方面并不专业。如在阿根廷，当时9位最高法院的法官拥有3000多名雇员，甚至还要管理一个家具厂。第二种模式是建立一些依附于法院的机构，它们相对独立，帮助法院完成行政管理工作，减轻法官对一些本不专业的事务的负担。如智利在1990年成立了司法权力行政管理公司（the Administrative Corporation of Judicial Power），其性质是依附于法院的法律实体，主要从事司法部门中的财务和行政管理工作。秘鲁在1993年成立了司法权力执行委员会（the Executive Council of Judicial Power），专门负责司法机构中的行政管理工作。还有一个例子是哥斯达黎加，虽然该国在1993年也成立了司法权力高级委员会（the Superior Council of Judicial Power），但最高法院还是对整个司法体系有着很强的传统影响。第三种模式就是创建独立的司法委员会，这也是拉美各国司法改革探索的最新模式。为了体现和实现“司法自治（Self-government）”，创建司法委员会就成为司法改革中拉美国家在制度和组织建设方面的核心内容之一。

司法委员会是负责司法权力管理的专门机构，它独立于最高法院，体现“司法自治”和司法独立的原则和精神。这样的机构最早出现在第二次世界大战后的欧洲。1946年，法国成立了司法委员会（Judicial Council）。1948年，意大利成立了高级司法官员委员会（the Consiglio Superiore de la Magistratura），西班牙成立了司法权力总委员会（the General Council of Judicial Power）。

在拉丁美洲，1948年秘鲁军政府建立过司法委员会，主要职责是法官的选任和职业纪律管理。然而拉美第一个真正意义上的司法委员会是1969年在委内瑞拉建立的，其职责是保障司法独立、负责司法行政事务等。在20世纪90年代，阿根廷、玻利维亚、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、萨尔瓦多、巴拿马、秘鲁和墨西哥都相继修改了宪法，创设“司法委员会”或“司法权力委员会”。智利、尼加拉瓜、洪都拉斯和危地马拉通过修改宪法设立了类似机构，见表3-1。

拉美司法委员会的职能各有不同。有些国家的司法委员会负责所有的司法行政事务，如哥伦比亚；还有一些国家的司法委员会只负责法官选任、司法职业管理等特定的司法事务。一般来说，司法委员会的主要职能包括以下三种。

第一，制定司法政策。任何国家都要有一定时期的司法政策，这意味着司法行政机构至少要有如下权力：一是制订发展计划；二是确定预算和投资计划；三是人事政策的设计；四是实行政策的立法动议。

第二，行政管理。具体包括：一是确定司法结构，这将是司法改革的推动力，但各国多陷入了与立法机构的斗争之中；二是司法职业管理，包括人事管理，这将是未来改革的方向，但当前许多拉美国家的人事管理还是政治性的；三是司法预算管理、法官的提名、选任和晋升，监督法官和其他司法官员的职业操守和绩效；四是司法体系的管理，主要是司法信息的获取和共享，这对制定和完善司法改革战略十分重要；五是司法资源的分配，如按人口或案发数量设置法院，划分管辖等。

第三，司法事务的运作与支持。主要是指司法研究、需求调查等学术支持。

司法改革强调司法机构在预算管理方面的自治和法官对内对外的独立性。司法委员会的建立使法官的职业生涯依靠自己的业绩而不是依靠和高级法官以及行政官员的关系。司法委员会在拉美各国具体职能范围有所差异，在某些国家，司法委员会可以监督和管理所有法院的预算，而在某些国家，最高法院的管理不受司法委员会的控制，还有一些国家的司法委员会甚至直接或间接地监督教育计划。

司法委员会的创建是为了使司法机构摆脱行政机关或政党精英的控制，它由来自政府几乎所有部门的人员组成，但不能代表任何具体部门的利益，委员会的委员尤其不对行政和立法机构负责，也不能被他们任意罢免。

