理论篇

第一章 概念界定与论题的提出

第一节 关于选题与概念界定

一 公司概念的多元性与公司治理的核心问题

公司一词并非中国所固有，是一个很难界定的概念。在汉语的语境中，“公”含有无私、共同的意思，“司”则意指掌管、主持、管理，二者合在一起可以理解为无私地主持或从事众人的共同事务。在英语中有六个词来表述中文不同语境的“公司”，分别是company, corporation, firm, enterprise, venture和intuit。company的含义是名词“走共同道路的伙伴”。corporate的本义含有合作或组合的意思，由其派生的词有corporation和incorporation等，在日本法学中也将这个词译为“会社”或“法人”。在严格意义上，corporation一般是指成熟的现代公司类型，具有现代公司的各项主要特征，比如独立人格、有限责任、永久存续以及内部治理等；相对而言company的外延要比corporation广泛得多，除了现代公司形式之外，还包括其他一些相关的商业组织形式，甚至包括婚姻、结伴出游、行业协会、党派等。firm的原意是形容词“结实的”、“坚定不移的”和“牢牢控制的”，在有些场合也可以指法律上“正式签订的”，也可以是动词意指（使）“坚硬稳固”。enterprise的直接意义是名词“事业”“计划”，延伸为“事业心”“进取心”的意蕴，其派生词是entrepreneur来自法语，意指“冒险事业的经营者或组织者”, entrepreneurship是指“企业家精神”，是指企业家在所处的社会、经济体制下，在激烈的市场竞争和压力下养成的心理状态、价值观念和精神素质。venture的主要意义是动词“敢于”和“冒险”，也可以是名词“经营项目”和“商业冒险”。intuit首要的含义是动词“由直觉知道”，其派生词intuition是名词“直觉”。

在英美的语言文化现象中，为什么会有这么多的词来指代中文语境中的公司或企业？尽管这个问题很难解释，但至少说明将公司片面理解——具有民事权利能力和行为能力，股东凭借其出资额或所持有的股份为限度对公司承担责任，公司凭借其全部资产对公司的债务承担责任，依法设立的营利性和社团性的一种企业组织形式——是不够的。无论公司合同联结（contractual nexus）理论、公司利益群体（constituencies）理论、利益相关者（stakeholder）理论、中心签约人（central employer）理论还是公司社会责任理论的研究范式（paradigm）的展开，公司概念的定义将会更加多元，但就其学术共识而言，公司是现代社会中最重要的社会组织。在这个意义上，将法学意义的公司概念界定为“不同利益主体为了实现某种共同目的及从事共同事业，而依‘公司法’成立的企业法人”，既具有开放性意义又符合法学规范。公司不仅可以是企业的法律组织形式，也可以是医院、学校甚至是宗教组织的法律形式。

根据国际著名公司法学家、英国学者鲍博·特里克（Bob Tricker）的研究，公司治理一般是指通过正式及非正式的制度安排来协调企业广泛的利益相关者之间的关系，以保证决策和执行的有效性和合理性，从而维护和实现公司各方面的利益。公司治理（corporate governance）理论是随着股份公司的出现而产生并发展起来的，由于所有权和经营权分离，其核心目的是要解决所有者与经营者之间利益不一致而产生的委托与代理关系。而公司治理的核心问题则在于，在公司利益群体之间剩余索取权与剩余控制权如何分配，这既包括公司内部股东与非股东利益相关者之间的利益分配关系，也包括公司之外的政治环境与公司内部治理的相互影响，公司内部的经济民主与外部政治环境的经济民主呈正相关关系。公司治理可分为内部治理和外部治理两个方面，其中内部治理包括：（1）股东大会和监事会的监督机制；（2）董事会的决策机制；（3）经营者的激励约束机制；（4）在此基础上形成的企业管理的自我调控机制。外部治理由各种市场力量和社会力量构成，由此形成公司治理的合力。

公司治理的理论内容，既涉及所有权结构、产权理论、委托—代理问题等抽象的理论课题，也涉及公司内部管理、控制权竞争、管理层收购、股东收益分配、薪酬激励、政府规制与公司治理等相对具体的问题。公司治理与公司治理结构是一对既相互联系又相互区别的概念，公司治理结构只是公司治理的一部分，或者只是公司治理的表现形式，而公司治理则是公司治理结构的内容。所有的公司都需要公司治理，然而其治理结构的具体形式则可能千差万别，但其所要解决的公司治理问题的本质确是一致的。

二 政府规制政策与公司经济

公司和公司法是人类社会走出中世纪，迈向近现代工商社会的关键，自公司的形式产生以来，关于公司与政府关系的理论一直影响着公司治理和公司法的结构。公司法作为法律的一部分，也是宏大社会存在的一部分，作为公共产品的制度也嵌入于所处的政治、经济和社会环境，无论是具体公司法的构造、演进，还是执行，都只能在其宏大的社会背景下展开。社团自治与政府规制在公司法演进历史中此消彼长、互有进退，政府规制也是公司法发展必须面对和解决的问题。经济学家曼瑟·奥尔森（Mancur Lloyd Olson）指出：经济繁荣取决于政治权力的有效使用。纵观公司发展的历史，公司并不是自发地、独立地成长壮大，而总是在政府一定的规制条件下才得以发展的，广义如政府所提供行政、立法、司法的法律环境，狭义如政府颁布的公司法条文和规制条例，对公司的治理结构、盈利模式和规模大小等都在施加着限制或鼓励。如果说在所谓早期工业社会阶段，政府只需界定产权和保护契约，公司就可能自发地、独立地成长壮大。那么在凯恩斯和“罗斯福新政”之后，企业活力和经济繁荣的基础则在于政府提供制度类公共物品的数量与质量，没有政府，公司的力量也就成了无本之木。

现代市场经济中，国家政权普遍参与生产流通等经济诸环节、公共管理渗透到经济生活的方方面面和各个层面。政府规制（Government Regulation Law and Policy，也译为政府管制）是指政府为达到一定的目的，凭借其法定的权利对社会经济主体的经济活动所施加的某种限制和约束，其宗旨是为市场运行及企业行为建立相应的规则，以弥补市场失灵，确保经济的有序运行，实现社会福利的最大化。政府规制的核心理念应当是竞争政策，即政府通过维持市场结构中适度的竞争规模实现社会自治，政府依据规制的边际成本与边际收益，制定相应的规制目标和规制策略，与竞争政策制度相并行的制度还有市场准入、产业政策、环境保护等。政府规制政策并不是恣意妄行的，而是在法律文本基础之上，对法律文本不足的有机补充。政府规制理论就其研究范畴和其所旨在解决的社会问题而言，与国内经济法学大致属于同一知识谱系。

公司经济是相对于古典资本主义而言的概念，意指组织化、层级化方式形成的经济、市场、政治混合体。在当代全球化的经济生态中，大型跨国公司对投资者、雇员、政府和社区都会产生巨大的影响力，自然需要一定的政治规制能力以约束公司的这种影响力。公司的巨大成功在于能够创造巨额财富，公司是当代全球整合多元利益相关者集体营利行为最成功的商业组织形式，在这个商业组织中，公司整合了不同的资源并通过营利性交换提供给社会商品和服务。

