序言
商法是确认商事主体、规范商事行为、调整商事关系的法律部门，是市场经济法律体系的核心，是我国社会主义法律体系的重要组成部分。从域外商法的发展脉络看，商法是市场经济与法治社会的产物。我国商法是改革开放的产物，与市场经济体制改革和社会主义法治建设相伴相随。我国商事立法、商事监管、商事审判、商事仲裁从无到有、从弱到强、从粗到细，不断臻于完善。我国商法学研究也出现了大繁荣、大发展的喜人局面，为培养商法人才、推进商事立法、促进经济体制改革作出了积极贡献。在我国全面深化改革、建设法治中国的伟大历史背景下，重塑商法理念，凝聚商法共识，弘扬商法精神，对于激发商事主体的创新活力，鼓励投资兴业，维护交易安全，降低交易成本，加速商事流转，充分发挥市场配置资源的决定性作用，进一步建设服务型政府，健全企业与社会诚信体系，完善社会主义市场经济体制，促进经济可持续健康发展，具有现实意义。
一 公平与效率兼顾，更加重视公平价值
商法调整的商事关系是商事主体之间、商事主体与交易伙伴（含消费者与投资者）之间等价有偿的社会关系。商人无利不起早。趋利避害、创造财富、控制风险、追寻成功之梦是商事主体的天性，也是实现个人价值与社会福祉辩证统一的基础。商法必须尊重、包容与保护商事主体追求超出资本的利润，并将利润依法分配于投资者的营利性。但君子爱财，取之有道。商事活动的营利性并不意味着重利轻义，更不意味着纵容和鼓励商人唯利是图、见利忘义的行为。
在我国改革开放初期，为尽快摆脱贫困，实现经济快速增长，以提升GDP为主要目标的传统发展观应运而生。该观点认为：效率优先、兼顾公平；在初次分配阶段强调效率，在二次分配阶段强调公平。重利轻义的发展观既有认识局限性，也有当时的历史合理性。遗憾的是，一些地区和部门为追求短期经济效率最大化，将传统发展观推向极致，甚至将其曲解为“只要效率、不要公平”的“GDP万能论”，并以GDP论功过、辨是非。
由于商事关系主要发生于初次分配领域，重利轻义的理念当然对商法具有一定冲击。重利轻义的商法理念重视商人的营利性和商事活动的效率性，但忽视了商人的社会性与商事活动的公平性。当然，重利轻义的理念与我国学界对域外某些重利轻义的非主流学术思潮（如主张侵权与违约具有效率的法经济学派）的照搬照抄、囫囵吞枣也有一定逻辑联系。其实，从成熟市场经济法治国家的经验来看，法治与道德框架下的可持续经济增长无法容忍没有公平底线的“GDP万能论”。
重利轻义的思维定势、制度安排与商业实践有利于调动部分商人追求利润最大化的积极性，也有利于在短期内拉动某一地区或产业的经济增长，但不具有公平性、正当性、科学性与可持续性。这种理念和实践破坏了公平公正、诚实信用、多赢共享的市场法律秩序（包括公正交易秩序与公平竞争秩序），助长了见利忘义等不道德、不合法的经营行为，恶化了生态环境、商业环境和社会信用体系，践踏了投资者、消费者、劳动者、竞争者、交易伙伴和广大利益相关者在内的多边效率，压缩了各方市场主体利益的最大公约数，无法推动经济可持续健康增长。对效率的痴迷和对公平的漠视，既体现为商人无师自通的经营理念，也渗透于商法制度设计、市场监管体系与商事司法体系。监管懈怠、监管寻租、监管套利等监管失灵现象，以及法院不立案等司法救济失灵现象由此发轫。
例如，在重利轻义理念的影响下，资本市场监管者长期注重发挥资本市场的融资功能，但忽视了投资功能，股市仅是发行人及其控制股东的聚宝盆，而不是各种投资者的摇钱树。监管者注重保护发行人、控制股东及其聘请的中介机构的利益，而忽视了对公众投资者利益的呵护，致使虚假陈述、内幕交易、操纵市场、“老鼠仓”现象屡禁不绝，公众投资者权益严重受损，投资信心不振，市场长期处于低迷状态，融资功能也陷入失灵状态。而消费品市场中普遍存在的商业欺诈、商业贿赂与滥用垄断优势等见利忘义行为，也严重侵害了消费者的知情权、选择权、公平交易权和安全保障权等权利，导致消费者幸福指数下降，消费信心萎靡，一些行业（如婴幼儿奶粉）消费品市场萎缩，消费内需对国民经济的拉动作用受到制约。