二 改革法官任免程序和任期

胡里奥·里奥斯·菲戈罗阿（Julio Rios-Figueroa）认为法官任免程序和任期是关于司法独立的诸多要素中最重要的两个要素。一般情况下，法官任免程序中起作用的机构越多，法官的独立性越强；同时，法官任职时间越长，法官的独立性也越强。当然，不是说法官的任期长就一定要终身任职，而是说法官的任期要比选举的行政官员的任期长，就可以具有独立性了。拉美国家司法机构不独立的一个最重要最普遍的问题就是最高法院法官由行政机关直接任命，甚至只能由行政机关任命。为了实现和加强司法独立，拉美各国主要采取了改革法官任免程序和延长法官任期的方式，增强该程序的透明度，打破行政机关独揽法官任免大权的情况。同时，各国改革还对法官的任职条件、评价程序以及对法官渎职等违法行为的处罚等进行了详细规定。表3-2是部分拉美国家改革法官任免程序及任期的情况。

法官任期作为一种正式制度对法官的公平独立审判非常重要。因此，不少拉美国家规定法官终身任职，但即使如此，对拉美司法体系中的问题也并非“药到病除”。虽然宪法规定了法官的任期，但实际上却并不一定能得到贯彻执行。如阿根廷宪法规定联邦最高法院的法官终身任职，然而法官们并不觉得自己的职位很安全，不少法官因为政治方面的原因而不得不辞职、退休，甚至被行政机构直接罢免。有学者统计，从1930年到2002年，阿根廷法官的平均任职时间仅为4.6年。再以墨西哥为例，1917年宪法规定最高法院法官终身任职，但在1928年所有的法官都被罢免，进而在1934年规定法官任期6年，与总统任期一致。1944年，墨西哥又恢复了法官终身任职的制度。然而，行政与司法之间的主从关系却没有任何改变。从1934年到1994年，革命制度党的总统可以随意提名最高法院法官的人选，并可以得到执政党控制的参议院的批准和任命。在这60年里，绝大多数的总统在自己的任期内任命的法官都超过了半数，而这期间任期少于5年的法官人数达到了40%。这说明法官的职业只是政治生涯的一部分，是政治家谋求更好的政治职位的中间站。

三 授予最高法院司法审查权或设立宪法法院

为了制衡行政和立法两机构日益增长的权力，国家通过修改宪法授予最高法院有效而广泛的司法审查权，或设立单独的宪法法院，或在最高法院设立宪法法庭。司法审查权是司法机构发挥政治功能的最重要工具，其使用的范围直接影响着司法机构的政治功能。20世纪90年代，哥伦比亚、玻利维亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、墨西哥、秘鲁等国家相继通过司法改革设立了宪法法院，并将司法审查权授予宪法法院。在没有设立宪法法院的国家，如巴西、阿根廷等国，最高法院也获得了司法审查权。在司法实践中，影响司法审查权使用范围的最重要因素之一是提起宪法诉讼的主体范围，这个主体范围越大，司法审查权使用越广泛。在拉美国家中，可以提起司法审查权诉讼的主体范围最广的是哥伦比亚，每个公民都可以向宪法法院提起诉讼。在巴西，司法机构已经取得相当独立性，也是得益于其司法审查权诉讼主体范围相当广泛。根据1988年宪法，巴西总统、联邦参议院执行委员会、众议院执行委员会、州长、共和国检察长、巴西律师协会联邦理事会、在国会占有议席的政党、工会联盟等主体均可以针对违宪行为直接向最高法院提起诉讼。有时，在国会不占优势的在野党表达自己的政治主张就通过这种方式。如在20世纪90年代，巴西劳工党就是靠司法审查权不断增强自己的政治影响。表3-3总结了20世纪90年代拉美国家有关法官任命规则、创建机构、法官职业和加强司法审查权的主要变革。

四 增加司法机构预算，规定其预算独立

为了保证司法机构有足够的资金改善法官的待遇，拉美国家决定增加司法机构的预算，并在宪法中规定其在公共预算中的比例。这个比例很高，一般从2%到6%不等。但实际上，宪法规定的比例不一定得到实施。有时候宪法或司法机构组织法规定了一个比例，却被后来的预算法给推翻了。因此，拉美国家司法机构的实际预算普遍少于宪法或司法机构组织法中的规定（见表3-4）。

