第一章 刑法概说

人类理性在其知识的某个门类里有一种特殊的命运，就是：它为一些它无法摆脱的问题所困扰；因为这些问题是由理性自身的本性向自己提出来的，但它又不能回答它们；因为这些问题超越了人类理性的一切能力。

——〔德〕康德

没有自身历史的东西才能被定义。

——〔德〕尼采

第一节 刑法的概念和功能

一 刑法的概念

古罗马思想家西塞罗（前106～前43年）认为：“对于任何问题的每一系统阐发都应当从下定义开始，这样每个人才能了解讨论的究竟是什么。”古训有益。那么在对刑法展开系统的研讨伊始，也应先对刑法作出定义。

定义刑法，必然应先定义法。

什么是法？这是一个看似简单，却又颇难回答的问题。法的历史已经相当久远，但是“法学者们仍然在为法下定义”（康德）。

每个人心中都有他的法。

尽管如此，今天的法学界已普遍认同：简单地讲，法是公权力透过特定程序制定并以强制力保障实施的、具有普遍约束力的社会行为规范。

当代各国的法律体系是由众多的部门法组成的，刑法便是这众多的部门法之一。

法理学认为，部门法的区分基本上以其所规范的社会关系的内容为标准。例如，以公民的基本权利和义务，以及国家在政治、经济、社会、文化等方面的基本制度为规范内容的法律被称为宪法（学理上多将宪法视为地位高于部门法的基本法）；以私人事务领域平等主体之间的人身关系和财产关系为规范内容的法律被称为民法；以公共机关之间、公共机关与其他组织或个人之间公共事务管理为规范内容的法律被称为行政法。

那么刑法规范的内容是什么呢？换句话说，应如何根据规范内容界定刑法这一部门法的概念呢？回答这一问题就如同回答什么是法一样，同样不容易。然而，时下人们已经习惯将刑法简单地定义为“规定犯罪和刑罚的法律规范的总称”。

毫无疑问，这个简单的定义的确反映了刑法规范的核心内容，但是它并未囊括刑法规范的所有问题。无论从刑法史的角度看，还是从比较法的角度看，刑法作为部门法，其规范的内容并非总是完全相同的，亦非一成不变的。各国刑法的发展表明，除了将犯罪和刑罚作为基本内容加以规定外，刑法中还规定了与犯罪并存的其他不法行为，以及刑罚以外的其他刑事处置方法。例如，一些大陆法系国家和地区（包括澳门）的刑法典就独立规定了与犯罪平行的另一种不法行为——轻微违反；同时也规定了与刑罚相对应的刑事处置方法——保安处分，以及诸如没收、民事赔偿等非刑罚措施。这样一来，“刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称”的表述便略显不足了，或者说这种表述只是一种对刑法概念的狭义界定。

因此，从学术角度讲，对于刑法仍存在定义与被定义的问题。在此，本书尝试将刑法作如下表述，以求给刑法一个更完美的定义：

 

刑法是规定刑事不法行为以及相关法律后果的法律规范的总称。

 

应该说这个定义既适用于采用单一刑事不法行为（犯罪）和法律后果（刑罚）的国家和地区的刑法，也适用于以多元的刑事不法行为（犯罪和轻微违反）和法律后果（刑罚、保安处分和其他非刑罚措施）为规范内容的国家和地区的刑法。从大陆法系各国刑法的发展看，刑事不法行为及其法律后果的多元化业已成为刑事立法的整体态势。因此，上述定义似乎更能反映和回应这一态势。

在对刑法的概念进行解读时，还需注意的是，根据大陆法系通行的刑法理论和刑事立法，对于犯罪的刑事处置方法（刑事法律后果）主要包括刑罚和保安处分两种。适用刑罚的前提是基于罪过而实施的犯罪，适用保安处分的前提主要是人身危险性。然而，通行的刑法理论又认为，犯罪的成立必须同时具备构成要件的该当性、不法性和有责性（即罪过）三个基本的要件。据此，认为刑罚是犯罪的刑事法律后果当然不成问题。有疑问的是，能否认为保安处分亦是犯罪的刑事法律后果？从大陆法系国家的刑法规定看，保安处分适用的对象整体上是不可归责之人。所谓不可归责之人，指的是虽然实施了该当于构成要件的不法行为，但因无责任能力而欠缺有责性之人（例如精神失常之人）。就前述犯罪成立的三个要件而言，此属“三缺一”之情况。因此，严格来讲，不可归责之人实施的该当于构成要件的不法行为不能视为犯罪。依此理解，保安处分则不应被视为犯罪的刑事法律后果，而是该当于构成要件的不法行为的法律后果，或是被称为“准罪”行为的法律后果。此结论如果成立的话，保安处分在刑法体系中便应作为独立的法律后果加以设置和考察，而非像目前有些理论那样将其列为犯罪的法律后果并纳入刑罚论中予以研讨。

基于以上见解，本书认为，应从上述更广的意义上理解和把握刑法的概念，如此，整个刑法学体系才能建立在能够自圆其说而不自相矛盾的基础上。

二 刑法的功能

刑法的功能，指的是刑法作为法律规范所具有的社会效用。应当指出，刑法作为法律规范，具有一般法律规范共同的社会效用，但是这种社会效用透过刑法实现时又有着其自身的特点。学术界一般认为，刑法具有以下功能。