三 写作目的

资本诚然具有创造社会财富的功能，但是资本同时天然具有腐蚀性，公司天然会需求政府官员的庇护。一个社会如若缺乏有效制衡资本的机制，必然会出现权贵资本现象，最终损害整个民族的长远利益。所谓“节制资本”就是指用政治力量、社会力量来节制不断扩张的资本，节制资本与权力联姻。孙中山先生针对当时的情况指出，中国不仅应当节制资本，同时还应当统筹国营经济与私人经济“兴办国家实业”，实现“发达国家资本”。

公司治理不可能是隔绝于政治的黑箱（black box），在现代市场经济中解释和理解公司治理现象不应囿于私法的视野和传统，现代国家的政府规制政策是阐释和探索公司治理问题不可或缺的视角。长期以来公司法的私法属性限制了对公司强大权力的约束，公司被认为是无关道德范畴（amoral）的问题，面对公司所产生的外部性问题，传统的公司法特别是欧陆公司法比较英美公司法而言，既缺乏保护股东的效率，更缺乏对公司公共责任的关切。中国未来的国家战略，需要政府规制政策影响公司治理并逐步形成中国公司法制度的生成传统，通过公司内部的经济民主和合法性建构，并进而与公司外部政治生态的经济民主与合法性建构实现良性互动。

第二节 文献回顾与综述

公司治理理论最早是在经济学、法律经济学中提出并对其进行系统性研究的，在国外兴起于20世纪70年代中后期，近些年来是经济学、管理学、法学、社会学、政治学甚至历史学等学科的研究议题。政府规制的内涵在现代和当代的知识语境中差不多等同于国家干预，不过国家干预的历史较之政府规制更为久远，外延较之政府规制更为宽泛。本研究所界定的政府规制以美国1890年通过《谢尔曼法》后建立反垄断规制和经济性规制为标志，侧重于梳理围绕反垄断规制和经济规制及产业组织理论的代表性文献。从现代社会科学的发展视角来看，很难界定这些文献的学科划分标准，本文基于政府规制影响公司治理的法律问题研究，在回顾法律学者和法律经济学学者关于公司治理、政府规制、经济法总论研究代表性文献的基础上，也研究了部分具有代表性的经济学、管理学或政治学等社会科学文献。

一 国际代表性研究文献

国际上早期比较代表性的研究有：阿道夫·A．伯利（Adolf Augustus. Berle, Jr）和加德纳·C．米恩斯（Gardiner C. Means）的《现代公司与私有财产》（1932）最早提出了公司治理问题，公司所有权与经营权分离使得现代公司不再是私有财产，不应被法律或政府看作私有财产或作为私有财产进行保护。约翰·梅纳德·凯恩斯（John Maynard. Keynes）的《就业、利息与货币通论》（1936），提出了国家干预经济政策以实现充分就业和经济增长的政策主张。凯恩斯理论既是对发端于19世纪末20世纪初的政府规制实践的阐释，又为政府规制理论的发展奠定了理论基础。罗纳德·科斯（Ronald Harry Coase）的《企业的性质》（The Nature of the Firm, 1937）以交易成本概念解释企业规模，《社会成本问题》（The Problem of Social Cost, 1960）主张完善产权界定可解决外部性问题。约瑟夫·熊彼特（Joseph Alois Schumpeter）的《资本主义、社会主义与民主》（1942）论证了著名的“精英民主理论”或称为“精英竞争式民主理论”，民主仅是产生治理者的一个过程，而且不是一个必要过程，无论人民参与民主的程度有多少，管控国家的政治权力始终都是在精英阶层之中转让。熊彼特还是现代企业家理论的奠基人之一，他在《面临现代社会主义趋势的私人企业未来》（The Future of Private Enterprise in the Face of Modern Socialistic Tendencies, 1946）和《经济理论与企业家历史》（Economic Theory and Entrepreneurial History, 1949）等著作中指出，创新是企业家精神的灵魂，追求事业成功、争取出类拔萃的非物质精神力量在推动企业家从事创新活动中的作用是至关重要的。德国弗莱堡学派代表性人物路德维希艾哈德（Ludwig Erhard）在《来自竞争的繁荣》（1958）中指出，德国实践了发展西方各国的现代经济学原理，把漫无限制的自由与残酷无情的政府规制两者之间长期存在着的矛盾予以解决，试图在绝对自由与极权之间寻找一条健全的中间道路。

乔治·施蒂格勒（George Joseph Stigler）的《信息经济学》（1961）创建了信息经济学，《产业组织和政府管制》（1968）和《经济管制理论》（1971）认为政府规制是经济系统中的一个内生变量，由规制需求和规制供给来决定，规制与市场失灵的存在不完全相关，规制实践的目标可能不一定是公共利益，规制与社会产业集团的存在及其控制力也不是一回事情，因此规制不一定是偏向支持生产者。迈尔斯·梅策（Myles L. Mace）在《董事：神话与现实》（1986）关于美国公司董事会的实际运行效果与法律文本规定之间巨大差异的论述。阿尔钦（Armen Albert Alchian）与德姆塞茨（Harold Demsetz）的《生产、信息费用和经济组织》（1972）接受了科斯关于交易费用是创立公司企业的关键的提法，从企业内部结构的激励角度提出了团队生产理论，以团队生产理论阐释剩余索取权的必要性。迈克尔·詹森（Michael C. Jensen）和威廉·麦克林（William H. Meckling）在《企业理论：管理行为、代理成本与所有者结构》（1976）开创性地论述了委托代理成本。

曼瑟尔·奥尔森（Mancur Lloyd. Olson, Jr）的《集体行动的逻辑》（1965）、《国家的兴衰：经济增长、滞胀和社会僵化》（1982）以及《权力与繁荣：超越共产主义与资本主义专制》（2000）中指出，在任何一个社会里，只要巧取豪夺比生产建设来得容易，掠夺活动就会使投资、分工、合作等创造活动萎缩，久而久之经济逐渐凋敝，社会则愈加贫穷。国家兴衰的根源在于政府权力的正当合法与有效运用，任何经济历史中的公司都不可能是孤立于政府和社会，而总是在政府一定的规制条件下才得以发展的，广义如政府所提供行政、立法、司法的法律环境，狭义如政府颁布的公司法条文和规制条例，对公司的治理结构、盈利模式和规模大小等都在施加着限制或鼓励。詹姆斯·麦吉尔·布坎南（James McGill Buchanan）是公共选择理论的代表人物，他在《自由的限度：在无政府与利维坦之间》（1977）中认为，当代西方经济社会所暴露出来的众多问题，与其说是反映了市场经济的破产，不如说是反映了政治结构的彻底失败。因此正确的对策是进行政治制度和法规的改革，其目标是遏制不断膨胀的政府势力。

金泽良雄在20世纪60～80年代再版数次的《经济法》中指出经济法产生的根源和理论体系，其中关于企业合理化促进法的论述更是早期关于政府规制影响公司治理的代表性研究之一。E·博登海默（Edgar Bodenheimer）在《法理学——法律哲学与法律方法》（1962）中指出，为了在一个复杂的工业社会里能够更有效地管理公共事务，政府有必要而且是不可避免地要加强行政规制，社会愈加复杂使得彼此冲突的利益愈加需要协调和调整，为保护和改善公共福利免受反社会的破坏性行为的侵损。理查德·波斯纳（Richard A. Posner）在《经济规制理论》（1974）中检讨了公共利益理论、利益集团理论和监管者被俘理论等，上述理论缺乏足够的理论和经验基础，并不充分支持正向的规制理论，当成本或需求的约束条件发生变化，市场失灵被排除或被减少使放松规制成为社会最优时，放松规制即会存在。

