第一节 国外高校与学生之间的法律关系理论

一、美国高校与学生之间的法律关系理论

（一）代理父母地位理论

1636年哈佛学院开办，这是美国高等教育的开端，1770年威廉·布莱克登爵士将“代理父母地位理论”引入到教育领域，直到20世纪60年代该理论一直是指导美国高等学校与学生之间法律关系的理论基础。“代理父母地位理论”的主要观点认为，高等学校处于父母代理人的地位，高等学校享有的对学生进行管教、管理的权力几乎不受任何约束，即认为高等学校是处于父母的地位来管理学生，凡是父母所能行使的管教权利，大学均可以居于代理父母的地位来行使。

“代理父母地位理论”的提出是有一定历史渊源的，它的产生和早期北美殖民地学院旨在培养牧师的特殊办学模式有很大关联。早期北美殖民地学院的办学模式主要仿效英国的牛津大学和剑桥大学。殖民地学院非常注重学生传统宗教价值观的树立以及符合基督教观念的道德品质的培养，并加强对学生品格的培养，这些甚至要重于对智力的培养。基于此，学院制定几乎涉及学生学习、生活等各个方面的严格的规章制度对学生进行管教。再加上学生平均年龄普遍较小，且在校食宿，人们普遍认为学生“不成熟”。因而，早期北美殖民地学院自然而然地以居于学生父母的地位承担父母的监护职责，相应地也取得了对学生进行管教的权力，以对学生的学习和生活实施全面管理。而且，这种权力和父母的管教权力一样，一般不受他人干涉。

在上述传统习惯的影响下，在很长一段时间里，高等学校一直居于学生“代理父母”的地位，“代理父母地位理论”因而成为指导美国高等学校和学生之间法律关系的主要理论。而法院使用代理父母理论指导解决高等学校与学生之间的纷争则始于1866年的普拉特诉威藤学院一案。在该案中，滕学院因禁止学生参加秘密社团而遭到学生的起诉，法院在判决中裁定，威滕学院有权以自己认为合适的方式制定学院纪律，正如无权干预父亲在家中的管教行为一样，法院无权对学校制定的纪律指手画脚。此后，高等学校以父母代理人的身份与学生形成法律关系的理论进一步被法院的判例强化。例如，在1934年的戈特诉伯里亚学院一案中，法院就裁决校方有制定学院规章制度的权力，并可以排除他人的干预。因为法院认为学院在学生在校的生活和学习等方面，地位等同于学生的父母代理人，有代理父母的职责和权力，其他任何人对学院的规章制度都不能进行干预。就该目的而言，法院无法理解校方为何不能制定任何命令或规则来管理或改正他们的学生，正像父母基于同一目的可以做的那样。……当他们行使裁量权时，法院无意干涉，除非这些命令或目的是违法的或违反公共政策。在这些判例中，法院肯定了高等学校对学生做出的行为，即肯定了高等学校的“自治权”，否定了学生的宪法权利，因为他们不是成年人。总之，依据“代理父母地位理论”，学校享有过多的权力，但是从保护学生免受伤害角度而言，它们却没有承担相应的法律责任。也正是因为如此，“代理父母地位理论”在一定程度上也受到了冲击。

19世纪末期，美国的高等教育越来越受到德国高校办学模式的影响，德国的高校突出强调学术和科研的重要作用，美国高校也因而逐渐注重培养学生的科研能力和自律、自治，放松了对学生的严厉管教。二战后，1944年，为了补偿战争期间参军服役的退役军人，美国国会通过了《军人权利法案》，依据该法案，符合条件的退役军人可以获得进入高等学校学习的机会。这样，大批退役军人涌入高校接受教育和训练，成为高等学校的学生，而这部分学生大部分和上文所述情形不同，他们已经成年并且结婚生子，因此，学校的规章制度对于他们来说更多的是限制，这难免会引起他们的不满，这样一来，高等学校和学生的关系越来越恶化。再加上20世纪60年代初民权运动的影响，美国高等学校的学生开始为伸张自己的权利进行权利扩张运动，他们通过游行示威等多种形式的抗议活动和司法诉讼反对学校的规章制度，高等学校和学生之间的纷争不断，司法部门也开始介入，学校与学生之间的关系开始受到法律的规范和调整，代理父母地位也受到极大的冲击。其中具有划时代意义的是1961年狄克逊诉阿拉巴马州教育委员会一案。1961年，几名黑人学生参加要求废除快餐店和其他公共场所中的种族歧视的民权示威，而他们所在的阿拉巴马州学院因此在没有进行听证的情况下就做出了开除这几名黑人学生的决定，并由该院院长通过信函的方式将此开除决定通知学生。这样，学生认为学校剥夺了宪法第14条修正案赋予公民包括他们的合法程序权，法院也因此裁决公立学校因学生的不正当行为而开除学生的时候应当为该学生举行会，并且及时地将听证会的相关安排通知学生。该案表明，高等学校对学生进行管理和教育的权力并不是不受任何限制，而是应当符合宪法的规定，学生的基本权利如人权等并不因其进入学校而被剥夺。