（一）行为规制功能

行为规制功能，是指刑法具有的约束人们行为、为人们提供行为准则的社会效用。

刑法通过对刑事不法行为及其法律后果的规定，整体上体现的是立法者对刑事不法行为的否定评价，从而为社会成员提供行为准则，使社会成员知悉刑法禁止什么和要求什么，以及违反刑法应当承担怎样的法律责任，从而作出正确的行为选择。

此外，或许更为人们所关注的是，刑法也是司法机关定罪量刑的法律依据，它对公权力的行使具有制约作用。

（二）法益保护功能

通行的观点认为，刑法的目的和任务在于保护法益。所谓法益，是指受法律保护的个人和社会生活的重要价值或利益。法理学认为，法律是保护个人和社会价值或利益的规范体系。因此，法益保护是全体法律的共同功能。刑法理论之所以强调刑法的法益保护功能，主要是因为刑法保护的法益是个人和社会生活的重大价值或利益，且有必要借助刑事制裁这种特殊的方法来保护。刑法理论普遍认为，法益保护功能是刑法最为基本的核心功能。

（三）自由保障功能

刑法的自由保障功能，又称为刑法的人权保障机能，是指刑法对公权力行使刑罚权加以限制，借以保障个人自由的社会效用。强调刑法的自由保障功能是近现代人权与法治思想发展和普及的结果，它体现了以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家的法治观念。对此，德国刑法学家李斯特（1851～1919）曾指出：“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律制度，也不是在保护集体，而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证，对他们的惩罚只是当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。我早就指出过，刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在，我可以说，刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。”李斯特的学生、德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫将李斯特的这一思想发扬光大，他更加深刻地指出：“自从有刑法以来，自从国家代替受害人实施报复以来，国家就承担着双重使命：国家的任何行动不仅要保护共同体更好地对抗犯罪，而且还要保护犯罪人不受受害人的报复。所以直到今天，刑法不仅用来对抗犯罪人，而且用来照顾犯罪人。它的目的不仅是要设立国家在刑罚上的权力，而且要限制国家在刑法上的权力，它不仅是可罚性的渊源，而且是可罚性的限度，因此表现出悖论性：它不仅要保护国家免遭罪犯侵害，而且要保护 ‘罪犯’免遭国家侵害；它不仅要保护公民免遭犯罪人侵害，而且要保护公民免遭检察官侵害，成为公民反对法官专断和法官错误的大宪章（Magna Carta）。”

刑法的自由保障功能决定了刑法应当以保护公民的权利和自由为出发点，并使公权力（刑罚权）的范围和行使受到有效的控制。为此，必须摒弃“建立在个人服从（通过刑法规范命令而优先的）国家强制力的从属关系原则基础上”的国家主义刑法观，代之以以自由保障为核心的人本主义的刑法观。

（四）预防犯罪功能

古语云：“刑期于无刑”（《书·大禹谟》）。其意为：适用刑罚的最终目的是使人遵守法律，而不犯罪。这就是说，刑法具有预防犯罪的社会效用。预防犯罪是当代刑法的首要旨趣，也是适用刑罚的最终目的。因此，当代各国均倡导和重视刑法预防犯罪的功能。在刑罚问题上，各国刑法均采用目的刑主义（预防主义）便突出体现了这一点。

在目的刑主义看来，刑法预防犯罪的功能分为两个方面：一为一般预防，另一为特殊预防。前者指透过刑事立法和刑事司法对于社会成员产生的预防犯罪的功能。后者指透过刑事司法，对犯罪行为人本人产生的预防犯罪的功能，即主要是透过对犯罪行为人定罪判刑，使其以对社会负责任的态度生活，从而不再实施犯罪。

（五）惩罚犯罪功能

刑法具有惩罚犯罪的功能，这是不言而喻的。尽管现代刑法理论盛行目的刑主义，但是，惩罚是以剥夺自由为主要内容的刑罚所固有的属性乃不争之事实。当然，现代意义上对犯罪的惩罚已不再是“为了惩罚而惩罚”的纯粹报复或报应，而是带有目的的惩罚，即在惩罚犯罪的过程中实现预防犯罪。

（六）社会矛盾调和功能

在相当长的历史进程中，刑法是作为镇压和威慑被统治阶级的工具而存在的，其被视为公权力最为有力的法律管治手段。故此，刑法常常是以“敌人刑法”（雅科布斯）的姿态出现在社会大众面前。作为法律惩罚，刑罚最为明显的功能在于它强化了污名。然而，随着社会不断进步，人们的刑法观逐渐发生了变化。这种变化也促使刑法的功能从以往注重报应制裁向注重预防和矫正转变，其结果是刑法调和社会矛盾的功能日趋明显。

强调刑法的社会矛盾调和功能，有利于减少过往刑法因注重惩罚而造成的个人与个人、个人与公权力乃至社会的对立，使刑法不再是“戾法”，从而更好地促进社会和谐。拉德布鲁赫曾预言：刑罚终将褪去它由来已久的报复和恐吓的面具，成为一种真正的保安和照顾措施。

 