20世纪80年代以来比较有代表性的研究有：威廉姆森（Oliver E. Williamson）是公司合同联结（contractual nexus）理论的代表人物，他在论文集《治理机制》（1996）中将公司等社团组织分解为不同资源持有者之间交换关系的连结点，这就使得可能将公司视为一系列合同关系频谱中的一端。识别合同关系性质的关键在于治理机制的质量与强度，合同安排取决于效率标准：最小化交易费用。治理机制的选择有三个决定性因素：资产专属性、不确定性和交易频率。奥利弗·哈特（Oliver Hart）《公司治理理论与启示》（1995）一文中提出了公司治理理论的分析框架：只要以下两个条件存在，公司治理问题就必然存在于一个组织之中。第一个条件是代理问题，确切地说是组织成员（可能是所有者、雇员或消费者）之间存在的利益冲突。第二个条件是交易费用的增长使得代理问题无法通过合约解决。

罗伯特·克拉克（Robert Charles Clark）的《公司法则》（1986）全面、系统、深入地剖析了公司运营过程中每一个环节的有关法律问题。弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank H. Easterbrook）和丹尼尔·费希尔（Daniel R. Fischel）在《公司法的经济结构》（1991）中论述了政府规制在解决“消极的外部性”问题时的功能，法官和行政管理者之间基于公司治理和业务判断规则的相互制衡。加拿大学者布莱恩·R．柴芬斯（Brian R. Cheffins）的《公司法：理论、结构和运作》（1997）是英美国家最有影响的公司法教材之一，基于公司的合同联结体理论，探讨了政府干预公司事务的正当理由、政府干预的问题以及公司法的改革和发展问题。

青木昌彦在《转轨经济中的公司治理结构：内部人控制和银行的作用》（1995）中，对内部人控制进行了专门论述，对转轨经济这种独特经济形态中的公司治理进行了探讨。钱颖一在《中国的公司治理结构改革和融资改革》（1995）中提出，公司治理结构是一揽子制度安排，用来支配那些在企业中有重大利害关系的团体，包括投资者、经理、雇员之间的关系，并通过这种制度安排中实现各自的经济利益。公司治理结构应包括：如何配置和行使控制权；如何监督和评价董事会、经理人员和雇员；如何设计和实施激励机制。马克斯·博伊萨特（Max Boisot）和约翰·齐尔德（John Child）在《从采邑到宗法与网络资本主义：解释中国正在形成的经济秩序》中详细分析了中国近代以来的社会变动和仕族集团的形成。

沃尔夫冈·费肯杰（Wolfgang Fikentscher）在《经济法》（1983）中系统论证了经济法的概念和体系，对经济法作为工业或企业法和经济法作为干预法进行了探讨。约瑟夫·斯蒂格利茨（Joseph Eugene“Joe”Stiglitz）在《政府在市场经济中的角色》（1989）中系统论述了政府为什么干预经济，以及如何干预经济。政府不但不比市场效率差，而且由于政府的强制性职能，使它能做许多市场不能做的事件。政府失灵并不比市场失灵更糟，而且这种失灵是可以被缓解乃至消除的；通过采取适当的政策，政府干预可带来帕累托改进。丹尼尔·F．史普博（Daniel F. Spul-ber）在《管制与市场》（1989）认为，规制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为。日本学者植草益（Masu Uekusa）的《微观规制经济学》（1991）是研究现代西方国家特别是日本，行政部门规制政策影响大型公用企业、事业单位公司治理的经典著作。E. S．萨瓦斯（Emanuel S. Savas）在《民营化与公私部门的伙伴关系》（1999）中论述了公共服务由政府提供转向由民营部门提供的理论和实践，政府可以决定提供何种公共产品，但公共产品却并非要由政府来直接提供，而且由民间组织提供公共产品，可能更有利于社会福利的提升。日本学者丹宗昭信、伊从宽的《经济法总论》（1999, 2010）是日本法学界关于经济法理论体系的重要著作，该书论证了经济法的基本框架结构：市场、企业、国家与法，对政府与企业的关系有着深入的思考。

进入21世纪后，代表性的研究有：国际研究组合LLSV包括拉法尔·拉·波塔（Rafael La Porta），弗洛伦西奥·洛配兹·西拉内斯（Florencio Lopez-de-Silanes）、安德烈·施莱弗（Andrei Shleifer）和罗伯特·维什尼（Robert W. Vishny），后来还有其他学者加入，如Christian Pop-Eleches、Simeon Djankov、Oliver Hart、Caralee McLiesh等，代表性研究成果有：《投资者保护与公司治理》（2000），《全球视野内的公司所有权》（1999），《证券法中什么起作用》（2006），《法律与金融》（1998），《外部融资的法律决定因素》（1997）和《自由的保障》（2002）等。现在，LLSV一般泛指这一采用实证和经验方法对法律制度，特别是对规制环境与公司治理和投资者保护进行比较研究的团队，他们的研究框架指出了一个核心问题：任何国家法律制度都需面对，社会秩序和私人自由之间的紧张程度。

罗伯特·W．汉密尔顿（Robert W. Hamilton）在其《公司法》（2000）第5版中指出，20世纪是美国公司面对新的挑战而成长、现代化并进行调整的时期，政府规制性的法律如20世纪30年代制定的《联邦国内税法典》（Internal Revenue Code）和一系列联邦证券法等给美国的现代公司法产生了巨大影响。斯蒂芬·班布里奇（Stephen M. Bainbridge）的《商业交往课堂中的合同主义：科瓦希克诉里德一案的困惑与服务合伙中的资本损失分配》（2000）是公司合同联结理论的代表作品，他将公司理解为一个由企业的经理和劳动、服务、原材料、资本的提供者订立的一系列合同以及其他各种合同许诺共同构成的集合。亨利·汉斯曼（Henry Hansmann）和莱尼尔·克拉克曼（Reinier Kraakman）在《组织法的实质角色》（2000）中指出，公司法的实质角色是财产法，而不是合同法，通过合同理解公司法存在严重局限。威廉·科瓦西奇（William E. Kovacic）在《转型经济体国家经济法律改革的制度基础：竞争政策的案例和反垄断实施》（2001）中，该文探讨了政府规制与竞争政策的关系，以及转型经济体国家的政策衡量。