如果说1961年狄克逊诉阿拉巴马州教育委员会一案敲响了代理父母地位理论的丧钟，那么另一个典型案例则给“代理父母地位理论”带来致命的打击。1965年，美国开始入侵越南，国内的反战学潮异常强烈。12月16日早晨，美国一所公立高校的学生约翰和玛丽在手臂上佩戴着黑纱来到学校，校方立即依据在前两天出台的一则校规（如果有学生敢在手臂上佩戴袖标就要被勒令停学，直到他取下袖标为止）勒令他们停学。约翰和玛丽实际上都明确知道这项校规的存在，但他们还是要“顶风作案”，因为他们要按自己的意志表达反对越战的态度。该校的学生在家长的帮助下，最后将学校告上了法院，要求法庭废止学校的规定。理由是这个规定违反了美国宪法修正案中关于保护“言论自由”的规定。经过一番周折，美国联邦最高法院进行了审判，法官经过审判认定，学生无论在校内还是校外都是一个“拥有完全权利的人”，学校不能因为“推测学生的行为有可能危害学校的秩序”而制定规则限制他们的权利，只有当学生的行为真正对学校秩序造成实质性影响时，才能对其做出处罚。在此案件中，法院拒绝认可“高校享有被特许的一种特权，其专有决断在任何状况下都是明智的”这一观念。法院同样含蓄的表达了其对“代理父母地位说”这一理论的排斥和否定。这个判决及1961年的狄克逊诉阿拉巴马州学校董事会案件对美国高校享有的代理父母职权带来了致命冲击，而且也对高校管理学生的行为产生了极大影响，促使学校在制定规则的时候，都应该仔细考虑学生的基本宪法权利。从此，“代理父母地位理论”消亡，不再是人们的合法辩护理由，高等学校不再享有对学生的绝对控制权。当然，“代理父母地位理论”的消亡也具有一定的合理性，是历史的必然，具有一定的积极意义。不仅有利于平衡高校和学生之间的权力义务关系，更有利于高校的民主法制建设。此后，美国高校与学生之间的法律关系由“代理父母地位理论”演变到宪法论、契约论，本文不再赘述。

（二）宪法论

国外大学的法律地位取决于其是公立的还是私立的，比如法国将公立高校视为国立公益机构，属于公务法人的范畴，是行政主体，学生可以对学校提出行政诉讼，私立高校则不属于公务法人，不是行政主体，学生的权利来自于契约。而在美国，学生的主要权利不是由契约规定的，而是宪法赋予的。因为在美国，州立高等学校是公办高校，是政府的机构，代表政府向社会提供教育，学生与学校的关系适用于宪法给予公民的保证其合法权益不受侵害的特定权利关系。在这种关系中学生被视为美国公民，其合法权益（如平等的受教育机会）受到宪法的保障，不管是政府，还是高等学校或其他机构都不能侵害学生的合法权益。而且一旦学生的合法权益受到政府和其他机构侵害，或者高等学校对学生做出的处分决定不符合法定程序，学生可以通过司法途径寻求救济，直至上诉到最高法院。宪法论用于教育领域必须具备以下特征：①大学处理学生时必须保证联邦和州政府宪法要求保证公民的权利；②剥夺学生任何权利必须经过一定的程序；③一旦学生的权利受到侵犯或剥夺，或者未对其适用正当程序，学生则可诉诸法律。很明显，宪法论在高校与学生之间的权利义务关系的同时，也强调了对高校管理行为的约束和规范。