思考题：

1．刑法应当如何被定义？

2．如何理解刑法预防犯罪和惩罚犯罪的功能？

第二节 刑法的特征和属性

一 刑法的特征

刑法的特征是由其自身规范的内容及其在整个法律体系中的地位所决定的。相对其他部门法而言，刑法主要具有以下特征。

（一）刑法保护的法益涉及的领域最为广泛

如前所述，法律是保护个人和社会生活价值或利益的规范体系。在此意义上，任何法律都具有保护法益的功能。然而，不同的法律所保护的法益的内容和范围不尽相同。大多数部门法所保护的法益仅限于某一种特定的法律关系领域，即受该部门法规范内容的限制。例如，民法保护的主要是在民事法律关系中存在的私人价值或利益；行政法保护的主要是行政法律关系中存在的涉及公共事务管理的价值或利益。刑法则不同，它所保护的法益并不限于某一特定的法律关系领域。这是由刑法规范的主要对象——犯罪所决定的。犯罪是侵犯法益的最为严重的不法行为，犯罪所侵犯的法益范围广泛、种类众多，既可能对国家、社会的法益造成侵害，也可能对个人的法益造成侵害。而被犯罪所侵害的法益既可能同时受其他部门法保护，也可能不受其他部门法保护。前一种情况，如刑法所保护的人身法益、财产法益同样为民法所保护，刑法所保护的公共安全和公务员的廉洁性等法益亦为行政法所保护。后一种情况，如国际法中的某些重要法益——和平与人道等，也是刑法保护的法益，但通常并不存在保护相关法益的国内部门法。由此可见，刑法保护的法益的广泛性是任何其他部门法所不及的。

（二）刑法是必要法和补充法

所谓必要法，是指刑法是保护法益所必需时才应制定和适用的法律。换言之，当其他部门法律足以保护相关法益时，便没有必要制定和适用刑法。例如，对于不履行合同的行为，民法中已规定了相应的民事法律后果。考虑到不履行合同的行为的性质和危害程度，并不存在借助刑事法律处罚相关行为之必要性。因此，刑法无需将不履行合同的行为规定为犯罪并予以处罚。“被称为正义的刑罚应该是必要的刑罚。”（贝卡里亚）

所谓补充法，是指刑法对于其他法律在法益保护方面仅具有补足功能。正如法国思想家卢梭（1712～1778）所言：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。”因此，刑法是“保护社会和个人利益的最后屏障”，或被称为“最后的法律制裁手段”。

（三）刑法是最为严厉的法律

在整个法律体系中，刑法是最为严厉的法律。刑法的这一特征主要表现在以下两个方面：

1．刑法规范的对象

刑法以刑事不法行为为其规范对象，其中犯罪是最为主要的刑事不法行为。相对于其他不法行为而言，犯罪侵犯的是社会或个人的重大价值或利益，对社会或个人的损害最大，故其被认为是最为严重的不法行为。

2．刑事法律后果

刑事法律后果指的是刑事不法行为的法律后果，主要表现在刑法规定的制裁方法上。刑法规定的制裁方法主要是刑罚。刑罚是“所有用于维护法秩序的国家权力的不同手段中，最为严厉的手段”（费尔巴哈）。刑罚的基本内容是剥夺人身自由。在其他部门法中通常不存在以剥夺人身自由为内容的制裁方法。因此，就法律后果而言，刑事法律后果比其他部门法的法律后果要严重得多。

二 刑法的属性

刑法是法律体系中的部门法之一，具有如下法律属性。

（一）刑法是公法

公法是指调整在社会公共事务管理过程中，因公共权力的行使而产生的权利和义务关系的法律。在公法调整的法律关系中，法律关系的主体一方必是公共权力。

与公法相对应的概念是私法，其是指调整在非社会公共事务管理过程中，社会成员之间权利和义务关系的法律。在私法调整的法律关系中，法律关系的主体中不一定有公共权力，法律关系的主体地位完全平等。

刑法是公共权力实行社会公共事务管理的重要法律之一，它主要规定的是公共权力与个人之间基于个人实施刑事不法行为而产生的追究刑事责任和承担刑事责任的权利和义务关系，故刑法属公法。

（二）刑法是实体法

实体法是规定法律关系中权利和义务内容的法律。与实体法相对应的法律概念是程序法。程序法是规定如何实现法律关系中的权利和履行相关义务的法律。

如上所指，刑法主要规定的是公共权力与个人之间基于个人的刑事不法行为而产生的追究刑事责任和承担刑事责任的权利和义务关系，故刑法属实体法。与刑法相对应的程序法是刑事诉讼法，即规定公共权力如何追究犯罪人刑事责任以及犯罪人如何承担刑事责任的法律。

传统的刑事立法，通常严格区分实体内容和程序内容，并将实体内容规定在刑法中，将程序内容规定在刑事诉讼法中。其典型的例子是，多数大陆法系国家以《刑法典》的形式规范与刑事不法行为有关的实体内容，以《刑事诉讼法典》的形式规范与刑事不法行为有关的程序内容。然而，这种刑事立法的模式在当代特别刑法中已日渐势微，其表现为：越来越多的特别刑法在规定实体内容的同时，还规定了程序的内容，致使实体法和程序法日趋混合。这种实体内容和程序内容混同规定的立法例一方面反映了实体法与程序法的密切关系，另一方面也是刑事一体化思想的具体体现。

（三）刑法是成文法

成文法，又称制定法或实证法，是指由立法机关通过法定程序制定并颁布施行的、表现为条文形式的法律规范的总称。相对于成文法而言的法律规范是判例法，是指以法院裁判的形式确立的具有普遍约束力的法律规则或原则。

成文法是大陆法系国家法律的主要渊源和法律传统。成文法制度下的刑法，推崇“罪刑法定”原则，只有法律才是刑法的渊源，法院的裁判不是刑法的渊源。判例法是英美法系国家法律的主要渊源和法律传统。判例法制度下的刑法，推崇“遵循先例”的原则，判例是刑法的主要渊源。