2001年安然公司丑闻和2008年国际金融危机的先后爆发，学界关于政府规制与公司治理的关系研究更是勃然兴起。肯尼斯·弗里德曼（Kenneth S. Friedman）在《自由市场经济的神话》（2003）中运用翔实的历史证据系统性地批判了自由市场经济及其所主张的自由放任主义，认为自由市场经济必然导致严重的贫富差距和社会分裂。保罗·萨缪尔森（Paul Samuelson）、威廉·诺德豪斯（William Nordhaus）在第18版《经济学》（2004）指出：从19世纪90年代开始，美国逐渐偏离了“规制最少的政府是统治最好的政府”的传统教条，在20世纪30年代，美国许多行业都处于经济规制之下，价格、市场进出条件、安全标准等都由政府确定。政府规制改变了资本主义的性质，私有财产越来越不完全地由私人控制，自由企业越来越不自由。政府规制是对企业无节制的市场力量的一种限制，具有三大公众利益理由：其一，规制企业行为可以防止垄断或寡头垄断滥用市场力量；其二，可以矫正信息的不完全；其三，可纠正诸如污染之类的负的外部性问题。W．吉帕·维斯库斯（W Kip. Viscusi）、约翰·M．弗农（John M. Vernon）、小约瑟夫·E.哈林顿（Joseph E. Harrington, Jr）在《反垄断与管制经济学》（2005）中认为，规制是政府以制裁手段，对个人或组织的自由决策的一种强制性限制，政府的主要资源是强制力，规制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。伊恩·布里默（Ian Bremmer）在《自由市场的终结：谁将赢得国家与公司之间的战争》中指出，中国将在未来的许多年里继续实现强劲的增长，而西方跨国公司在过去几十年里所拥有的全球优势地位将受到严重挑战，这一方面来自中国国家资本与日俱增的实力炫耀，另一方面也受到其他采用国有资本模式的新兴国家的威胁。

马克·罗伊（Mark J Roe）在《公司治理的政治维度：政治环境与公司影响》（2003）中系统性地关注了政府规制因素或政治因素对公司治理的影响。利尼·琼斯（Renee M. Jones）在《反思公司法改革时代的公司联邦主义》（2004）中，讨论了《萨班斯－奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act）之后联邦立法对特拉华公司法的影响，以及政府规制政策对公司治理结构、董事受托义务、业务判断规则等的影响。劳伦斯·哈默麦什（Lawrence A. Hamermesh）在《特拉华公司法的政策基础》（2006）中，详细论述了特拉华的公司立法程序、政府规制政策因素和公司法演化的政策考量。肯特·格林费德（Kent Greenfield）的《公司法的失败：基础缺陷与进展可能》（2006）以对“public”的解析为切入点，详细论述了公司法中的基础缺陷，包括作为公法的公司法，工人、股东和公司目的，重点检讨了特拉华公司法文本和特拉华公司治理的政策基础。在结论中对政府规制影响公司治理进行了展望，提出了公司治理作为公法政策的工具，探讨了劳工政策、公司欺诈，非理性行为与业务判断规则等的公司治理政策。加里·考格里安尼斯（Cary Coglianese）的《合法性与公司治理》（2007）评析了后安然时期（post-Enron era）公司治理的政府规制政策对提升资本市场中的信任和信心，检讨了规制政策对公司经理层创新能力、风险与责任承担的影响，在更高的法治层面上探析了公司治理的合法性。鲍博·特里克（Bob Tricker）的《公司治理：原理、政策和实践》（2009），检讨了公司治理的理论基础，如代理人困境、交易费用、管理人（Stewardship）理论、资源依赖理论、心理学与组织理论等议题，讨论了公司治理如何帮助公司实现社会责任和可持续发展。朱利安·弗兰克斯（Julian Franks）、柯林·迈耶（Colin Mayer）和斯蒂凡诺·罗西（Stefano Rossi）在《所有权：演进与规制》（2009）中研究了英国20世纪以来的投资者保护和公司所有者结构的长期演化过程，投资者保护制度对所有权分散缺乏影响力，英国所有权分散更多依赖于非正式的信托而不是规制体系。威廉·波尔（William Poole）的《2007～2009金融危机的原因和结果》（2010），详细讨论了2007～2009年美国金融危机产生的背景、成因和法律问题，并分析了美国政府规制影响公司治理的政策及其表现。詹妮弗·约翰逊（Jennifer J. Johnson）在《私法安排：可以监管的黑洞》（2010）中详尽剖析了麦道夫诈骗案，检讨了1996年美国国家证券促进法案（National Securities Markets Improvements Act of 1996，简称NSMIA）的投资者保护效果，最后提议基于私法安排的政府规制政策，并且论证了这种基于私法安排的政府规制政策能够促进资本市场的信息流通，保护投资者和更好的私募交易监管框架。

马策尔·卡恩（Marcel Kahan）和爱德华·洛克（Edward Rock）的《共生的联邦主义与公司法结构》（Symbiotic Federalism and the Structure of Corporate Law, 2005）检讨了联邦主义下的特拉华法官审理公司法案件的政策思路，联邦政府规制规则优先适用于特拉华公司法不能有效监管的情形，政府规制政策在效果上已经影响了公司治理，联邦法律与特拉华法律的共生关系成就了特拉华公司法事实上是美国国家公司法的地位。二位作者在《当政府成为控股股东：对特拉华公司法的意义》（2010）中详细论述了金融危机背景下，美国政府注资通用汽车、花旗、AIG等之后，公司治理结构和公司诉讼的相关问题。

2011年5月美国《明尼苏达法律评论》（Minnesota Law Review）编辑尼克尔·艾尔瑟·瓦森（Nicole Elsasser Watson）主持研讨会“政府伦理与救助：过去、现在与未来”（2011），邀请詹弗瑞·利普绍（Jeffrey M. Lipshaw）、乔纳森·卡茨（Jonathan G. Katz）、凯瑟琳·克拉克（Kathleen Clark）、克莱瑞·希尔（Claire Hill）、理查德·佩特尔（Richard Painter）、利莎·菲尔范克斯（Lisa M. Fairfax）、斯蒂文·大卫德夫（Steven M. Davidoff）、斯蒂芬·班布里奇（Stephen M. Bainbridge）、优莎·罗德里格斯（Usha Rodrigues）等多位美国政府规制与公司法研究专家，对政府救助与公司治理进行细致的讨论。

由于国外学者关于政府规制与公司治理的相关研究文献数量巨大，难以穷尽。鉴于语言的局限性，本文研究国外文献资料多来源于英美国家公司法和政府规制学者，以英美法学期刊为主要资料来源，结合代表性的专著与教科书，选取具有代表性的和探讨性的著述为限。

二 国内代表性研究文献

在国内，对公司治理的研究源自1990年代初国有企业改革建立现代企业制度的需要，国内学者大多注意到了政府规制或政治因素对公司治理的影响，在国内很多关于政府规制与公司治理的研究以经济法总论、经济法基础理论或经济法学的学科共识展现出来，对该问题予以关注的还有经济学、管理学等社会科学学科的学者。比较有代表性的有：佟柔教授的《关于经济法的几个理论问题》（1984）、《关于“民法通则”若干问题的探讨》（1988），与史际春合著的《我国全民所有制“两权分离”的财产权结构》（1990），其主编的《中国民法》（1990）等，认为，经济法是一门新兴的法律学科，现代化生产专业分工的飞速发展，对于生产过程连续性的要求越来越高，再生产的各个环节以及它们之间的过渡都需要借助法律手段使管理活动和生产活动秩序化、规范化。杨紫烜教授《国家协调论》（2009），早在20世纪80年代就认为：只有确立了厂长的中心地位和党委的政治核心地位，把党政职责分开，同时又互相合作，才能充分发挥厂长的行政领导作用和党委的政治领导作用，共同把企业办好。江平教授《法人制度论》（1996）、《江平文集》（2000）等，认为：现代企业的核心是资本企业。股份化就是资本权利化和资本权利人格化。资本信用原则是资本企业的灵魂。资本企业的实质就是资本信用的企业。资本社会化原则是资本企业的另一重要特征。高度社会化的个人所有应是公有制的一种表现形式。社会化和控股化是股权运动两种模式，但社会化是绝对的，控股化是相对的。资本流通原则是资本企业的又一主要特征。资本流通应建立在平等、自由、公平、有序原则之上。