（三）契约论

契约论来源于“社会契约论”，从上文的论述可以看出，宪法论只适用于公办学校和学生之间的关系，也就是说宪法只是保护公立高校的学生的合法权益，至于私立高校的学生的权利不予保护，所以私立高等学校和学生之间就只能通过达成合意，成立契约的方式明确双方的权利与义务，进而处理他们之间的关系，因此，契约成为私立高校处理学生事务的主要依据。当然，依据该理论，高校作为一种特殊的组织，在处理其与学生之间的关系时，因肩负着高等教育的职责仍然享有宪法赋予其制定校规、管理学生的特别权力。但是，高校的这些特权也不能侵犯学生的基本权利。

二、德国高校与学生之间的法律关系理论

（一）特别权力关系理论

特别权力关系理论可以追溯到19世纪正处于君主立宪时代的德国，而且和德国的公法学——宪政国家法、行政法理论密不可分。按大陆法系传统的公法学说，公法上的权力关系（国家与公民的关系）分为一般权力关系（普通权力关系）和特别权力关系。前者是指国家基于主权的作用，对其管辖权所及的公民行使权力，例如行使警察权、征税权等；后者是指国家或公共团体等行政主体，基于特别的法律原因，在一定范围内，对相对人有概括的命令强制的权力，而相对人却负有服从义务，例如国家对公务员、国立大学对学生等。由于在二战前的德国普遍认为国家是一切的代表，由国家任命的官员就必须服从于国家，对国家效忠，特别强调官吏的伦理性，因此，特别权力关系理论最初用于描述公务员担任公职对国家忠实服从关系，因为是指在特定行政领域内国家或公共团体等行政主体对与其有较强依附性的相对人有概括命令强制的权力，而相对人却有服从义务的特殊关系。可以说，在这种特别权力关系中，行政主体对相对人行使的特别的“概括命令强制的权力”不受“法治原则”的规范，不适用法律保留原则，当然也排除司法的审查。而相对人对行政主体的服从性、依附性更强，相对人权利因而要受到更多的限制，相对人主张权利的余地也相当小。后来，特别权力关系理论由德国行政法之父奥托·梅耶进行了进一步的丰富和完善，并构建了相应的理论体系。18世纪的德国大学教授往往被委任为国家文职官员，这样国家才能掌握大学的管理权。而在洪堡改革之后，德国行政法开始使用公营造物这一概念，还将公营造物从政机关中独立出来，并且在相应条件下能够获得独立的法律人格。依据奥托·梅耶的观点公营造物主要是指学校、信用合作社、医院、邮局、铁路、军队、天文台、监狱、看守所、图书馆等。这样在奥托·梅耶看来，特别权力关系可以分为三类：公法上的勤务关系，如公务员及军人与国家之间的关系；公营造物的利用关系，例如学校与学生之间的关系、监狱与在押犯人之间的关系、公立医院与患者之间的关系；公法上的特别监督关系，如国家对自治团体、特许事业等的特别监督形成的关系。很显然，依据奥托·梅耶的观点，公立高校和学生之间的关系属于上述分类中的第二类，即特别权力关系中的公营造物利用关系。也就是说学校作为一种特定机构对其学生实施特别的管理，学生对学校这一特定机构承担特别义务，二者之间形成权力服从关系。因为，在德国，法律理论普遍认为公办高校属于公务法人，其与学生之间的关系以及其组织机构之间的法律关系都属于公法性质，都应当受公法的调整，因而，公办高校与学生之间的关系被视为特别权力关系的一种也是十分合理的。

德国的公立高校作为公营造物，是由国家、地方自治团体等依照行政法所设立的。然而由于德国的早期高等教育是州政府的事务，所以公立高校的设立主体一般是地域法人，并非国家，因此联邦政府在20世纪90年代以前基本不对高等教育进行控制，而是在20世纪90年代的改革之后，才开始介入高等教育事务，这样一来就使中央政府与各州之间的协作与协调强化了。当然，与此同时，联邦政府的介入并不意味着公立高校失去了自主权，相反政府也在不断地使公立高校自主权限得到加强，即更多的采取签订协作目标的管理方式，而不是行政命令的管理方式。