澳门属具大陆法系法律传统的地区，包括刑法在内的全部法律均采用成文法。

（四）刑法是强行法

强行法与任意法是相对应的理论概念。强行法，是指法律关系的参与者不得自由设立、变更和消灭相互之间的权利和义务内容，而必须严格依照法律规定行事的法律。任意法，是指允许法律关系的参与者依照“意思自治”的原则，自由设立、变更和消灭相互之间的权利和义务内容的法律。

一般而言，公法均属于强行法，私法则属于任意法。

刑法乃公法，其规定的主要是犯罪和刑罚问题，某一行为是否构成犯罪以及对于犯罪行为人如何处罚取决于刑法的规定，某一行为一旦构成犯罪，除法律明确规定的情形外（如刑事诉讼程序取决于告诉和自诉），公共权力原则上均应当依法追究行为人的刑事责任，不允许行为人与被害人以个人“私了”的方式解决刑事问题。在此意义上讲，刑法为强行法。

（五）刑法是司法法

司法法，指的是只能透过司法机关在诉讼程序中加以适用的法律。一般来讲，民法、行政法通常不需要司法机关在相关诉讼程序中适用。例如，私人可以根据民法自由签订买卖合同，行政机关可以根据行政法自行任免公务员等。也就是说，在通常情况下，这些民事和行政行为均无需透过诉讼程序来完成。相反，刑法的适用则不同，刑法的适用本质上是追究犯罪行为人的刑事责任，属于特定的公权行为（司法行为）且关乎个人的基本权利和自由，必须由司法机关透过刑事诉讼程序来完成。因此，刑法具有司法法的属性。

 

思考题：

1．为什么说刑法是“最后的法律制裁手段”？

2．试比较成文法和判例法。

第三节 刑法的制定和渊源

一 刑法的制定

（一）制定刑法的机关

刑事不法行为及其法律后果必须由法律作出规定，只有法律才是刑法的渊源。这已成为近现代刑法的一项基本原则——罪刑法定原则。

根据现代政治分权理论，包括刑法在内的一切法律必须由立法机关制定，只有立法机关才享有立法权。在立法问题上，澳门同样遵循这一宪制规则。

澳门特区成立以前的澳葡政府管治时期，在很长的一段时期内澳门本地并没有独立的立法权。澳门适用的法律均为葡萄牙立法机关制定的法律。澳门真正享有立法权始于20世纪70年代。1974年4月，葡萄牙国内爆发了反法西斯革命，成立了民主共和国，对外宣布放弃殖民政策。此后，葡萄牙国会于1976年专门为澳门地区制定了《澳门组织章程》，规定澳门为受葡萄牙管治并享有行政、经济、财政及立法自治权的公法人地区，自此，澳门地区才有了自身的立法权。

根据《澳门组织章程》的规定，澳门当时的立法权由澳门总督和立法会共同享有，即采用所谓“双轨制”立法模式。立法会制定的法律称为法律，总督制定的法律称为法令。澳门总督和立法会均可就犯罪、刑罚及有关前提制定刑事法律。例如，第6/97/M号法律《有组织犯罪法》，即为立法会制定的单行刑法；第59/95/M号法令《规范自愿中断怀孕》则为澳门总督制定的单行刑法。除了单行刑法以外，澳门总督和立法会的刑事立法权还表现在制定含有犯罪和刑罚等刑事条款的非刑事法律或法令中，例如，第2/96/M号法律《规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植》本身并非刑事法律，但该法律第四章（处罚）中有多款条文规定了有关的犯罪及相应的刑罚。又如，第56/95/M号法令《规范商标之保护》本身亦非刑事法令，但该法令第76条则规定了侵犯商标罪及相应的处罚。

20世纪70年代至1999年12月19日这一历史时期内，澳门的刑事立法处于一种本地立法与葡萄牙立法共存的局面。就刑法典而言，1996年1月1日以前，澳门一直适用的是1886年《葡萄牙刑法典》。1996年1月1日，澳门立法机关制定的《澳门刑法典》才正式生效。

1999年12月20日，我国恢复对澳门行使主权，澳门特别行政区成立。根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《澳门基本法》）的规定，澳门立法会成为澳门唯一的立法机关，行政长官不再享有制定法律的权限，因而也就没有了刑事立法权。澳葡政府管治时期的立法会和总督“双轨制”立法模式随着澳门特区的成立转变为立法会“单轨制”立法模式。基于此政制变化，刑事立法权也转由立法会统一行使。相应的，回归后所有新制定的法律规范（包括刑事法律）均统一称为法律。

在立法机关问题上，需注意的是，根据《澳门基本法》的规定，该法附件三所列的全国性法律亦在澳门适用。在这些全国性法律中，《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国国徽法》和《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》中均包含刑事法律规范。很明显，在澳门适用的全国性法律的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。

（二）刑法的立法依据

立法依据是指立法合法性的法律根据，它包含两层含义：一是立法权依据，二是立法内容依据。立法权依据是指立法权的来源是否合法。立法内容依据是指有权立法的机关所制定的法律内容是否合法。

对于一个国家而言，其立法的依据是该国的宪法。澳门作为中国的特别行政区，其立法依据也应是中国的宪法。但是，考虑到实施“一国两制”方针的需要，中国最高立法机关——全国人民代表大会根据宪法制定了《澳门基本法》，对澳门特区与中央的关系以及澳门特区自身的各项基本制度作出了专门的规定，因此，《澳门基本法》便成为澳门特区最为直接的宪制法律基础。