刘文华教授《国有大中型企业综合改革问题探讨》（1995）、《中国经济法是改革开放思想路线的产物》（1999）、《经济法的本质：协调主义及其经济学基础》（2000）、《从三峡工程看经济合同》（2001）、《论产业法的地位》（2001），与潘静成、史际春、徐孟洲等合著的《经济法》（1999）等，主张经济法的纵横统一论，但是国家的行政管理权与国家的经济管理权应分开，经济管理权与国家所有权应分开，国家所有权与企业经营权再分开，按现时要求即是将国家所有权与公司法人财产权分开。刘瑞复教授《经济法学原理》（2008），认为：现代国家为了修正“私人自治”原则，积极干预经济，发挥行政对社会经济过程的作用，因而形成了门类齐全的庞大的行政立法体系，经济法借助行政法，调节国民经济运行。王保树教授《论国营企业厂长的法律地位》（与崔勤之合著，1984）、《国营企业厂长法律地位的再探讨》（1987）、《经济体制转变中的经济法与转变中的经济法学》（1997）、《经济法与社会公共性论纲》（2000）、《商法的改革与变动的经济法》（2003）等，认为：公司法和经济法都承担者要公司实现社会公共利益的任务，但是公司法和经济法的法益结构不同，经济法凸现了对社会公共利益的保护，公司法则凸现了对私益的保护，经济法实现公共利益是主动型的，公司法仅要求“不损害社会公共利益”是被动型的。

史际春教授《我国国营企业对于国家财产的经营管理权》（1984）是改革开放后我国法学界最早关注国有企业治理问题的文献之一，《国有企业相对所有权论质疑》（1987）、《国有企业财产权性质辨析》（1987）、《佟柔先生的“经营权”思想》（1991）、《我国集体所有权研究》（1991）、《论集体所有权的概念》（1991）、《公司法与自由企业精神》（1993）、《关于公司、企业的若干考证和辨析》（1996）、《论国有企业建立现代企业制度的法律方面》（1999）、《法律与现实：中国职工在企业中的地位》（2000）、《公司与公司法：谁适应谁？》（2001），与李文华合著的《硅谷的法治环境及其启示》（2001），与孙虹合著的《论“大民事”》（2002）、与肖竹合著的《公用事业民营化及其相关法律问题研究》（2004），与姚海放合著的《国有制革新的理论与实践》（2005）、与肖竹合著的《反公用事业垄断若干问题研究——以电信业和电力业的改革为例》（2005）、与肖竹、冯辉合著的《论公司社会责任：法律义务、道德责任及其他》（2008）、与赵忠龙合著的《竞争政策：经验与文本的交织进化》（2010）、《中国社会主义经济法治的历史维度》（2011）等论文；以及《国有企业法论》（1997）、《探究经济和法互动的真谛》（2002）、《企业和公司法》（2001），与邓峰合著的《经济法总论》（1998），与王莹、王蕾、俎涛合著的《反垄断法理解与适用》（2007），与龙毕敏、李政浩、江文华合著的《企业国有资产法理解与适用》（2008），等等，主张企业经营权是一种新型物权，企业据此可以对抗非有关国家机关和有关国家机关非依法进行的干预，并与其他经营权和所有权的主体平等地进行经济交往，自主地从事商品经济活动，企业营利性的标志是投资者暨股东依法获取资本的收益，国有资本的价值就在于将资本的利润用于社会目的，为社会福利和公共善治提供物质基础。

徐孟洲教授《论市场机制与宏观调控的经济法耦合》（1996）、《经济法的对象、根据和体系结构研究》（2001）和《耦合经济法论》（2010）等，认为：经济法产生与现代市场经济相联系，是因为纯粹私有制及自由放任的经济引起了社会矛盾激化，发达资本主义国家采用的“国家干预”“宏观调控”“混合经济”“组织经济”“管理贸易”等新的理念和做法，扬弃绝对自由主义和公法、私法截然划分的传统，由国家政权涉入生产流通过程乃至企业组织经营之结果。市场机制与宏观调控机制的相互结合、共同作用于社会经济生活就是一种耦合现象。

王欣新教授《论破产立法中的经济法理念》（2004）、《新破产立法与国企政策性破产的关系》（2004）、《上市公司股权分置改革的经济法辨析》（2005）、《谈新〈公司法〉资本制度之变革》（2005）、《论债权出资》（2006）、《破产法制中的司法权与行政权关系探析》（2008）、《论关联企业破产之规制》（2008）、《公司法》（2008）、《破产法》（2007）等，以破产法为例进行阐述，破产法是同时兼有民商法和经济法双重性质的法律，要充分体现公正调整债务关系的私法精神，尤其是要保护债权人利益，坚决摒除错误的国家行政干预。同时也应体现出经济法的理念，注重通过国家的正确介入维护社会整体利益，合理调节当事人利益间的平衡。

甘培忠教授《论完善我国上市公司治理结构中的监事制度》（2001）、《国有股减持中的政府与市场》（2002）、《我国公司控制权的生成环境及制度完善》（2005）、《我国公司法语境中的社会责任价值导向》（2009）、《公司社会责任的制度起源与人文精神解构》（2010）、《公司控制权的正当行使》（2006）、《企业公司法》（2007）等，认为：自由经济时代的政府较少介入公司控制与运营的内部事务，私人公司在市场失灵（由政府加以判断）以前自我发展了近300年的历史，自由竞争最终产生了公司帝国，产业的高度集中、资本市场的投机风暴、公司高管人员的道德沦丧、经济的周期循环迫使公共机关开始关注公司运行的稳健与持续发展，公司监督机制的变革进程中出现了政府的身影，为公司设立和资本筹集提供服务的中介机构不可能置身事外，公司牵涉的社会利益广泛吸引了媒体的关注，股东作为剩余索取者、债权人和职工作为最密切利益相关者自觉或者通过制度的安排当然参与到公司的监督机制中。

张守文教授《论经济法的现代性》（2000）、《论促进型经济法》（2008）、《经济法理论的重构》（2004）、《经济法总论》（2009）等，认为：经济法需着力解决的问题，是现代市场经济条件下的“市场失灵”等问题，需解决的主要矛盾，是个体营利性和社会公益性的矛盾以及由此而产生的效率与公平的矛盾。而解决这些问题和矛盾，是市场的自发调节力所不及的，因此国家的调制非常必要。但由于人类理性存在局限，国家的调制未必尽如人意，可能会出现“政府失灵”的问题，因而如何做到调制适度，如何把调制行为纳入制度或法律的轨道，使其负面效应降至最低。

