第一节 新制度经济学为司法改革提供了理论基础

司法改革的最初动力是为了实现经济发展，是为了推进市场的全球化、吸引外资和解决贸易中产生的纠纷。可以说，拉美的司法改革是靠金钱而不是法治来推动的。1993年，道格拉斯·诺斯获得诺贝尔经济学奖，制度创新与经济增长的关系开始备受关注，关于司法制度与经济增长的相关性的学术论著也陡然增多。这也极大地推动了全世界的司法改革运动，其中拉美的司法改革开展得最早，影响也最大。在1993年召开的中美洲开发银行会议上，世界银行副总裁依布拉希姆·沙哈塔宣称：“在拉丁美洲，人们对法律和司法与经济持久发展的重要性和相关性的认识得到提高。”“拉丁美洲和加勒比司法改革的一个重要目标是推动经济发展。”1994年，埃内斯托·塞迪略（Ernesto Zedillo）当选墨西哥总统后，开始推行司法改革，其目的是振兴墨西哥经济。《华尔街日报》评价说：“墨西哥是通过政治和司法改革而不是依靠严格的经济政策来振兴其经济的。”显然，从新制度经济学的解读来看，市场经济与司法改革密切相关，建立一个独立的、不偏不倚的司法机构，意味着法律的确定性和可预见性，意味着投资者信心的增加，意味着财产权得到保护和契约得到履行，也意味着交易费用的降低。

一 经济发展中的非经济因素

现代化是发展中国家的必然追求。而根据西方的传统理论，法治和经济发展相互促进、相互依存。一方面，经济发展和教育水平的提高有利于法治的建立；另一方面，法治的建立又可以保障经济的发展。美国联邦最高法院大法官霍姆斯认为法律的功能是“预测”（predict），即行为者预测其行为可能带来的后果。只有人人都能预测自己和他人行为的后果，才能降低交易成本，促进经济发展。那么，法治究竟在哪些方面与经济发展相关呢？

社会学家马克斯·韦伯从文化和制度两个角度研究了市场经济的社会条件。资本主义市场经济的发展要求人们意识和观念的转变，否则资本的原始积累和现代化就不可能开始。在《新教伦理与资本主义》一书中，韦伯指出基督教，尤其是加尔文教派的教义里存在有利于资本主义发展的道德伦理因素，认为理性的制度是市场经济的必要条件。在韦伯的理论中，法治在现代市场经济中发挥着不可替代的作用，认为国家提供的法律保障对任何基本经济现象而言都是必不可少的。

近年来，政治等非经济因素对发展的影响已经成为国际学术界关注的一个重要课题。美洲开发银行的经济学家在名为《影响发展的非经济因素》（Development Beyond Economics）的报告中选择了三个非经济因素：人口、地理和政治体制。报告认为，这些因素是影响长期发展的决定因素，但很少引起人们的关注，这在一定程度上是由于对这些问题的讨论超出了经济学的传统范围。然而，随着经济学的发展，不断将一些“非经济因素”纳入研究范围，新制度经济学就是这样一个分支，它把制度纳入了经济学的研究范围，并对以后的司法改革产生了重要影响。

二 新制度经济学的发展

1975年，奥利弗·威廉姆森（Oliver Williamson）最早提出了“新制度经济学（New Institutional Economics, NIE）”一词，当然，这个概念还可以追溯至科斯在1937年发表的《厂商的性质》一文。新制度经济学把一些社会及法律规范纳入了经济学的研究范畴。

关于科斯定理，诺贝尔经济学奖得主罗纳德·哈里·科斯（Ronald H. Coase）于1937年和1960年分别发表了《厂商的性质》和《社会成本问题》两篇论文，这两篇文章中的论点后来被人们命名为著名的“科斯定理”。这一定理是产权经济学研究的基础，其核心内容是关于交易费用的论断。

科斯定理的基本含义是1960年科斯在《社会成本问题》一文中表达的，而“科斯定理”这个术语是乔治·史提格勒（George Stigler）1966年首次使用的。

科斯定理较为通俗的解释是：“在交易费用为零和对产权充分界定并加以实施的条件下，外部性因素不会引起资源的不当配置。因为在此场合，当事人（外部性因素的生产者和消费者）将受市场驱使去就互惠互利的交易进行谈判，也就是说，是外部性因素内部化。”科斯定理由以下三组定理构成。