五 注重发挥争端解决替代机制的作用

艾德加多·巴斯卡哥利亚等认为民主可以定义为相关的制度机制将社会偏好转化为政治和经济行动的过程。通过政治团体和非政府组织来转化社会偏好就是这样一个过程。当有效的制度机制把社会偏好转化为政治行动的时候，民主就被加强了；当这些制度机制把人们的社会偏好转化为经济行动的时候，刺激经济增长的要素就产生了。当然，在这两个过程中，如果人们的某种权利受到侵犯，法院和争端解决的替代机制（Alternative Dispute Resolution, ADR）就是他们维护自身合法权益的渠道。

库特认为，如果法律不适应人们在社会交往中所遵循的习惯和习俗，那么冲突将更加普遍，合作将更加困难，随之而来的争端将会在人与人之间产生敌意并耗费资源。反之，如果法律渊源于人们的非正式的行为规范，那么人与人之间更有可能实现合作，他们的预期更容易协调，从而能够更有效地、更具创造性地使用资源。这样的理解与20世纪60年代和70年代第一次法律与发展运动中集中立法、照抄照搬西方国家的法律不同，法律移植的经验和教训使得拉美国家在90年代的司法改革中更加注重因地制宜，研究传统习惯中的一些争端解决方式，通过立法或法令加以保留和承认。

正如本书第一章所述，拉美国家的法律框架大多是从欧洲移植过来的。欧洲的革命者都认为由议会制定法律是实现美好、繁荣社会的最好机制。这些法律条文清晰、连贯、完整，甚至普通人都能够理解并在自己生活中加以运用。法官可以选择法典的条款适用法律，而不再介绍过去的理念和做法。这种自上而下的立法方式受到法国大革命的影响，传播到美洲、非洲和亚洲的许多地方。如在19世纪早期的拉美独立运动中，法院就被迫放弃其贵族基础而服从于“人民的意志”。随着时间的推移，人们发现司法制度越来越不民主了，因为它未能在习惯、习俗和一般行为规范的基础上制定和适用法律。

拉美国家要加强和巩固民主制度和经济改革，就需要一套反映现实情况的法律规范体系。这样一套法律规范体系应该能够允许私人公民在不危及公共利益的情况下利用他们自己的规则解决其间的争端。在这样的背景下，调解、调停、仲裁以及社区委员会等争端解决替代机制的出现和发展，标志着法律体系在民主巩固和经济发展过程中又前进了一步。

现有司法制度的缺陷也是争端解决替代机制发展的重要原因，主要是法院效率低下，司法部门缺乏透明度以及频发的司法腐败大大削弱了人们对司法部门的信任。阿根廷的一项民意测验显示，77%的公民认为法官腐败。争端解决替代机制发展的另外一个重要原因是随着拉美国家民主化和经济自由化的推进，城市化的发展和市场化改革的推进都对司法服务和法治要求越来越多。这些变化增加了社会交往的复杂性，从而使得改进和发展私人和公共的争端解决机制成为迫切需要。经济和民主化改革还使得大多数的经济交易从公共行政领域转向市场领域，这就使私人部门对界定权利和义务产生了巨大的需求。而法院等传统的争端解决机制显然满足不了这样大的需求，使拉美国家和争端当事方转而寻求争端解决替代机制的帮助。

一个有效的司法体系，必须具备如下要素：一是可预见的、一致的争端解决和实施能力；二是不论收入高低，人们都有权利、有能力到法院提起诉讼；三是当事人基于合理的案件处理时间、充足的补救措施以及可以接受的质量标准向法院寻求帮助，法院能够提供有效的司法服务。当司法服务具有明显缺陷时，人们可能更愿意选择争端解决替代机制。可以说，争端解决替代机制生于“危机”，把不少陷于法律“泥沼”的当事人拯救上岸。