顾功耘教授《营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析》（2011）、《国有资产立法的宗旨及基本制度选择》（2008）、《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》（2007）、《适时解决历史遗留问题是股市健康发展的基础》（2007）、《金融衍生工具与法律规制的创新》（2006）、《论我国建立独立董事制度的几个法律问题》（2001）、《上市公司治理结构：问题点与今后的课题》（2001）、《应重视经济行政中的法制建设问题》（1998）、《股份合作企业立法的若干疑难问题研究》（1997）、《国有资产法论》（2010）、《国有经济法论》（2006）等，认为：商主体营业资格的维度在本质上体现的是营业自由与国家干预之间的博弈与较量。在我国，商主体的营业范围长期受制于“强国家干预主义”的束缚，亟须进行一个从权力到权利的结构分化，以维护商主体的营业自由。基于公共利益、经济安全乃至财政收入的考虑，适度的国家干预不可或缺，但干预仅是例外，营业自由才是一般原则。

沈贵明教授《企业法演变与经济法科学化发展》（2009）、《我国公司社会责任的立法规范问题》（2009）等，认为：以责任形式为基础的企业法，体现了我国经济生活中的“政企分离”——政府不再直接干预经济主体的行为，这表明了经济法的属性将根植于市场经济体系之中。经济法规范只能是国家对企业内部的微观管理和对企业外部宏观管理的意志的体现。而以责任形式为基础的企业法，彻底摒弃了政府对企业的行政管理职能，将投资者的资本运作纳入了市场规则的运作体系之中。

徐晓松教授《论公司资本制度与政府监管》（2003）、《论资本监管与公司治理》（2003）、《管制与法律的互动：经济法理论研究的起点和路径》（2006）、《论国有资本经营预算的生存环境及其对法律调整的影响》（2009）、《论国有资产监督管理机构在国有资本经营预算中的职责》（2009）、《国有独资公司治理法律制度研究》（2010）等，认为：在公司法改革的角度下公司治理的进路是，在注重股东治理的同时，还必须通过加强资本监管引入债权人及其他利益相关者的治理，以约束公司经营管理人员和大股东的行为，最终达到建立一个为社会所信任的公司控制人行为规范体系、创造一个有利于现代公司生存的制度环境的目标。

中国政法大学李曙光教授《中国法律现代化的取向》（1994）、《中国的公司治理及其转型期的改革》（2003）、《行政许可、政府干预与政府转型》（2004）、《公司法的模式、理念与修改》（2005）、《经济法词义的解释与理论研究的重心》（2005）、《转型法律学》（2004）等，认为：公司法修改的目标是在理念上将国家本位的公司法改造为公司本位的公司法，更多强调当事人自治，而不是政府管制，同时，强化对投资者利益的保护。现行公司法应做出重大的结构调整，删除有关国有独资公司的特别规定。

刘俊海教授《国有企业公司制改革的法律思考》（2000）、《论新公司法的现代化》（2004）、《我国公司法移植独立董事制度的思考》（2003）、《关于公司社会责任的若干问题》（2007）、《中国公司立法的回顾与前瞻》（2008）、《公司的社会责任》（1999）、《现代公司法》（2008）等，认为：公司不仅要取得阳光财富，而且要善用阳光财富。不仅公司取得财富的过程要符合法律和商业伦理的要求，而且公司使用与处分财富的过程也要符合法律和商业伦理的要求。公司自治是现代公司法的灵魂，是市场经济富有活力的秘籍。资本市场立法越透明，公众参与度越有保障，制度设计就越公平、越有效率、越有预期度，投资者的投资信心就越有保证。

施天涛教授《公司法的自由主义及其法律政策》（2005）、《我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制》（2007）、《公司社会责任与公司权力再分配》（2010）等，认为：我国公司法实际上是一部行政管制法，难以担负起促进我国市场经济发展的重任。因此，公司法修改的首要问题就是要重新确立公司法的独立精神，并以此为基础构建其制度规则。

刘光华教授的《经济法的语境论研究进路》（2002）、《跨国竞争关系多元化法律调控机制的实证研究》（2006）、《民营企业进入金融领域的法律障碍及解围的制度》（2008）、《中国〈反垄断法〉的文本特征——以“滥用市场支配地位”为例》（2008）、《法律关系的元形式及其内部结构——基于复合经济法律关系的思考》（2010）、《经济法的分析实证基础》等，认为：宏观上，作为集传统行政执行权、准立法权及准司法权于一身的第四种权力的“管理权”，应打破传统的三权分立格局；微观上，在传统的法人内部治理结构中也应打破分权格局而增加横跨决策机构与执行机构的首席执行官及专门委员会等制度设置。作为第四种权力的具体承载者和执行者的主体是独立的专门委员会性质的经济管理机关……经济法基本精神——公权与私权的“平衡”、“协调”或“适度干预”。

邓峰教授《论经济法上的责任——公共责任与财务责任的融合》（2003）、《领导责任的法律分析——基于董事注意义务的视角》（2006）、《中国公司治理的路径依赖》（2008）、《资本约束制度的进化和机制设计——以中美公司法的比较为核心》（2009）、《清末变法的法律经济学解释：为什么中国学习了大陆法？》（2009）、《公司利益缺失下的利益冲突规则——基于法律文本和实践的反思》（2009）、《董事会制度的起源、演进与中国的学习》（2011）、《普通公司法》（2009）等，认为：任何一种公司治理都被嵌入在社会博弈者之间的互动、合作、谈判、寻租之中，被嵌入在一个融政治、经济、社会、文化、历史，以及既有的法律系统之中。……规制竞争下公共机构之间本身的竞争，会削减不合理的、可以放开的规制，促使规则优化。……通过分权化的公司法供给模式，这种竞争的动力在中国已经开始出现，比如周边不同的证券交易所对中国公司上市的吸引，不断涌现了H股公司、红筹股公司、准红筹股公司等，这就迫使证监会、外资局和发改委不断改变规则，逐步放开。

陈勇博士《公司治理、内部控制与合规体制研究——以金融行业合规体制展开》（2010），认为：从当代公司治理的视角来看，合规义务泛指义务人应当全面遵从法律规则、规制规则、公司章程、惯例、伦理规则等要求，这种传统与现代交融的全面合规义务观，正是当今公司合规体制形成与建立的基础。

王红一教授《公司法功能与结构法社会学分析——公司立法问题研究》（2002）、《公司法中的“政府管制”：理论争议与立法政策》（2006）、《银行公司治理研究——中国国有银行改革的法律路径》（2008）等，认为：公司法中的政府管制，在内容上主要体现为政府对公司自治的干预或对公司权力的控制；形式上主要表现为不能由当事人自由选择或排除适用的强制性规范或公法性规范。政府管制的目标既有基于效率目标（如资源合理配置和节约成本等）也有非效率目标（如社会公平和促进社会理想等）。政府管制的方式既包括通过立法确立政府的政策性目标和特定法律结构等，也包括司法对公司契约的强制性处理。