科斯第一定理的内容是：如果交易费用为零，不管产权初始如何安排，当事人之间的谈判都会导致那些财富最大化的安排，即市场机制会自动达到帕雷托最优。这是一种理想状态，因为任何交易的费用都是零，原始形成的任何制度安排总是最有效的，人们自然会在内在利益的驱动下，自动实现经济资源的最优配置。因而，产权制度没有必要存在，更谈不上产权制度的优劣。然而，这种情况在现实生活中是不存在的，科斯第一定理是建立在绝对虚构的世界中的，因此便有了科斯第二定理。

科斯第二定理又称为科斯定理的反定理，其基本含义是：在交易费用大于零的世界里，不同的权利界定，会带来不同效率的资源配置。也就是说，交易是有成本的，在不同的产权制度下，交易的成本可能是不同的。因而，资源配置的效率可能也不同。所以，为了优化资源配置，产权制度的选择是必要的。科斯第二定理中的交易成本就是指在不同的产权制度下的交易费用。在交易费用至上的科斯定理中，交易成本必然成为选择或衡量产权制度效率高低的唯一标准。

科斯第三定理描述了这种产权制度的选择方法，或产权制度的供给问题。第三定理主要包括四个方面：第一，如果不同产权制度下的交易成本相等，那么，产权制度的选择就取决于制度本身成本的高低；第二，某一种产权制度如果非建不可，而对这种制度不同的设计和实施方式及方法有着不同的成本，则这种成本也应该考虑；第三，如果设计和实施某项制度所花费的成本比实施该制度所获得的收益还大，则这项制度没有必要建立；第四，即便现存的制度不合理，然而，如果建立一项新制度的成本无穷大，或新制度的建立所带来的收益小于其成本，则这项制度的变革是没有必要的。

科斯定理发现了交易费用及其与产权安排的关系，提出了交易费用对制度安排的影响，为人们在经济生活中做出关于产权安排的决策提供了有效的方法。根据交易费用理论的观点，市场机制的运行是有成本的，制度的使用是有成本的，制度安排的建立和变更都是有成本的，一切制度安排的产生及其变更都离不开交易费用的影响。交易费用理论不仅是研究经济学的有效工具，也可以解释其他领域的很多经济现象，甚至解释人们日常生活中的许多现象。比如当人们处理一件事情时，如果交易中需要付出的代价（不一定是货币性的）太多，人们可能要考虑采用交易费用较低的替代方法甚至是放弃原有的想法；而当一件事情的结果大致相同或既定时，人们一定会选择付出较小的一种方式。

20世纪90年代，道格拉斯·诺斯（Douglass C. North）的新制度主义经济学极大地影响了法律与发展运动的复兴。制度变迁理论是诺斯对新制度经济学的一个重要贡献。诺斯强调，技术的革新固然为经济增长注入了活力，但人们如果没有制度创新和制度变迁的冲动，并通过一系列制度（包括产权制度、法律制度等）构建把技术创新的成果巩固下来，那么人类社会长期经济增长和社会发展是不可设想的。总之，诺斯认为，在一个国家经济增长和社会发展方面，制度具有决定性的作用。

制度变迁的原因之一就是相对节约交易费用，即降低制度成本，提高制度效益。所以，制度变迁可以理解为一种收益更高的制度对另一种收益较低的制度的替代过程。产权理论、国家理论和意识形态理论构成制度变迁理论的三块基石。制度变迁理论涉及制度变迁的原因或制度变迁的起源问题、制度变迁的动力、制度变迁的过程、制度变迁的形式、制度移植、路径依赖等。诺思认为是制度变迁而不是技术变迁决定经济增长。

美国经济学家奥利弗·威廉姆森和埃莉诺·奥斯特罗姆因在经济管理分析方面所作的贡献而获得2009年诺贝尔经济学奖。威廉姆森是“新制度经济学”的著名学者。威廉姆森的研究表明，市场和诸如公司等层级组织代表着不同的治理结构，在解决利益冲突方面采取了不同的方法。虽然当今的新制度经济学已建立在更为复杂的方法论原则上，但他们仍然关注效率以及分配的问题。这说明新制度经济学不仅仍然站在经济学的最前沿，并且在其他社会科学领域中也产生了较为明显的影响。

三 新制度主义与司法改革

新制度主义一经问世就对世界法律和发展运动产生了推动作用。20世纪60年代，法律与经济发展这个现代化课题在西方掀起一个浪潮，当时学者们都很关心拉美和非洲在殖民地影响下的法律和经济发展。科斯认为，市场交易成本决定经济活动的性质和组织，认为以下两个方面决定公共机构和私营组织的业绩表现：一是内部规则和机构的上下等级制度；二是法律与市场有关的外部制度环境。韦伯的理论和科斯定理推动了20世纪60年代的世界法律与发展运动。这一时期的现代化理论认为，发展的过程将产生对传统制度和文化的偏离，因而发展中国家不仅要引进西方的先进技术，而且应该采用西方的组织、制度和文化。这样，西方的法律制度和文化被全盘引入发展中国家。但这个法律移植过程并不是很成功，并没有见到希望的效果。到20世纪70年代，世界法律与发展运动出现了退潮。