公办高校和学生之间的这种特别权力关系中的公营造物利用关系可以是由于法律的强制规定形成的，也可以是因个人自愿产生的，比如义务教育阶段就属于前者，而高等教育阶段则不属于义务教务，都是基于学生的自愿，所以公办高等学校与学生之间是因为学生个人自愿形成的特别权力关系中的公营造物利用关系。既然是个人自愿形成的，奥托·迈耶根据罗马法学家乌尔比安（Ulpina）“自愿者不能构成非法”的格言，认为既然是自愿，因此就不能主张权利受损而提出法律救济要求。基于此，高等学校和学生之间的关系也存在一些缺陷：高等学校对学生享有概括的命名权，即侵害保留。也就是说学校为了达到自己的教育目标，行使强有力的公权力，可以在没有法律规定的情形下为学生制定各种严格的规章制度，学生只有履行的义务，而学校则可能限制了学生的基本权利，甚至对学生做出非常不利的惩戒，而且也不必承担任何责任，这对于学生来说是十分不公平的。最为严重的是，剥夺了学生通过诉讼进行救济的权利，即学生对于学校所做出的惩戒，学生只能默默的忍受，不能通过提起诉讼的方式进行救济，很明显这样违背了“有权利必有救济”的现代法治理念，对于学生来说也是不公平的。由此可见，虽然特别权力关系重视高校的自主权，尤其是办校自主权和学术自由，但是却导致学生和高校之间的关系严重失衡。为此，特别权力关系理论遭到了人们的批判，许多学者也对此做出了修正，特别是如果限制基本权利的，应该有法律依据，并且能够提起行政诉讼。

（二）基础关系与管理关系理论

既然特别权力关系理论存在不合理之处，就需要进行完善，为此，德国行政法学家乌勒将学生与公办高校之间存在的传统特别权力关系划分为“基础关系”和“管理关系”。因为在传统的特别权力关系中，不仅仅只存在与基本权利相关涉及当事人法律地位变化的关系，还存在一些大量的与维护机关的正常运行相关的日常性决定。前者如公办高校对学生做出的退学、开除学籍的决定，这些与学生的法律地位关系密切相关，是与基础关系相关的行政行为。后者如高校制定了作息时间、课堂纪律的规章制度，这些与学生的法律地位关系不大，属于管理关系中的命令，而不属于行政行为，不能提起诉讼。基础关系和管理关系的区分使得学生对于自己的法律地位有关的基础关系事项，可以获得司法救济的机会，有利于保障他们的基本人权，也被一些国家的学者和司法实践所接收，但是在实践中，基础关系和管理关系的区分仍然缺乏统一标准，可操作性不强。

（三）重要性理论

特别权力关系的理论因其缺陷而遭致批评，许多学者认为学生也属于权利主体，宪法赋予他们的基本权利也应该受到保障。1972年德国联邦宪法法院通过一个“刑罚执行案”的司法判例对传统的特别权力关系进行了决定性的突破，提出了“重要性理论”。“按宪法法院判决大意，‘重要性’是由所规范事物的内容、范围、比例等等是否对整体（人民或各该权力关系）具有重要性的意义来决定的。”而其中最为关键的因素便是基本人权的保障。依据该理论，不管是“基础关系”，还是“管理关系”，只要特别权力关系涉及基本权利的重要事项，就应当由法律规定，也就是说传统特别权力关系不能作为侵犯人权的依据，如果“管理关系”中存在涉及基本人权的“重要事项”，也应当有法律依据。可见，“重要性”理论大大限制了特别权力关系的适用范围，弥补了基础关系和管理关系的不足，也是对特别权力关系的进一步修正。具体到高等教育领域，高校为了实现自己的教育目标，在没有法律授权的情况下，可以依据自己的内部规定行使一定的管理权，但是凡是涉及到学生的基本权利保障有关的重要事项，必须由法律进行规定，如果高校对学生做出了不利的决定学生可以通过司法途径寻求法律救济。当然，如果只是涉及到学生的日常管理这些非重要的事项，那么就属于高校的自主权。至于重要与否的如何判断，还需要结合具体的案情。由此可见，重要性理论对研究我国高校与学生之间的法律关系有重要的借鉴意义。