蒋大兴教授的很多研究著述注意到了国家政治权力对公司自治的影响，其著作《私法自治与国家强制——闭锁性股权收购的定价困境》（2005）、《公司如何死亡？——公司退市监管政策的改革》（2005）、《国民性、资本市场与法律的深层结构》（2009）、《公司法的政治约束——一种政治解释的路径》（2009）、《公司法的观念与解释》（2009）等，认为：政权结构决定了公司法的立法结构，中国采取了一种相对缓和的措施来解决中央和地方的关系——政治上集权、经济上分权，在中国，推行强制、集中、统一的公司法法典的基础条件尚不完善。中国作为一个文明古国之所以能稳定延续至今，与政府对社会的强力参与（管控）密不可分。政权体制上的中央集权或者说政府全面参与社会/经济生活，维持了中国政权统治的稳定性和延续性，此亦为大国治理的特殊性所要求。中央集权抑或地方分权的经济改革并不能改变这一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府对公司社会的参与范围，而难以从根本上消除这种参与的可能性。2005年《公司法》再次确立了政治权力会以各种传统或新型方式介入公司经营。中国公司股东所有权结构的集中程度很高，乃至有关部门不得不透过专门的改革来分散所有权，分散的所有权形式未必是最适合中国的公司构造形式。这种集中的所有权结构，也影响了公司法中权利义务的构造——由于股东直接监管、参与公司营运，中国公司法不太重视信义义务，相反，倒是十分关心职工利益保护。中国传统的企业治理实践也不是依托监督管理者来保障治理的有效性，也是依托“亲情—信义”的逻辑，通过股东对公司的直接参与、任人唯亲来确保管理者不会滥权。公民乃至特别团体（例如党组织）的监督权在公司法中也有明显反映，在制度机制上，至少有若干政策体现了这种公共监督。

彭冰教授《中国50年代的国家与契约》（1998）、《证券交易所监管功能研究——从企业组织的视角》（2005）、《中央和地方关系中的上市公司治理》（2008）等，认为：中国上市公司多从原国有企业改制而来，其控股股东往往是代表国家行使所有权的各级政府。在政府多元利益追求和各级政府的博弈之下，作为大股东的政府，特别是地方政府，侵占上市公司的利益以利本地经济发展。因此，解决上市公司大股东侵占问题也就不仅仅是法律问题，而是如何协调中央和地方政府关系的问题，其中关键在于建立同时独立于中央和地方政府的司法系统。

罗培新教授《科学化与非政治化：美国公司治理规则研究述评》（2008）、《美国金融监管法律与政策之反思：兼及对我国金融法律之借鉴》（2009）、《公司法的合同解释》（2004）、《公司法的经济学研究》（2008）等，认为：尽管公司法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定，但仍然存在一个相对合理的基础性判断标准。立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念，对公司法规则予以类分，并区分初始章程和后续的章程修改，努力探求公司法任意性与强制性规则的法理判断标准，在两类规则的动态均衡中保持公司法的实质正当性。

张忠野博士《公司治理的法理学研究》（2006）认为，公司治理平衡系统可分为内部平衡系统与内外部之间平衡系统，内部平衡系统主要解决所有权和经营权分离下股东与董事之间委托代理问题如道德危险、逆向选择等现象，内外部之间平衡系统主要解决利益相关者之间“隧道行为”、搭便车等现象。杨勤法博士《公司治理的司法介入——以司法介入的限度和程序设计为中心》（2008）认为，公司治理的价值是实现所有权与经营权的制衡以及股东间的利益平衡，通过董事与股东的合理分权，强化董事责任，赋予公司非控制股东合理的救济渠道，从而保障公司的正常运行，公司经常出现非正常治理的状况源于公司治理本身的局限性，需要外部力量介入公司治理，外部力量可以是立法的、行政的、中介的和司法的。

我国台湾地区学者刘连煜教授《公司治理与公司社会责任》（2001）、《公司法理论与判决研究》（2002）等，认为：美国规制政策其对投资人之保护，相关制度设计更是不遗余力，例如信息之揭露公开、防止利益冲突、限制关系人交易及股东民主（集体决策）、强调投资顾问之忠实（反诈欺）义务等均是适例，同时还倡导公司社会责任。

台湾学者苏永钦教授《民法经济法论文集》（1988）、《经济法的挑战》（1994）、《跨越自治与管制》（1999）、《走入新世纪的私法自治》（2002）等，认为：把自治法作为国家政策管制的基础，而不是由民法典自己去承担管制的功能。如果设计妥当的话，自治空间的扩大并不碍于国家的管制。经验证明，西方国家的管制无论高潮、低潮，始终是经得起考验，也就在于这种模式的体制中立。其精髓还表现在，它设计了一些转介的条款，让动态多变的管制法仍然可以和常态的自治法加以调和。

董炯博士《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》（1998）、《试论行政指导在市场经济中的作用》（1994）等，认为：政府可以通过行政指导来协调企业之间的关系，为企业发展提供帮助和建议。虽然“没有一个全知全能的管理者能够及时掌握分散发生的有关千百万种资源相对稀缺的知识”，但是政府无疑应当是市场中信息最多最快的市场主体，由于政府本身具有的人力、财力等方面的优势，使它能够比较全面地了解产品结构、消费结构以及社会分工的变化，通过所掌握的信息，政府一方面可以向企业等市场主体提供信息服务，另一方面也可以对企业的生产、经营、销售提出导向性建议；对于企业与企业之间产生的纠纷，行政机关可以起到协调的作用，这些针对特定的人与特定的事所做出的行政指导就是上文所述的特定的行政指导。行政机关对企业提供的信息和建议不是干预企业的经营自主权，而是使企业在市场中把握机遇，更富有竞争力；协调企业之间的关系也不是如行政命令一样令企业服从，而是从第三方的角度，帮助企业解决产生的纠纷，减少企业的讼累，避免企业在纠纷中消耗实力。

杨建顺教授《行政法视野中的社会管理创新》（2011）、《行政立法过程的民主参与和利益表达》（2004）、《行政、民事争议交叉案件审理机制的困境与对策》（2009）、《论政府职能转变的目标及其制度支撑》（2006）、《公共选择理论与司法权的界限》（2003），认为：社会管理创新是社会管理完善和发展的“主发动机”。“行政法的精髓在于裁量”，而行政法的终极目的和价值在于凭借法规范确立秩序并达至公共福祉。因此，行政法视野中的管理创新亦须遵循既有的秩序约束。社会管理创新是一个复杂的、综合的系统，要确保其始终发挥应有的重要作用，就必须立足于过程论，建构相应的系统机制予以支撑，用法规范和制度来引导、促进、保障社会管理及创新，以参与型乃至自治型社会管理的理念为指导，解决好权、责、利的统一问题，以形成解决问题和创新发展的长效机制。

经济学家的研究论述了中国企业改革的内在经济逻辑。张宇燕研究员《个人理性与制度悖论——对国家兴衰的尝试性探索》（1992）、《国家放松管制的博弈》（1995）、《国有企业的性质》（与何帆合著）（1996）、《经济发展与制度选择》（1992）、《国际经济政治学》（与李增刚合著）（2008）、《新兴经济体的界定及其在世界经济格局中的地位》（与田丰合著）（2010）等，认为：国有企业改革的主要成就来自企业内部边界的调整，在边界刚性的限制下，国有企业实际上可以通过内部市场化趋势调整企业内部边界，这会带来一定程度的效率提高，最优的国有企业改革方案应该是能够以最小的成本调整企业不适宜的边界，国家靠行政干预调整企业边界的成本很高，且结果未必能达到最优均衡，国有企业改革应主要依靠企业自身调整边界。

周小川、王林、肖梦、银温泉《企业改革：模式选择与配套设计》（1994）等，认为：国企改革的关键在于对国企进行公司制改组，而公司制改组的核心是建立合理的公司治理结构，合理的公司治理结构就是要界定好所有者、董事会和总经理的关系。