十八大报告“倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善”，强调“必须坚持维护社会公平正义。公平正义是中国特色社会主义的内在要求”，“加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系”，“初次分配和再分配都要兼顾效率和公平，再分配更加注重公平”。十八届三中全会决定重申，“坚持社会主义市场经济改革方向，以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点”，并提出要“提高资源配置效率和公平性”。习近平总书记在2014年1月7日出席中央政法工作会议时更语重心长地强调，要“把促进社会公平正义作为核心价值追求”。这为弘扬公平公正的商法精神指明了方向。
公平是包括商法在内的法律的本质属性，也是社会主义市场经济有别于其他市场经济模式的本质属性。法学乃公平之学、正义之学。商法不应以利为利，而应以义为利。义能生利，利又促义。公平培育效率，效率成全公平。对公平价值的不懈追求有助于营造多赢共享、平等民主、包容理性的商事生态环境，激励各方市场主体创造财富、积累财富、共享财富，实现各行其道、各负其责、各享其利。
商事活动和商事立法、执法与司法活动都应以公平价值为最高追求。以牺牲公平为代价，无视多边效率与远期效率，片面追求单边、短期效率的观点本末倒置，不应成为我国商法的主流价值观。见利忘义、唯利是图的经营理念有悖社会主义市场经济的本质，有悖法治精神，也会行之不远。
公平不仅意味着权利公平、机会公平、规则公平，也意味着义务公平、责任公平、程序公平。公平既强调市场主体之间的权利义务对等，也强调市场主体利益与公共利益之间的和谐共处。公平既是对市场主体的要求，也是对国家公权力的要求。监管者或裁判者对市场主体要一视同仁，公正对待，确保监管公平、裁判公平。监管不公、司法不公的消极现象对市场经济活力的伤害程度远甚于市场主体间的伤害。由于公正源于公平，公平与公正相伴相随。当然，无论是公平，还是公正，均以公开透明为保障。于是，公开、公平、公正构成了良法善治的核心特征。
公平价值不仅涵摄公正价值，更以平等价值为基础。因而，广义的公平价值还呼唤平等原则。例如，不同商事主体之间，包括国企与民企之间、内资企业与外资企业之间都应体现地位平等、共同发展、公平竞争、互利合作、平等监管、平等保护的精神。
公平与效率既有差异，又辩证统一，相容共生。在绝大多数情况下，公平价值与效率价值具有兼容性。因此，立法方案与政策建议的选择应竭力确保义利两全；倘若义利实难两全，只能尊重和维护公平价值。大力维护市场经济公平，就是保护市场经济效率，就是呵护多边效率，就是推动包容性经济可持续增长。
可喜的是，近年来尤其是十八大以来的法律制度改革体现了义利并举、更加注重公平的理念。例如，为全面建设消费者友好型社会，2013年修改的《消费者权益保护法》加大了对“霸王合同”（不公平格式条款）的规制力度，引进了消费者的后悔权制度、隐私权制度，确立了举证责任倒置制度与公益诉讼制度，发展了惩罚性赔偿制度，完善了商品“三包”制度与召回制度，加强了行政监管制度，丰富了消费者协会维权职能。2013年出台的《旅游法》也是义利并举的成功立法例。实践证明，义利兼顾的立法政策既惠及民生，也有助于规范经营行为，提升企业核心竞争力。
证券法、三资企业法、商业银行法、广告法、食品安全法等法律法规的修改，期货、电子商务等方面法律法规的制定，都要充分体现义利并举、更加注重公平的理念。建议全面清理计划经济时期以及计划经济向市场经济体制转轨变型期间制定的、针对某些行业市场领域的、确认强势企业利益的、损害竞争者和消费者权益的不公平法律条款。除了立法理念，经营理念、监管理念与裁判理念也要与时俱进。
二 市场与政府并用，更加鼓励市场自治
十八届三中全会强调，“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。这一论述是商法研究的指南针。商法必须正确处理好政府与市场的关系，实现有形之手与无形之手的无缝对接，更加鼓励市场理性自治，更加坚持市场取向改革。