《澳门基本法》第11条第2款明确规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”这一规定表明，《澳门基本法》是澳门特区的立法依据，当然也是刑事法律的立法依据。

然而，必须指出，现行《澳门刑法典》以及许多特别刑法均是澳葡政府管治时期制定施行的。该等法律的立法依据显然是当时生效的《澳门组织章程》和《葡萄牙共和国宪法》。根据《澳门基本法》第8条的规定，现行《澳门刑法典》以及许多回归前制定施行的特别刑法于回归后仍保留适用于澳门特区。因此，从历史的角度看，该等法律的制定依据并非《澳门基本法》, 《澳门基本法》只是该等法律得以继续生效的法律依据。

（三）刑法的立法模式

刑法的立法模式主要有两种：一为集中式，另一为分散式。所谓集中式，是指以统一的刑法典形式进行的刑事立法，即将刑事不法行为及其法律后果的内容集中规定在同一部刑法典中。所谓分散式，是指除刑法典之外，还以特别刑法的方式对一些特殊的刑事不法行为及其法律后果单独作出规定，即刑法典与特别刑法并存。

集中式立法和分散式立法各有利弊。集中式立法的优点在于，它较有利于协调整个刑事法律体系中各项制度和规定之间的关系，使刑法在统一的法律框架下形成一个完整的制度体系，更具操作性。其不足之处在于，法典的制定、修改和补充的难度较大，有“牵一发而动全身之感”。分散式立法的优点在于，对特定的侵犯法益的行为可以及时作出有针对性的刑事立法反应，立法难度亦相对较低。其不足之处在于，容易产生刑事立法的随意性。此外，过多的专项刑事立法的存在，时常会因欠缺周全考虑而造成整个刑法体系中法律规定出现不协调的问题，且使刑事立法在形式上显得比较零散，不利于整体操作。

从澳门现时情况看，澳门刑法分散式立法模式的特征比较明显。本书认为，长远来讲，刑事立法宜采用集中式的立法模式，尽可能将各类刑事不法行为及其法律后果规定在同一部刑法典中，减少特别刑法存在的空间。这样有利于构建科学、完整、统一、协调的刑法体系。

二 刑法的渊源

一般意义上讲的法律的渊源指的是法律的表现形式。因此，刑法的渊源指的是刑法的表现形式。对于法律的渊源，理论上有正式渊源和非正式渊源之分，前者指的是具有普遍约束力的法律本身，后者指的是法律以外的对于法律适用能够产生影响的司法见解和理论学说。刑法的渊源亦可做如上两种区分。

（一）澳门刑法的正式渊源

根据澳门第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》第4条，澳门特别行政区的内部规范性文件（广义的法律）的主要类型包括法律、独立行政法规和补充性行政法规。其中，法律优于其他所有的内部规范性文件，即使该等文件的生效后于法律。

该法第6条规定，“订定犯罪、轻微违反、刑罚、保安处分和有关前提”的事项须由法律予以规范。这就是说，在澳门，刑法的渊源只能是法律。

目前，作为澳门刑法正式渊源的法律主要有以下五种。

1．《澳门刑法典》

在大陆法系国家或地区，刑法典是最为基本的刑法表现形式和整个刑法体系的核心。

澳门是具有大陆法系法律传统的地区，因而刑法典也是其刑法最基本的表现形式和核心组成部分。

现行《澳门刑法典》是由澳葡管治时期最后一任总督韦奇立通过1995年11月14日第58/95/M号法令核准公布的，并于1996年1月1日开始生效。《澳门刑法典》生效之前，澳门适用的是1886年《葡萄牙刑法典》。《澳门刑法典》生效后，1886年《葡萄牙刑法典》和其他一些特别刑法随即被废止。但是，1886年《葡萄牙刑法典》第141条至第176条关于妨害葡萄牙国家安全罪的规定仍继续生效，直至1999年12月19日。

澳门特区成立后，根据《澳门基本法》以及《回归法》（第1/1999号法律）的规定，澳葡政府管治时期制定的并于1996年1月1日生效的《澳门刑法典》作为“澳门原有法律”得以保留，作为澳门特区的法律继续生效。

2．特别刑法

特别刑法有广义和狭义之分。广义的特别刑法，是指刑法典以外专门规定刑事不法行为及其法律后果的法律、法令，以及非刑事法律、法令中的刑事条款的总称。狭义的特别刑法，仅指刑法典以外专门规定刑事不法行为及其法律后果的法律或法令，又称为单行刑法。相对单行刑法而言，非刑事法律、法令中的刑事条款理论上被称为附属刑法。