三、日本的高校与学生之间的法律关系理论

日本的高校与学生之间的法律关系理论深受德国“特别权力关系理论”的影响，但是，也对该理论进行了修正，使其有了崭新的面貌。

（一）在学契约理论

20世纪四五十年代，在日本关于高校与学生之间的法律关系比较流行的观点是：公立高校和学生之间是特别权力关系，而私立高校和学生之间则是契约关系。20世纪70年代，著名学者室井力教授对传统特别权力关系理论提出了批判，并在此基础上率先提出“在学契约说”，不管高校的性质是公立的还是私立的，它们和学生之间的关系都是“在学契约关系”。室井力教授还认为，在现代公教育法制下，教育应完全摆脱“权力作用”，学生之在学关系应当脱离行政法而成立民法上的契约关系。即高校和学生之间基于平等自愿、诚实信用的原则达成了合意，既然是民法上的契约关系，高校与学生之间的地位就是平等的，依据在学契约关系理论，高校在学生入学之前就拟定好规章制度——契约条款，学生一旦表示同意支付学费入校学习，即表示学生愿意接受契约条款的约束，高校表示如果学生遵守学校纪律，表现良好就提供教育服务并授予学位，这样高校和学生双方意思表表示一致，契约成立，高校也要受到契约的约束。由此可见，学校对学生进行管教是基于学生对在学契约条款之合意，如果学生违反学校的规章制度，学校就可以依据学校的规章制度对学生进行命令或者惩罚，即契约关系是学校各项行为的依据。当然，在学契约条款既不能违反宪法和法律的规定，也不能违反诸如诚实信用、平等等基本原则。

在学契约理论在提高学生的法律地位、保障学生的基本人权等方面起到了积极作用，有效地防止了公权力对高校自主权的过多干涉，对于学术自由也起到了推动作用，然而，在实际上，学校和学生之间的法律地位并不完全平等，学校的很多行为，比如学位授予、勒令退学、开除学籍等行为很明显带有行政色彩，不符合民法上的契约关系。因此，该学说并不能科学的解释高校和学生之间的法律关系，也因而没有得到学界的普遍认同。

随后，学者们对这一理论了进行修正，形成了学校和学生之间的法律关系“行政契约”理论。这种观点实际上认为教育法是行政法的一部分，因而将已依教育法产生的契约关系定性为行政法上的契约关系。依据该理论，教育活动并不是一般的交易买卖，推行教育是国家的基本义务，但是学校的教育活动应当具备一定的自主权，即应当排除国家公权力的过分干涉，所以学校和学生之间的关系的本质是国家和学生依合意而成立的行政契约关系。在这种关系中，学校与学生的地位相对平等，学校和学生之间的权利义务关系对等，学校依法借助国家行政权力实施教育行为，而宪法保障学生接受学校教育的权利，学校无法完全支配学生的行为，当然，学校仍然享有一定的自主权。

总之，在学契约理论较之特别权力关系有一定的进步意义，有利于高校法律地位的提升和保障大学自治，但是在学契约理论还是没能清晰地认识到高校的公权力性质，因而也不能准确解释高校与学生之间的法律关系。

（二）部分社会说

1977年3月15日日本最高法院在“富山大学学分不认定案”的判决中提出“承认有部分性秩序为特别关系”，认为高等学校不管公立的还是私立的，都是部分社会关系，拥有自律性、概括性的权力以便实现其教育目的，因此高等学校与一般的市民社会不同，是特殊的“部分社会”，在其中所产生的法律纷争，当然不应该成为司法审查的对象。此即“部分社会说”，一方面，认为“国立大学的关系是具有自律性法规范的特殊的部分社会”，但另一方面，又“承认人权的制约应限于该关系的目的所必要的限度内，且此种关系涉及到市民法秩序时（例如，学生的退学处分），就要接受法院的司法审查。”因此，“在日本虽仍维持特别权力关系之理论，但如公立学校学生，受到开除学籍处分时，得准其提起诉讼”。

实际上，我们也可以看出，这种学说与特别权力关系并无实质上的差别，只是当时特别权力关系理论已经广受批判，法院的做法主要是为了避免直接适用。

通过上文的分析可知，国外关于公办高校与学生之间法律关系的理论越来越重视对学生的合法权益保护，对我国明确高等学校和学生之间的法律关系有重要的参考价值，这对于我们妥善解决校园安全事故，建设和谐校园有着重要的推动作用。