第一节 证据收集与证据调查

一 证据调查的内涵

在职权主义诉讼模式下，法院在民事诉讼程序中居于主导地位。法院可以完全置当事人的意见于不顾，集多种角色和权力于一身，依职权全面地收集证据、调查证据和认定证据，甚至超出当事人诉讼请求的范围作出裁判。在该诉讼模式下，当事人收集证据是可有可无的，法院已经包揽了全部的证据收集与调查活动，“证据收集”与“证据调查”因主体的同一性和实施的一体性而紧密结合并相互促动。对此，非常精当的注解是，“人民法院收集、调查证据是结合在一起的，人民法院收集证据，要通过调查的方法来进行，在调查过程中，又可能收集到新的证据，所以收集调查证据是不能分开的”。因此，学理和实务对“证据收集”与“证据调查”不作严格区分和混同使用是正常的，独立的证据收集理论也根本没有存在的必要，具有学术意义的“证据收集”的概念当然也不可能产生。由此，我们要真正理解和认识“证据收集”的概念并赋予其相应的内涵，就必须首先认识和界定“证据调查”的概念。

在证据法学和诉讼法学中，“证据调查”是一个使用非常广泛的概念。从学者的表述看，存在很大的分歧。概括起来，主要有四种代表性的观点。

第一种观点认为，“所谓证据调查，是指与证据的收集、审查和运用有关的各种调查活动的总称，即司法人员，执法人员及其他有关人员，为查明和证明案件事实而进行的调查活动”。该种观点是在最为宽泛的意义上界定“证据调查”的，认为“证据调查”既包括“收集”证据的行为，也包括“审查”判断证据的行为，还包括“运用”证据的行为。

第二种观点认为，“证据之调查，因其作用不同，得分为形式调查和实质调查两种，前者，重在证据资料之收集，属于立证范围；后者，重在证据态度之发见，属于判断范围。在采当事人进行主义之立法例，形式的调查，属于当事人；而实质的调查，则属于裁判者。在采职权主义之立法例，不论形式的或实质的调查，均属法院职权范围”。更为精细的说明是，就“要求持有证据或掌有关于纷争事实之资讯之人（证据源）将该证据交出或开示资讯内容之权限”而言（第一个层次），“证据调查”与“证据收集”仅指涉不同的权限归属主体，亦即“证据调查”系立于裁判者之立场，要求证据源交出证据，据以为认定事实之基础；“证据收集”乃立于当事人之角度，当事人不通过法院而直接要求证据源交出证据或开示其内容。在此层面上，此二概念在具体之内涵上并无实质之不同，而仅分别代表不同权限归属主体。然而，就“使该证据或资讯让法院知悉”之程序而言（第二个层次），则仅有“证据调查”能具有此层次之意涵，证据收集并不包括此层次之意涵。

第三种观点主张，证据调查仅指对证据的审查行为。认为“证据之调查者，即法院以发现证据方法之内容为目的之诉讼行为也”。“证据调查的概念者，应系指证据已经提出于法院，而在一定法定之程序中，对于证据的事实关联性以及证据取得之正当性，作得否为证据使用的审查。”“证据调查即以阐明和确认事实为目的接受证据材料，这始终是法院的事务，无论是其依申请还是依职权举行。”

第四种观点认为，证据调查只包括形式调查，不包括实质调查。其具体表述是，证据调查是指“在民事诉讼中，法官和律师按照法律规定的范围和程序，收集证据材料以及法院根据当事人的申请或者依职权采取证据保全措施的各种活动”。也有学者将证据的“调查”与“收集”合并在一起使用，统称为“证据调查收集”或“调查收集证据”，进而将其界定为“执法机关和律师为了证明特定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，收集证据和证据材料的法律活动”，并认为“调查收集证据是执法机关和律师依法收集证据的专门活动，不包括审查判断证据”。