计划经济与市场经济的本质区别在于，是相信政府的智慧，还是相信市场的智慧。计划经济相信甚至迷信政府智慧。受此影响，我国传统商事立法存在着强化行政干预、忽视市场自治的倾向。政府该管的，没有管住、管好（如食品安全）；不该管的，管得太多、太滥、太死（如铺天盖地的行政许可项目）。从规范构成看，行政法律规范多于民事法律规范，管制型规范多于服务型规范。市场自治事项往往被代之以立法者的包办代替和行政机关的自由裁量。
市场经济相信市场智慧。在一般情况下，市场智慧多于政府，市场主体智慧胜于立法者。市场会失灵，政府也会失灵，而且政府失灵危害更大。当前，我国经济的市场化程度与市场自治程度虽大幅提高，但与社会主义市场经济体制的终极改革目标相比，仍有差距。计划经济体制遗留下的利益固化格局、思维惯性、制度记忆、潜意识、潜规则、潜文化都在制约市场化改革步伐。因此，十八届三中全会强调，要“建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。必须加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系”。
既然市场主体比立法者聪明，立法者就要鼓励、支持与保护诚信者的积极智慧，禁止、打击和制裁失信者的消极智慧。法律要善于动员和整合市场主体、中介机构、行政机关、司法机关、仲裁机构与社会各界的各种资源，因势利导，惩恶扬善，防范道德风险，优化市场环境，促进市场理性运转。要牢固树立商法自治理念，确立产权平等、产权神圣的理念，确立契约自由、契约严守的理念，确立过错责任为主、严格责任为辅的理念。要鼓励市场主体自治，完善企业治理，扩充市场主体的权利能力、行为能力与责任能力。从法律规范形式看，要大幅提高民商规范的比重，压缩行政规范的比重，充实任意性规范、倡导性规范、促成性规范、赋权性规范和保护性规范，审慎拟定强制性规范，适度减少禁止性规范。在行政权逐渐淡出微观市场活动干预的同时，要适度扩张司法权和仲裁权对商事纠纷的裁判范围。
既然市场比政府聪明，政府就要学会尊重市场规律，认真研究市场主体的思维方式、商业模式与消费模式，发挥市场在资源配置方面的独特智慧。市场经济是一所大学。政府要鼓励、表彰、褒奖、支持与保护那些创造财富、创新科技、增进公益的积极市场智慧。要率先在市场经济领域建设服务型政府、法治政府、透明政府、民本政府、诚信政府、勤勉政府、廉洁政府，不断提高政府服务质量，提升用户体验，优化营商环境。在市场有效运转时，干预最少的政府就是最好的政府。但在市场失灵时，政府也必须挺身而出，勇于担当，尽快康复市场功能，重建公平公正的市场秩序。政府要稳准狠地预防、打击、遏制和制裁侵夺财富、窒息创新、违约侵权、损害公益的不法行为。倘若市场没有失灵，政府就不宜干预。即使政府干预，干预目的也非取代市场，而是康复市场免疫力，早日由有形之手回归无形之手。因为，市场自身具有免疫功能。市场失灵的认定要开门决策，充分尊重市场各方的利益诉求与心理感受。
转变政府职能是扩张市场运行空间的关键。为提升政府公信力，建议大幅重构公权力，压缩许可权（放权），强化监管权（赋权），维护弱势市场主体权益（维权）。法无授权不可为。政府要运用法定的市场准入、行政指导、行政调解、政府采购与行政处罚等手段，维持市场秩序。基于平等对待、关怀弱者的理念，政府既要关心企业的利益诉求，更要关注投资者、消费者与劳动者等市场主体的冷暖。
为充分发挥市场在资源配置中的决定作用，我国2013年改版的《公司法》和2014年升级的《公司登记管理条例》将注册资本实缴制改为认缴制，原则上废除了形而上学的法定最低注册资本制度，废除了货币出资的法定下限，放松了公司登记住所的苛刻要求，废除了外强中干的年检制度，建立了面向市场的企业年报制度与企业信用信息查询制度，指出了把“先证后照”改为“先照后证”的改革方向，拓展了公司自治空间，充分尊重股东自治、股东自由与股东民主，大幅减少了行政权对公司生活的不必要干预。这种市场友好型的变法思路有助于鼓励投资兴业，维护交易安全，提升政府公信力，堪称兴利除弊兼顾的立法楷模。