目前，澳门生效的单行刑法主要有（以生效时间先后为序）：

（1）惩治公开贩卖、陈列及展出色情、淫秽物品犯罪的第10/78/M号法律；

（2）惩治非法复制音像制品犯罪的第4/85/M号法律（已废止）；

（3）惩治倒卖运输凭证犯罪的第30/92/M号法令；

（4）惩治自愿堕胎犯罪的第59/95/M号法令；

（5）惩治妨害公共卫生及经济的不法行为的第6/96/M号法律；

（6）惩治不法赌博犯罪的第8/96/M号法律；

（7）惩治与动物竞跑有关的犯罪的第9/96/M号法律；

（8）惩治有组织犯罪的第6/97/M号法律；

（9）惩治非法移民犯罪的第6/2004号法律；

（10）惩治洗钱犯罪的第2/2006号法律；

（11）惩治恐怖主义犯罪的第3/2006号法律；

（12）惩治贩卖人口犯罪的第6/2008号法律；

（13）惩治危害国家安全犯罪的第2/2009号法律；

（14）惩治电脑犯罪的第11/2009号法律；

（15）惩治毒品犯罪的第17/2009号法律；

（16）惩治私营部门贿赂犯罪的第19/2009号法律；

（17）惩治对外贸易中的贿赂犯罪的第10/2014号法律。

目前，澳门生效的附属刑法主要有（以生效时间先后为序）：

（1）视听广播业务法律制度（第8/89/M号法律），其中规定有非法经营广播业务罪；

（2）出版法（第7/90/M号法律），其中规定有滥用出版自由罪；

（3）律师通则（第31/91/M号法令），其中规定了与从事律师职业有关的犯罪；

（4）集会权及示威权法（第2/93/M号法律，第16/2008号法律重新公布），其中规定了违反该法构成的犯罪；

（5）金融法（第32/93/M号法令），其中规定了违反金融法构成的犯罪；

（6）请愿权的行使法（第5/94/M号法律），其中规定了违反该法构成的违令罪；

（7）人体器官移植法（第2/96/M号法律），其中规定了不法摘取及移植人体器官罪；

（8）宗教及礼拜的自由法（第5/98/M号法律），其中规定了违反宗教保密罪；

（9）对暴力罪行受害人的保障法（第6/98/M号法律），其中规定了一项假资料罪；

（10）结社权法（第2/99/M号法律），其中规定了违反强迫加入或脱离社团罪；

（11）著作权法（第43/99/M号法令），其中规定了违反著作权法构成的犯罪；

（12）规范有关计算机程序、录音制品及录像制品之商业及工业活动法（第51/99/M号法令），其中规定了违反该法构成的轻微违反；

（13）工业产权法律制度（第97/99/M号法令），其中规定了违反工业产权法律制度构成的犯罪；

（14）国旗、国徽及国歌的使用及保护法（第5/1999号法律），其中规定了侮辱国家象征罪；

（15）区旗及区徽的使用及保护法（第6/1999号法律），其中规定了侮辱区旗、区徽罪；

（16）选民登记法（第390/2008号行政长官批示重新公布的第12/2000号法律），其中规定了与选民登记有关的犯罪；

（17）立法会选举法（第391/2008号行政长官批示重新公布的第3/2001号法律），其中规定了与立法会选举有关的犯罪；

（18）关于遵守若干国际法文书的法律（第4/2002号法律），其中规定了违反国际法文书构成的犯罪；

（19）澳门特别行政区居民身份证制度（第8/2002号法律），其中规定了违反该法构成的犯罪；

（20）对外质易法（第7/2003号法律），其中规定了违反对外贸法构成的犯罪；

（21）财产申报法（第11/2003号法律），其中规定了与公务员财产申报有关的犯罪；

（22）传染病防治法（第2/2004号法律），其中规定违反防疫措施和散布流言引起恐慌的犯罪。

（23）行政长官选举法（第3/2004号法律），其中规定了与行政长官选举有关的犯罪；

（24）军事设施的保护法（第4/2004号法律），其中规定了违反该法构成的抗拒罪和违令罪；

（25）个人资料保护法（第8/2005号法律），其中规定了违反该法构成的犯罪；

（26）道路交通法（第3/2007号法律），其中规定了违反道路交通法构成的犯罪和轻微违反；

（27）劳动关系法（第7/2008号法律），其中规定了违反劳动关系法构成的轻微违反；

（28）旅行证件制度（第8/2009号法律），其中规定了违反该法构成的犯罪；

（29）聘用外地雇员法（第21/2009号法律），该法在第6/2004号法律中增加了附加刑及法人的刑事责任的规定；

（30）对行政长官和政府主要官员离任的限制规定（第22/2009号法律），其中规定了违反该法构成的犯罪；

（31）中国人民解放军驻澳门部队因履行防务职责而享有的权利和豁免法（第23/2009号法律），其中规定了违反该法构成的犯罪；

（32）社会保障制度（第4/2010号法律），其中规定了一项不正当据有供款罪；

（33）规范进入娱乐场和在场内工作及博彩的条件法（第10/2012号法律），其中规定了一项普通违令罪；

（34）房地产中介业务法（第16/2012号法律），其中规定了一项普通违令罪；

（35）食品安全法（第5/2013号法律），其中规定了违反食品卫生法构成的犯罪；

（36）土地法（第10/2013号法律），其中规定了违反土地法构成的犯罪；

（37）文化遗产保护法（第11/2013号法律），其中规定了违反文化遗产保护法构成的犯罪；

（38）预防和控制环境噪音法（第8/2014号法律），其中规定了一项普通违令罪。

（39）预防及打击家庭暴力的第2/2016号法律，其中规定了家庭暴力罪。

（40）动物保护法（第4/2016号法律），其中规定了残酷对待动物罪和违反该法构成的违令罪。

（41）医疗事故法律制度（第5/2016号法律），其中规定了伪造、损坏或取去病历罪和违反该法构成的违令罪。

3．国际条约

国际条约是两个或两个以上的国家或地区签订的规定彼此间权利和义务的各种双边或多边协议的总称。国际条约是国际法的主要渊源。根据“约定必须遵守”的国际法准则，条约签订生效后，对每个缔约成员均有法律上的约束力。

一个国家或地区是否缔结或加入某项国际条约，通常由该国或地区的立法机关决定和批准。然而，缔结或加入国际条约的国家或地区，对于国际条约在其本国或本地区法律体系中的地位以及适用方式的规定不尽相同。