通过减少法院的自由裁量权，打破它们在争端解决中的垄断地位，争端解决替代机制增强了当事人各方对和解过程的控制。换句话说，更广泛地使用仲裁、调解、协商等争端解决替代机制，可以增加和法院的竞争，限制法院的腐败行为，增加社会边缘群体（他们不能或不愿意为司法服务支付非法代价）寻求司法服务的机会。

争端解决替代机制是对正式法院体制的重要补充，它在很多方面比正式的法院制度更有优势。一方面，争端双方可以绕开充斥着案件积压和腐败的法院、选择自己喜欢的方式解决纠纷，同时还为法官重新获得职业声誉提供了可能，因为这将大大减少法院的案件积压。另一方面，受过训练的调停员和仲裁员可以就某一类争端提供可能比法官更为专业的服务，提供更加可预见的结果。尤其是在以下情况下，争端双方更愿意选择争端解决替代机制：①争端双方还希望将来继续保持合作关系，而到法院通过诉讼解决更具有攻击性，可能伤害双方的关系；②双方争端的某些内容可能需要保密，希望在争端解决中发挥更大的作用；③争端双方希望直接对话，减少沟通成本和交易成本。正是因为争端解决替代机制具有如此多的优势和特点，拉美国家在司法改革中都非常注重发挥它的作用。

六 改革刑事司法程序，改善社会治安环境

主要内容是吸收普通法律的庭审规则，如言词证据、当事人交锋对抗等，智利还完全从大陆法系的控辩式庭审方式转为普通法系的当事人交锋对抗方式。这些也是司法改革的重要内容，本书第一章已经有所论述，此处从略（见表3-5）。

七 法律一体化

法律一体化是指两个或者更多的法律体系采用相同的一套规则，在一个社会里良好互动的过程。法律一体化对效率产生影响，这是法律变革的重要原因。巴斯卡哥利亚和龙认为，成功的法律和经济一体化是如下三个宽泛条件的函数：①政治制度的兼容性；②公共部门对国际贸易自由化带来的收益预期；③私人部门对按地区生产、资本和技术转移以及协调与贸易有关的规则所带来的收益预期。他们认为这些因素是欧洲、亚洲和西半球几个重要贸易协定的关键推动力量。西半球的北美自由贸易协定、南方共同市场等许多拉美国家参与的经济一体化进程也是如此，受到了上述三个条件的推动。

20世纪80年代以后，拉美国家地区一体化的实践深入发展，安第斯条约组织是一个自由贸易区，其目标是最终消除贸易限制，相比之下，南方共同市场还有更宏伟的目标，即对大量的法律法规进行制度上的协调。这里的法律协调，往往发生在经济结构相似的国家之间，而法律移植通常是指一个国家采用另一个经济发展水平更高国家的法律准则。法律协调和法律移植两种方式是法律一体化的重要途径。此外，安第斯条约、北美自由贸易协定、南方共同市场和加勒比共同市场都成立了工作组，协调除古巴之外所有拉丁美洲国家的法律问题，这些问题包括打击有组织犯罪、反倾销与反补贴、知识产权、环保、外商投资规则、争端解决等诸多方面。

一般认为，拉美国家最初的区域一体化努力是受到进口替代战略的推动，它同时也是进口替代战略的一个重要组成部分。这种内向型的战略可以视为一种“集体防御”，保护落后的拉美国家不受世界经济波动的不利影响。多数拉美国家的市场太小，无法实现有效的规模经济。联合国拉美经委会（CEPAL）认为，区域一体化可以拓展市场，满足规模经济，这一过程反过来还可以加强进口替代过程。根据各国的经济发展水平决定给予非互惠待遇和特惠待遇，用针对地区外国家的关税壁垒来保护拉美国家的产品，使之可以与外国进口的产品展开竞争。这似乎为解决市场狭小问题提供了可能性，因为更大的地区市场意味着更大的贸易额和更好地实施专业化的机会。然而，到20世纪80年代和90年代，一体化的内向型模式发生了重要变化，转为具有进攻性的出口导向，区域一体化也就成为外向型经济发展战略的一个重要组成部分。新战略迫使阿根廷、巴西和乌拉圭等国开始审视它们的许多制度，并开始采用新的法律框架。当这种贸易驱动的法律协调成为新的发展战略时，与贸易有关的法律框架就构成了落后国家法律变革的重要原因。关税及贸易总协定（现在的世界贸易组织）乌拉圭回合框架下的法律，如知识产权、外商投资规则、竞争规则、政府采购、贸易制裁等全都需要在国内修订之后颁布。