桥归桥，路归路。为确保市场活力，应扭转重刑轻民、先刑后民的传统观念，尽量激活民事责任手段，保持刑罚手段的谦抑性。民事关系与刑事关系既严格区别，也密切关联。相比而言，民商关系是基础性法律关系，刑罚手段旨在维护民商生活秩序。只有当民事责任、行政处罚及信用制裁等手段不足以有效化解危害行为时，才能诉诸刑事手段。适度缩小刑法打击面，对社会危害后果不严重的不法行为审慎推行除罪化改革，也是市场化改革的组成部分。在废除投机倒把罪名之后，全国人大常委会2014年4月24日通过的《关于〈刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》指出，虚报注册资本罪、虚假出资罪与抽逃出资罪仅适用于依法实行注册资本实缴登记制（不包括认缴登记制）的公司。但除罪化并不等于同时免除瑕疵出资与抽逃出资的股东对公司及其债权人的民事责任。因为，注册资本认缴制不等于不缴制，股东应按其承诺出资的金额、方式与时间表，及时足额履行出资义务。守约践诺是契约精神的必然要求，也是交易安全的根基所在。
三 创新与诚信并举，更加注重诚信奖惩
社会主义市场经济是鼓励创新的市场经济。“苟日新，日日新，又日新。”创新是中华文化的瑰宝，是市场经济活力之源。为实现中华民族伟大复兴的中国梦，必须建设创新型国家，而创新型国家的微观细胞是创新型企业与个人。十八届三中全会强调，“建立产学研协同创新机制，强化企业在技术创新中的主体地位，发挥大型企业创新骨干作用，激发中小企业创新活力，推进应用型技术研发机构市场化、企业化改革，建设国家创新体系”，“健全技术创新激励机制”，“创新商业模式”。
企业要不断创新自己的商业模式、治理结构、产品设计、质量控制、风险控制、营销计划、售后服务、定价政策、竞争策略、投资策略、社会责任政策等内容。我国的企业创新战略如火如荼。电子商务市场已走入千家万户，互联网金融活动星火燎原，多家互联网企业在国外证券交易所成功上市。这些创新实践再次印证了我国商法环境已初步具备包容、鼓励与保护创新型企业的制度竞争力。市场是天生的创新派。法无禁止即可为。在法律没有禁止的情况下，企业可以大胆推陈出新。网购的出现，微博、微信的问世均非政府预先规划的结果。当然，政府也要创新监管手段，改善行政服务。
鼓励企业创新、市场创新、科技创新、制度创新、治理创新是商法肩负的重要使命。但在企业与市场创新实践中，也存在道德失范、诚信缺失现象。习近平总书记在2014年9月24日《在纪念孔子诞辰2565周年国际学术研讨会暨国际儒学联合会第五届会员大会开幕会上的讲话》中列举的当代人类面临的突出难题包括“个人主义恶性膨胀，社会诚信不断消减，伦理道德每况愈下”。因此，诚信缺失已成为制约市场经济健康发展的全球性难题。
近年来，社会各界开始重视创新，但对创新活动中的诚信问题重视不够。个别失信企业打着“创新”的幌子，滥竽充数，招摇撞骗。例如，一些企业对缺乏风险识别与抵御能力的投资者，大肆炒作互联网金融的概念，通过P2P的网贷平台，先圈钱，后跑路，广大投资者损失惨重。
社会主义市场经济既是创新经济，也是诚信经济。诚信是中华民族的传统美德，也是现代市场主体的通行证。当今的时代既是创新的时代，也是走向诚信的时代。诚实信用、公平公正的法律秩序是市场创新的制度保障。我们必须兼顾创新与诚信，更加注重诚信；兼顾发展与规范，更加注重规范；兼顾便捷与安全，更加注重安全。诚信创新释放正能量，而失信创新释放负能量，提升交易成本，最终窒息创新活力。因此，商法必须弘扬诚信文化，保护诚信创新。
互联网再大，也大不过法网。互联网市场看似虚拟，实则不虚。互联网上的市场主体是真正的商事主体（法人、自然人或其他组织）。互联网上的交易标的是真金白银的商品与服务。互联网上缔结的法律关系是真正的法律关系。互联网市场不应成为法外之地、失信之地。互联网市场中不存在凌驾于法律之上的特权主体。
企业要慎独自律，牢固树立诚信友善的核心价值观，自觉践行本行业最佳商业伦理，抛弃一夜暴富的营利最大化思维，告别弱肉强食的丛林法则。企业既要增强产品的核心竞争力，又要提升受人尊重的诚信软实力。企业要牢固树立“一心（对社会及利益相关者的感恩之心）、二维（营利合理化思维与社会责任思维）、三品（产品、企品与人品）、四商（智商、情商、法商与德商）”的新理念。企业要自觉与利益相关者站在一起，专注于创新质优价廉的产品和服务，告别滥用垄断优势、“霸王条款”和不正当竞争手段牟利的潜规则，建立企业与利益相关者之间良性互动、多赢共享的诚信契约关系。当然，债权人、交易伙伴和广大公众也要提升自我保护意识，提升对交易伙伴诚信度的尽职调查能力。