20世纪90年代，道格拉斯·诺斯的新制度主义经济学极大地促进了世界法律与发展运动的复兴。诺斯强调法律的实施而不是法律本身的可预见性。他认为，经济发展的关键有两个：一是尽可能清晰地界定产权；二是保证契约获得严格执行，否则人们将没有什么兴趣在一起合作。他还指出，国家应该保证法律的有效实施，制止官员们的寻租和腐败行为，把政府行为的外部性转到内部，降低交易成本。从英国和西班牙殖民制度下独立出来的各共和国不同的历史命运，引起诺斯及其追随者的关注和兴趣，他们对两者进行了比较研究。16和17世纪，英国就是通过议会的政治制度，创建了清晰的法律规则和有利于经济发展的公开、平等的竞争制度。国家保证了法律的遵守并实现了法治发展，从而为资本主义发展提供了可预见的透明环境。尽管英国的法律未必完美和理性，但它减少了国家剥削的可能性，增加了私人财产的可靠性。然而，与之不同的是，在拉丁美洲，不遵守法律早已成为一种习惯，从殖民地的新格拉纳达时期直到共和国成立乃至现在，法律的作用一直没有真正超过特权和裙带关系。19世纪拉美国家独立后，等级结构和不守法的文化仍然盛行，新独立的国家并没有把权利和平等的概念植入民众的心中。罗伯特·达玛塔（Robert Da Matta）曾这样描述巴西人：人们捍卫自己的权利时总是通过关系或私人间的信任，求人之前总是先说“你相信谁？”“你知道我是谁？”他们认为关系或私人之间的信任比法律和宪法更为有效。

与第一次世界法律与发展运动强调文化和群体的作用不同，第二次运动更为强调制度和企业家的作用。诺斯以追求利益最大化的企业家作为理论分析的中心，他认为这些企业家的合理预期主要来自两方面的威胁：一是主权国家；二是其他私人行为者。产权制度可以约束主权行为，防止他们受到国家的侵犯，而合同法则可以防止他们受到竞争者的侵犯，保证合同的履行，从而降低了市场交易的成本。因此，根据这个理论，要发展市场经济，法律和司法体系必须具备如下职能：①确立社会经济互动的标准和规则；②制定公共部门和私营部门相互交往的规则；③通过法院执行这些规则；④解决个人和团体之间的冲突。更确切地说，就是争取更大市场的形成和更长期契约的可能性。

诺斯的新制度主义经济学对发展中国家的改革实践产生了重要影响。拉美国家在实行进口替代战略的过程中并没有产生经济增长所需要的资本积累，多数国家的法律和司法框架仍然反映着等级社会和命令控制的现实。市场失灵造成的低效率迫使政府进行市场化改革，但在通过改革，社会经济组织大多完成私有化之后，拉美国家发现私有部门主导的经济必须有一套与其匹配的法律制度。如阿根廷政府在完成大部分私有化之后，才开始反思导致私有化缺乏竞争和严重的市场扭曲的法律环境问题，才开始认识到司法改革远远落后于经济改革。在许多拉美国家，生产效率低下，产权不明晰，公民不能公平地分享增长带来的好处，司法管理缺乏效率，腐败成风，严重缺乏促使公共和私人利益相一致的信念和制度。索托曾对发展中国家的财产权进行过详细的考察，尤其是在秘鲁。他在报告中指出，在秘鲁和第三世界的绝大多数地方，制度化的土地权只占农村土地的不到10%，占城市土地的不到一半。他对不明晰的财产权如何影响投资和经济增长进行了分析，认为对同一财产权征收的不断重复的、难以预料的、名目繁多的税收阻碍了土地权的正式化。不清晰的合同责任和法律适用的不一致，加上腐败和特定的监管，使财产权得不到保障，制度的不稳定影响了投资、储蓄和耐用品的消费。

20世纪90年代，拉美国家开始进行国家改革，要重新构建公共机构和私营机构，改革规范与程序。改革面临的目标和挑战是双重的：一是要使得个人和组织都能够在社会的经济和政治的发展中受益；二是使得那些选择在制度框架之外运作的人付出高昂的代价。其中，司法改革就是国家改革的重要组成部分。