第一种观点着重于收集证据、审查证据和运用证据相互之间的联系，并照顾到了司法实践中证据的收集与审查判断不易区分、界限模糊的实际情况。但该观点将与证据相关的所有内容均纳入“证据调查”的概念之中，确有泛化“证据调查”的嫌疑。尤其是把“运用证据”的意蕴也纳入“证据调查”之中，不仅模糊了“取证”、“查证”与“认证”的界限，也与理论和实务中的用语习惯不符。第二种观点首先根据“证据调查”作用的不同将其区分为“形式调查”（收集证据）和“实质调查”（审查证据）两种，然后又说明了在不同诉讼模式下这两种证据调查的不同主体的归属，甚至还就“证据调查”与“证据收集”这两个概念的关系进行了阐释。该观点的可贵之处在于，一方面肯定了当事人独立“收集证据”的行为，也即“当事人证据收集”概念意涵的独立性；另一方面又正视法院既审查证据又收集证据的现实。但按照该观点，证据调查既包括收集证据又包括审查证据，而收集证据和审查证据又是两种性质不同的活动。这是其被诟病的原因所在。在此意义上，“证据调查”已经涵盖了“证据收集”的内容，这未免会让人产生疑虑：证据收集的概念究竟还有无独立存在的必要？第三种观点从狭义上将“证据调查”的意涵限定于对证据的“审查”，而将“取得”证据或“收集”证据资料的意义物归原主，返还于“证据收集”的概念之下，进而主张“证据收集”与“证据调查”相互独立，并行存在，这是难能可贵的。但该观点的缺憾在于完全否定法院依职权收集证据，事实上，即便是在当事人主义诉讼模式下，法院依职权调查收集证据的情况也是存在的，甚至是不可避免的、必须的。该观点仅仅将“证据调查”的意涵限定于“审查证据”，而没有对法院“收集证据”作出应有的交代。第四种观点仅仅将“证据调查”的内容定位于“形式调查”，即收集证据资料的意义上，且又将“证据调查”的主体限定为“法官和律师”，从而剥夺了当事人收集证据资料的权利。这显然是职权主义诉讼观念的产物，其结果必然是鸠占鹊巢，“证据收集”的意义完全被“证据调查”所掏空，并完全失去其存在意义。

二 证据收集与证据调查的分离

本书在将“证据调查”的意涵限定于“审查证据”，而将“取得证据”的意涵返还给“证据收集”，以及“证据收集”与“证据调查”并行存在的意义上赞同第三种观点，其理由主要有以下几点。

第一，从证据理论上看，尽管证据的“收集”与“审查”存在密切联系，不收集证据就不可能审查证据，收集证据是审查证据的前提，但二者在性质和目的上有很大差异，不容混为一谈。收集证据是为了证明案件事实，而审查证据是为了辨识证据的真伪。证据收集本质上是一种物质实践活动，而证据的审查判断则主要是法官主观思维活动，将这两种有明显区别的证据制度混在一起，显然缺乏科学性。证据收集与证据调查是两个既有联系又相互独立的概念，“将一个调查的概念，分别以取证及审查作为内容，不但容易造成运作上之混淆，亦可能形成概念的错乱，是以将证据调查的概念，严格限定在对于已经提出的证据资料与方法，作事实证明与认定之审查，并不应包含取证之行为”。

第二，从我国的审判实践看，在职权主义和超职权主义诉讼模式下，庭审是虚化的。法官不仅主要在庭外收集证据，而且审查判断证据也是在庭外完成的，收集证据和审查判断证据是融为一体的，法院在正式开庭审理前已经“先入为主”甚至裁判结果早有定论成为常态，法院外部人员根本感觉不到收集证据与审查判断证据有什么区别。但是，经过30多年的民事司法改革，我国已经建立当事人主义诉讼模式或准当事人主义诉讼模式，证据的收集和提供主要由当事人及其诉讼代理人在庭审前完成，而证据的审查判断则主要在公开的法庭上，在法官的主持下，按照法定的程序由双方当事人通过质证的方式完成。这实际上意味着，基于现代诉讼对法官角色的要求，为尽可能防止和避免在正式庭审前产生预断，法官原则上在审前不得帮助任何一方当事人收集证据，即主张事实、收集证据、提出证据、证明案件事实的责任应当完全交给当事人及其律师来承担，法官的作用仅限于在当事人及其律师收集证据确实存在客观困难时为其提供权利保障，或在其提出符合法定条件的申请时帮助其收集证据，而不是直接介入证据的收集，法官最主要的职责是审查和判断提交于法庭的证据的真伪，进而认定证据。在程序流程上，收集证据、提出证据、调查证据、认定证据已经形成一个完整的司法证明系统，而证据收集和证据调查则均成为该系统不可或缺的程序环节，二者不仅所处的阶段不同，而且有明确的功能界分。在此情况下，限缩“证据调查”的意涵为“审查证据”，使“取得证据”意义上的“证据收集”独立于“证据调查”是符合我国审判实际的。

第三，从民事诉讼法改革的趋势看，为应对民事诉讼中普遍存在的诉讼迟延、诉讼费用高昂、权利人无法及时获得救济、司法资源利用不公等问题，近年来，世界各国纷纷进行民事司法改革，在民事诉讼程序上不断扩充当事人收集证据的手段和方法，加强当事人证据收集权和证明权保障。民事诉讼学理也不断拓展证据收集的空间，创造出了民事诉讼法中的诚实信用原则、当事人的真实义务、证明妨碍、不负证明责任当事人的事证提出义务、第三人的事证协助提出义务、证明责任倒置（转换）等一系列理论。由此可见，证据收集问题已成为立法、司法和理论的热点，证据收集理论正趋于形成和完善。因此，还证据收集以本来的意涵，使之独立和并存于“证据调查”的概念是大势所趋。