杨瑞龙教授《论国有经济中的多级委托代理关系》（1997）、《企业的利益相关者理论及其应用》（与周业安合著）（2000）、《国有企业治理结构创新的经济学分析》（主编）（2001）、《企业理论：现代观点》（2005）等，认为：权力与可信承诺是国家理论的核心问题。引入权力因素导致科斯定理不再成立：在交易成本为零时，权力的不可转让性消除了趋向最优谈判的压力；而有限承诺加大了谈判结果偏离帕累托最优效率的程度。因此，为了有助于理解经济增长和制度变迁的国家理论，需要分析那些拥有权力的个体的行为。

张维迎教授《企业的企业家：契约理论》（1995）、《产权、激励与公司治理》（2005）等，认为：中国国有企业改革在解决激励机制方面是相对成功的，而在解决经营者选择机制方面是不成功的，“国有股份公司制度”不能解决经营者选择机制问题，解决问题的出路在于将国家从“股东”（equity-holder）变为“债权人”（debt-holder），同时开放直接融资市场，让私人投资者从债权人变为股东。

王俊豪教授《中国基础设施产业政府管制体制改革的若干思考》（1997）、《西方国家的政府管制俘虏理论及其评价》（1998）、《论自然垄断产业的有效竞争》（1998），《政府管制经济学导论——基本理论及其在政府管制实践中的应用》（2001）、《中国垄断性产业的结构重组、分类管制与协调政策》（2005）等，对政府规制（政府管制）进行了概念与特征界定：政府管制的主体是政府行政机关，这些行政机关通过立法或其他形式被授予管制权，通常被称为管制者。政府管制的客体是各种经济主体（主要是企业），通常被称为被管制者。政府管制的主要依据和手段是各种规则（制度），明确规定限制被管制者的什么决策，如何限制以及被管制者违反规则将受到的各种制裁。

三 一点感想

关于公司法和公司治理的大量研究目前集中于对英美、欧陆和日本等发达国家或地区公司制度的借鉴和比较，部分研究虽然关注了中国的政治与公司法的关系结构，但却多少充斥了一些意识形态的争执。很多对公司治理的研究，也往往局限于从股东所有权结构探讨公司法与政治结构的关联，较少从制度环境的宏观层面考察二者之间的互动关系。政府规制影响公司治理是一个具有辩论性的课题，尽管国内外学者具体观点和倾向各异，但基本的学术共识是一致的。长期以来国内法学界的法律部门划分思想，在一定程度上影响了公司法研究的客观性和科学性，使得国内民商法学、行政法学与经济法学关于公司治理与政府规制的研究成果缺乏有效整合和足够反思。经济学界与法学界亦缺乏足够的沟通和学术资源整合，经济学界过度追求理论的精细化，对公司治理或政府规制的法律意义缺乏认识，而法学界过度追求精细和完备的立法活动，对公司治理或政府规制的本质欠缺掌握。经济学与法学是内容与形式的关系，经济学更多反映经济基础的内容，而法学更多反映上层建筑的需要。经济学只能为公共政策提供依据，而法学却要负责最终的决策和责任担当。

第三节 本书的研究思路与研究方法

一 研究思路

放眼中国近代历史，中国的公司和公司法是在政府推进下产生和发展起来的，中国国有企业至今仍在国民经济生活中扮演着重要角色。在中国，公司法文本的运行更是需要政府的规制政策辅助才能得以实现，如发改委、国资委、工信部、商务部、证监会、中国人民银行、银监会等政府机构的监管实践中一系列有实际效力的经济法律政策（effective economic law and policy），广泛存在于公司的设立、经营、治理、并购、发行股票和债券、破产等各个环节。公司法文本也不限于狭义的公司法条文，还包括广义的如民法通则、信托法、证券法和破产法等立法文件中涉及公司的法律条文。本书的研究思路围绕政府规制影响公司治理的必要、限度、途径，以及现代公司法进化的可能脉络展开，具体各章的内容如下。

理论篇讨论公司和公司治理的基础理论，包括第一章至第三章。

第一章 按照本书的研究体系，对公司治理的理论渊源进行了详尽的梳理，并对其法律意义进行解读，同时简要地做了相应的评论。

第二章 探讨公司与公司法产生的历史，着重论述从传统走向现代的公司和公司法、公司合同（corporate contract）的私法性质及其限度，以及全球竞争背景下的政府规制与公司。

第三章 探讨股东中心主义及其校正、管理层（代表控制）与代理成本问题，特拉华现象与公司内部事务主义，政府规制政策影响公司内部事务的可行性分析。

范畴篇讨论政府规制公司治理的法律框架，包括第四章至第六章。

第四章 探讨公司治理的核心问题——股东权利及其制度环境，剖析了公司内部的结构性治理与外部的功能性治理，并探讨了实现良好公司治理的两个层面，其一是通过立法文件和公司章程设置公司治理的基础规则，其二是通过多边共同协议和规制政策补充公司治理的基础规则。

第五章 探讨政府规制影响公司治理的法律意义和基本原则，政府规制的法律意义以及“经济政策法”理论，政治民主对公司治理的影响。

第六章 运用上述的初步结论，探讨中国政府规制与公司法的发展政策，公司治理的公共政策主要体现为“通过公正构建合作”和“促进公正分享公司利润”，并进一步探讨公司法如何促进合作与共享和公司法实现规制目标的效率。

实践篇是政府规制公司治理的具体问题探讨，包括第七章至第十章和所附三章。

第七章 探讨的政府经营事业是中国历史中极具特色的一部分，任何国家的法律都是历史的延伸和拓展，以经济法视角而言之，在我国社会主义市场经济建设进程中，政府经营事业需要从国家治理的层面探索其改革之路，首先要解决政府经营事业的合法性前提，其次政府经营事业应当具备有益于财政和产业政策的功能合理性。

第八章 论证了国有企业社会责任是国有企业得以保留的合法性基础，分析了两种典型的认识国有企业社会责任的误区，厘清了国有企业营利事业、慈善捐赠、主营业务、非主营业务和社会责任之间的联系与区别，结合我国国有企业改革实践提出了普通公司立法与特殊企业政策立法的复合调整机制，并针对竞争型国有企业与公益型国有企业分别提出了相应的规制政策思路。

第九章 讨论以刑事立法规制公司，正确判断和规制公司违法行为需要基于公司治理来判断公司行为，对于如何规范公司行为，立法和规制机关有很多选择：既可以增加公司民事责任，也增加公司刑事责任，还可以增加其他参与人的责任（如经理、会计等），或增加直接监管，或者形成综合上述各种选项的组合。

第十章 研究了亚洲内陆贸易的商业团体，在这个经济社会共生体之中，随着牧民迁徙，货物在游牧社会与农耕社会之间流动，亚洲内陆的贸易路线自然而生，亚洲内陆贸易团体的政治环境受到宗教的很大影响，历史上这一地区大部分政权都有着鲜明的政教合一特征。斡鲁托克是可以承担一定政治职能的商业组织，曾经广泛地存在于亚洲内陆贸易文明之中，是最早的重商主义实践者。

附一章 至附三章关注研究投资银行的法律规制，以投资银行主体为中心，以“主体准入、经营、退出”的投资银行“从生到死”的各个环节为主线，以市场金融系统的集体与投资银行个体的利益博弈的法律问题为核心，对投资银行法律问题及其理论进行系统的研究并投资银行规制理论进行了局部的创新。