澳门回归祖国以前，长期处于葡萄牙政府的管治之下。当时国际条约在澳门的法律地位主要是依据《葡萄牙共和国宪法》第8条的规定来确定的。该宪法第8条规定：“一、一般或共同之国际法规范及原则，为葡萄牙法律之组成部分。二、经正式批准或通过之国际协约所载之规范，一经正式公布，只要在国际上对葡萄牙有约束力，即在国内秩序中生效。三、葡萄牙所参加之国际组织内之有许可权机关所制定之规范，亦直接在国内秩序中生效，但必须在设立该等组织之有关条约中内有此订定方可。”

由上述规定可以看出，葡萄牙是将国际条约视为其国内法之组成部分的。这一原则同样适用澳葡政府管治时期的澳门。当时国际条约是否适用于澳门，主要取决于葡萄牙共和国议会。如果葡萄牙共和国议会将有关国际条约延伸适用于澳门，该国际条约便成为澳门的法律渊源，而条约中的刑事条款当然也就成为澳门刑事法律的渊源之一。

1999年12月20日，中国恢复了对澳门行使主权，澳门不再是葡萄牙的公法人，而成为中华人民共和国的特别行政区。《澳门基本法》成为规范澳门基本政治、经济、文化制度的宪制性法律。在国际交往方面，《澳门基本法》明确规定了澳门参与国际交往的原则和领域，并肯定了国际条约在澳门的可适用性及法律渊源地位，但并未像上述《葡萄牙共和国宪法》那样指明国际法规范、原则及国际协约在澳门法律体系中的地位。

那么，澳门回归祖国后，国际条约在澳门法律体系中的法律地位是否发生了变化呢？本书认为，答案似乎是否定的。理由有以下两点。

第一，《澳门基本法》未对国际条约的法律地位作出明确规定意味着在此问题上至少不会出现与《澳门基本法》相抵触的法律规定。

第二，《澳门基本法》明确规定了澳门原有法律，除与基本法相抵触或经澳门特别行政区立法机关或其他机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。澳门特别行政区成立后，保留适用的原有法律包括《澳门刑法典》，而该法典肯定地规定了国际条约或协定在澳门具有刑事法律渊源的地位，并且在适用上优先于包括刑法典在内的澳门自身的刑事法律。因此，可以得出结论，澳门回归后，国际条约在澳门法律体系中（至少在刑事法律体系中）的法源地位并未发生实质性的变更。如果说有变化，也只是适用方式上的变化。因此，适用于澳门特别行政区的国际条约仍然是其法律之组成部分，而其中有关刑事不法行为及其法律后果的条约当然也就成为澳门刑法的渊源。

现在的问题是，国际条约在澳门如何适用？申言之，作为刑法渊源的国际条约，可否像澳门本地立法机关制定的刑事法律在刑事诉讼过程中被司法机关直接引用，作为定罪量刑的依据？

从各国的法律规定和实践看，国际条约在缔约国内部的适用主要有以下两种方式。

一种是直接适用，即将国际条约视为本国法律之组成部分，且在具体案件中可直接引用国际条约的规定。例如，美国、葡萄牙等国即是如此。

另一种是间接适用，即承认国际条约对本国的约束力，但须透过国内法来具体实施国际条约，处理具体案件仍需引用国内法规定。例如，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”可见，在刑法领域，对于有约束力的国际条约，内地采用的是间接适用方式。

应该说，直接适用的方式可以突出国际条约的优先地位。但是，由于规定刑事内容的国际条约通常都是原则性的、不可自行实施的规范，且其多规定的是刑事不法行为的种类，对于具体法律后果则较少甚至没有规定。因此，单纯依据国际条约的规定，有时很难有完整的定罪量刑依据。透过间接方式适用国际条约，在定罪量刑的依据方面弥补了直接适用方式的不足，因为国内刑法对于犯罪及其相应的法律后果均有具体规定，因而操作起来比较简便。但是，由于间接方式是对国际条约的一种“转换”，最终是透过适用国内刑法的方式履行国际条约，因此，可能会存在国内刑法与国际条约规定不对应的情况，从而造成国际条约适用上的“真空”。

在澳门，国际条约作为具有优先适用性的刑法渊源已不存疑义，然而，在适用方式上存在不明朗的情况，在此问题上目前仍缺乏明确允许直接引用国际条约定罪量刑的宪制性法律规定。相反，无论从《澳门基本法》的规定，还是从澳门立法机关制定的法律的规定中，似乎都能够找到间接适用的依据。

就《澳门基本法》而言，其第40条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于澳门的有关规定继续有效，通过澳门特别行政区的法律予以实施。澳门居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”该条中“通过澳门特别行政区的法律予以实施”的规定，显然表明该等国际公约是间接适用。尽管这一规定属于国际条约适用于澳门的特殊性规范，而非一般性规范。

就澳门立法机关制定的法律而言，例如，《澳门刑法典》第5条第2款规定：“如审判在澳门以外作出之事实之义务，系源自适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定，则澳门刑法亦适用于该等事实。”此规定也表明了国际条约的间接适用。又如，澳门《关于遵守若干国际法文书的法律》（第4/2002号法律）中也提及了国际法律文书的间接适用问题。该法律第2条规定：“本法律旨在确保由具权限国际机关作出且适用于澳门特别行政区的国际文书中所载的不可自行实施的规范得以遵守，尤其确保联合国安全理事会决议中所载的上述规范得以遵守。”由于该法是针对“不可自行实施”的国际法规范而作出的域内执行立法，故可以理解为该法实际上是将国际法规范转换为澳门本地的法律而加以实施。为此，该法律第3条还规定了该法与相关国际法文书的法律“单一性原则”，即该法律与相关国际法文书的规定属同一法规。