市场有眼睛，法律有牙齿。既要匡扶核心价值观，也要堵塞法律漏洞。当前市场中“好人受气、坏人得意”“劣币驱逐良币”的乱象主要源于制度设计的不均衡。一是失信成本低，失信收益高，失信成本显著低于失信收益；二是诚信成本高，诚信收益低，诚信成本显著高于诚信收益；三是维权成本高，维权收益低，维权成本显著高于维权收益，面临“为了追回一只鸡，必须杀掉一头牛”的窘境。为惩恶扬善，必须建立健全失信制裁与诚信激励机制，确保“三升三降”：一是提升失信成本，降低失信收益，确保失信成本显著高于失信收益；二是提升诚信收益，降低诚信成本，确保诚信收益显著高于诚信成本；三是提升维权收益，降低维权成本，确保维权收益显著高于维权成本。其中的失信成本既包括民事责任、行政责任与刑事责任，也包括信用制裁。其中的诚信收益既包括精神褒奖，也包括财产利益。
企业信用信息公示系统是失信者的“照妖镜”，也是诚信者的护身符。“阳光是最好的防腐剂，灯泡是最有效的警察。”要强化企业的年报与临时报告等信息披露义务，保障公众知情权，提高企业信用信息的透明度和公信力，鼓励诚信企业脱颖而出，及时淘汰失信企业，倒逼所有企业见贤思齐。从宏观层面看，企业信用信息公示工程有助于降低交易成本，扩大消费，鼓励民间投资，提升国家形象，促进经济可持续健康发展。
当前，企业信用信息公示体系建设存在着碎片化现象。既有国家工商总局的全国企业信用信息公示系统，也有中国人民银行的基础信用数据库、中国证监会的资本市场信用数据库、国家质检系统的信用数据库、最高人民法院的被执行人信用数据库，还有民间征信机构的征信信息系统。建议消除“信息孤岛”现象，以全国企业信用信息查询系统为基础，全面深度整合工商、公安、民政、央行、税务、海关、质检、法院等国家机关的信用数据库，早日实现各类信用数据库之间的互联互通与无缝对接，最终建成全国统一的跨地域、跨部门、跨产业、跨市场、实时更新、免费查询、信息共享、快捷高效、24小时全天候、360度全方位的用户友好型信用信息数据库。
要建立健全政府和全社会的失信制裁与诚信奖励的联动响应机制。要对失信者在申请银行贷款、参加政府采购市场投标、申请特种行业行政许可、申请财政税收优惠等方面建立失信一票否决制度，让其一处失信，寸步难行。也要在上述领域建立诚信奖励制度，让诚信者收获诚信红利。从正面看，诚信能创造价值，包括财产利益与商业机会的取得、名誉与荣誉等美誉度的提升。从反面看，失信要付出代价，包括财产利益与商业机会的丧失、无形品牌价值的贬损。诚信有价与诚信无价看似反义词，实则为同义词。
总之，公平与效率之间、市场与政府之间、创新与诚信之间既相互对立，又相互统一。只要我国商法坚持公平与效率兼顾、更加重视公平价值，坚持政府与市场并用、更加鼓励市场自治，坚持创新与诚信并举、更加注重诚信奖惩，就一定会为我国经济的市场化、法治化、国际化改革以及国民经济的可持续平稳增长奠定坚实的法律基础。
承蒙社会科学文献出版社的信任，由我担任本书主编。本书作为“依法治国研究系列”丛书之一，收录多位权威商法学者极具影响力的论文，以期对我国商事法治进程予以回顾、总结与展望，进一步凝聚我国商法学人的学术共识，不断推动具有中国特色的现代商事法治的大发展与大繁荣。再次感谢多位商法学界同仁的慷慨授权，感谢徐志敏编辑的辛勤劳动。杨光博士协助我搜集本书论文，也一并致谢。
在本书编辑过程中，我国现代商法学的重要奠基人、中国商法研究会会长、清华大学法学院创始院长王保树教授不幸驾鹤仙逝。在我1992～1995年于中国社会科学院法学研究所攻读博士研究生期间，王保树教授还曾与王家福教授一起，共同指导我的学习与生活。饮水思源，师恩难忘。为铭记王保树教授对商法学界的重大学术贡献，并寄托商法学界对他的怀念，本书专门收录了他生前的学术论文。虽然王保树教授远离我们而去了，但他的高尚品德、学术思想与音容笑貌却永远铭记在我们心中。我们对王保树教授最好的怀念和哀悼方式就是以实际行动，继承与发扬他的学术思想，为完善我国商法体系、全面建设法治中国、全面深化改革、早日实现中国梦而增砖添瓦！
刘俊海
2015年8月