至此，当事人“取得”证据的行为称为收集证据，法院“审查”证据的活动称为证据调查，法院“取得”证据的意涵已从证据调查中被剥离出来，不能再称为“证据调查”。那么，我们应当称之为什么呢？这一点正是上述第三种观点没有交代清楚的。我们必须明确的是，不管我们是否承认，纯粹的当事人主义诉讼模式在现实中是不存在的，实定的民事诉讼法及实际运作中的民事诉讼法都必须为法院依职权“取得”证据留下一定的空间。关键是我们不称之为“证据调查”而叫它什么。如果按照上述第三种观点的理论逻辑，同时也考虑用语的统一性，既然当事人“取得”证据的行为称为“收集”证据，法院“取得”证据的行为也应当叫作“收集”证据。这样的称谓虽然简单明了、用语统一，也易于理解，但其缺陷是主要考虑了“取证”的意涵，没有顾及“取证”主体的不同，也没有考虑用语的历史连贯性。

三 立法和司法的称谓

实际上，我国立法对于法院“取得”证据的行为既没有使用“调查证据”表达，也没有用“收集证据”表达，而是把“调查”与“收集”结合在一起，即使用“调查收集证据”表达，并以此区别于法院“审查”证据之“证据调查”及当事人“取得”证据之“收集证据”的表达。如我国现行《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”从该规定不难看出，立法者的意图是一方面将收集证据与审查核实证据分开，另一方面在将当事人“取得”证据称为“收集”证据的同时，又将法院“取得”证据的行为冠之以“调查收集”证据之名。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）共由六部分构成，其中第二大部分直接以“人民法院调查收集证据”为标题。除此以外，该规定凡是涉及人民法院“取得”证据情况的，均以“调查收集”证据表达，使用次数达15次之多。同时，在涉及的当事人“取证”时，使用的则是（自行）“收集”证据。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第94条、第95条、第96条、第97条、第98条在当事人取证和法院取证上延续了《证据规定》的表述方式。

可见，区分法院与当事人收集证据的行为，用“调查收集”证据表示法院的“取证”活动，以“收集”证据表示当事人“取证”的行为，已成为立法和司法解释相对稳定的用语规则。

为了与立法和司法解释保持一致，避免带来不必要的概念混乱，本书也赞同使用“调查收集”证据表示法院的“取证”行为。除与立法和司法解释保持一致外，这样做的好处至少还包括以下两个方面。一方面是能够体现法院与当事人收集证据因主体不同而产生的差异。法院收集证据的行为是代表国家行使公权力的行为，对调查收集证据的对象和客体具有强制性，证据持有人协助、配合法院收集证据是其应履行的公法上的义务。对当事人而言，虽然收集证据和证明案件事实是其应当享有的权利，但该权利对收集证据的对象和客体并不具有强制性。同时，对法院而言，其主要任务和职责是“调查”（审查）证据，而不是“收集”证据。不管基于何种理由，只要法院直接介入了“收集”证据的活动，就会发生“角色”的混同，就有可能在“收集”证据的同时，不自觉地发生“调查”（审查）证据的事实，从而在没有正式开庭前对案件事实形成预断之“成见”。因此，将法院“取得”证据的行为命名为“调查收集证据”，而将当事人“取得”证据的行为以“收集证据”相称是符合其内在原理的。另一方面，以“调查收集”表示法院“取得”证据的活动能够体现现实与历史的承继关系。过去我们将法院“取得”证据的行为称为“调查”证据，现在我们只是因为自己主观理念的变化而将同样的行为换一个标签，称之为“收集”证据。这从人们理解和接受的角度有突兀感，它割断了现实与历史的联系，使正在使用的话语表达发生撕裂，不符合语言演变的规律。在不属于政治错误用语的情况下，没有必要强行作出改变。

也许正是基于以上两个方面的原因，有不少权威教科书及研究成果很早就对当事人与法院的“取证”行为，在用语上以“收集”证据和“调查收集”证据作区别表达。江伟教授主编的《民事诉讼法学原理》在论及举证责任从行为责任说转向双重含义说的背景时指出，民事审判方式改革的基本措施是使人民法院从“调查收集”证据的主导位置上退下来，强调证据应当由当事人及其诉讼代理人“收集”。李浩教授在讨论当事人的申请调查取证权时认为，当事人申请调查取证权，是指民事诉讼中当事人及其诉讼代理人在“收集”证据时遇到客观上的障碍，无法获得必要的证据时，请求法院给予帮助，申请法院帮助其“调查收集”证据的权利。