南方共同市场是拉美国家区域一体化和法律一体化的经典案例。1986年，巴西和阿根廷决定结束长期的敌对状态，建立合作关系，成立巴西-阿根廷一体化项目。这是启动两国经济、法律和政治合作的项目。该项目的政治目标是巩固两国在经历了长期军事统治后新生的民主政体；其经济目标是扩大两国的双边贸易。1989年，阿根廷总统阿方辛和巴西总统萨尔尼签订一体化条约，声称要花10年以上的时间建立一个自由贸易区。1989年上台的阿根廷总统梅内姆和1990年上台的巴西总统科洛尔都决心摒弃进口替代发展模式，法律和经济一体化成为两国对外政策的重要组成部分。1990年7月，两国总统签署布宜诺斯艾利斯法案（Buenos Aires Act），宣布两国要在1994年前建立共同市场，在2000年前实现制度一体化。两国开始在贸易自由化和法律协调的框架内寻求一体化，相关的法律包括政府采购、外商投资规则、知识产权保护和竞争等。1990年8月，巴拉圭和乌拉圭也加入了一体化计划。1991年3月26日，四国外长签署《亚松森条约》，宣布成立南方共同市场。条约主要内容如下：①全面的关税减让；②宏观经济政策的协调；③建立对外共同关税；④签署有关特定经济部门的条约，在获得规模经济的同时，优化劳动力和资本的使用以及流动性；⑤适用制度框架解决贸易诉讼；⑥成立共同市场委员会，它是南方共同的最高决策机构，由各国财政部长、司法部长和外交部长组成；⑦成立共同市场小组，由四国的四名正式代表和四名候补代表组成，分别来自各国的外交部、财政部、司法部和中央银行，该小组是共同市场的执行机构。102

在共同市场成立后，四国多次首脑会议，为一体化铺平道路。1992年6月第4次首脑会议确定了4项内容：①协调南方共同市场1995年1月1日前成立的时间表；②为达到上述期限，协调宏观经济政策；③调整法律，确保阿根廷和巴西两国企业所受的待遇与各国相当；④有关不公平贸易诉讼的处理程序。1993年7月第5次首脑会议采纳了统一对外关税，还开列了一个有待协调的法律清单，包括监管工具的定义（共同市场的争端解决机制）、外商投资条例和政府采购等。1994年12月召开的第7次首脑会议宣布南方共同市场自1995年1月1日正式启动，关税联盟开始生效，实行统一对外关税税率。

南方共同市场法律一体化的案例表明，经济全球化以及拉美国家国内的危机，为法律一体化和法律移植创造了条件。同时，一国双边的贸易部门越多，私人部门就越要求更多的法律协调。传统农业国家开始将自己排除在法律一体化之外，但当其面临提高效率、发展经济的时候，也会加入到法律一体化的过程中来，如南方共同市场案例中的巴拉圭等。

综合司法改革的上述七个方面，并不能涵盖司法改革的所有内容，其他如司法援助、增设法院和派出法庭甚至改革律法等都是司法改革的重要内容。从实现司法改革的目标上来看，司法改革作为国家改革的重要组成部分，对民主的巩固起着重要作用。而创建司法委员会、改革法官任期和任免程序、设立宪法法院、增加司法机构预算等都是为了保障司法机构的独立性。争端解决替代机制的发展、设立新的法院和派出法庭增加了公民和经营单位寻求实现正义的途径，改革刑事司法程序和法律一体化既可以保障公民的合法权益、维护社会稳定，又可以促进海外的投资。