鉴于宪制性法律上的不明确，有学者指出：“除了《澳门基本法》第40条规定中需要立法实施的国际公约外，其他适用澳门的国际条约是直接适用，还是立法实施（即间接适用），由特别行政区行政长官决定。”

目前，在澳门适用的涉及刑事内容的多边或双边的国际公约或条约主要有：

（1）经1947年11月12日议定书修订的《禁止贩卖妇女及儿童国际公约》（1921年9月30日）；

（2）《禁奴公约》（1926年9月25日）；

（3）《防止及惩治灭绝种族罪公约》（1948年12月9日于巴黎）；

（4）1961年《麻醉品单一公约》（1961年3月30日）；

（5）《维也纳外交关系公约》（1961年4月18日）；

（6）《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》（1963年9月14日于东京）；

（7）《关于制止非法劫持航空器的公约》（1970年12月16日于海牙）；

（8）《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（1971年9月23日于蒙特利尔）；

（9）《反对劫持人质国际公约》（1979年12月17日）；

（10）《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（1984年12月10日）；

（11）《制止恐怖主义爆炸的国际公约》（1997年12月15日于纽约）;（12）《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2000年11月15日）；

（13）《联合国反腐败公约》（2003年10月31日）；

（14）1999年12月7日葡萄牙政府与澳门政府签订的《关于转移被判刑者之协定》（双边）。

4．适用于澳门的全国性法律

《澳门基本法》第18条第2款提出了“全国性法律”这一相对于澳门自身法律的概念。所谓“全国性法律”指的是由我国最高立法机关全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。从理论上讲，全国性法律应是在包括内地、澳门、香港和台湾在内的全中国范围内适用的法律。然而，由于我国根据“一国两制”的方针设立了香港和澳门两个特别行政区，以及台湾地区的现状，绝大多数全国性法律，或称社会主义法律，不能在港澳两个特别行政区及台湾地区适用。尽管如此，这种不适用性并未改变该等法律作为国家最高立法机关所制定的法律的“全国性”属性。这是由我国单一制国家统一的立法权所决定的。这就是说，全国性法律与适用于全国的法律是不同的概念。前者是就法律的性质而言的，后者是就法律实际实施范围而言的，二者属于不同的范畴。这种情况在中国内地亦同样存在。例如，1997年全国人民代表大会第五次会议修订的现行《中华人民共和国刑法》无可置疑是一部全国性法律。但该法第90条就明确规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这是全国性法律不完全适用于内地的一个例证。

根据《澳门基本法》的规定，澳门特区实行高度自治，拥有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。就法律制度而言，高度自治表现为其法律整体上是澳门自身立法机关制定的法律，绝大多数由全国人民代表大会及其常务委员会制定的全国性法律均不适用于澳门。但是，根据《澳门基本法》第18条第2款的规定，《澳门基本法》附件三所列的全国性法律则适用于澳门特区。据此，理论上可以将全国性法律区分为不适用于澳门特别行政区的全国性法律和适用于澳门特别行政区的全国性法律。而后者则成为澳门特别行政区法律体系的组成部分。

根据《澳门基本法》的规定，在澳门实施的全国性法律原则上应当符合以下三个条件。

（1）全国性的法律应由全国人民代表大会常务委员会列入《澳门基本法》附件三，而相关法律应限于有关国防、外交和其他依照《澳门基本法》的规定不属于澳门特别行政区自治范围的法律。

（2）列入附件三的全国性法律应由澳门特别行政区公布或立法实施。此乃全国性法律适用于澳门的基本方式。具体讲，该法附件三所列的全国性法律在澳门适用有两种方式，其一为公布实施，其二为立法实施。

所谓“公布实施”，指的是将附件三所列的全国性法律在澳门特区公报上公布便完全适用于澳门特区。附件三所列的全国性法律中公布实施的包括：①《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》; ②《关于中华人民共和国国庆日的决议》; ③《中华人民共和国外交特权与豁免条例》; ④《中华人民共和国领事特权与豁免条例》; ⑤《中华人民共和国领海及毗连区法》; ⑥《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》; ⑦《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》; ⑧《中华人民共和国中央银行财产司法强制措施豁免法》。

所谓“立法实施”，指的是基于某种情况，附件三中所列的全国性法律的全部或部分不能直接在澳门特区实施，而需要澳门特区根据全国性法律的规定自行制定相关的法律以实施相应的全国性法律。附件三所列的全国性法律中的《中华人民共和国国旗法》和《中华人民共和国国徽法》的实施的方式是立法实施，澳门特区为此制定了第5/1999号法律（《国旗、国徽及国歌的使用及保护》），借此实施《中华人民共和国国旗法》和《中华人民共和国国徽法》。

（3）在澳门适用的全国性法律与澳门立法机关制定的法律具有同等效力，不存在效力层次高低的问题。在澳门，除了《澳门基本法》效力高于其他法律外，其他法律不论其是本地立法机关制定的，还是由中央立法机关制定的，其效力均是相同的。

如前所述，从《澳门基本法》附件三所列的在澳门适用的全国性法律规定的内容来看，其中涉及刑事内容的有《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国国徽法》和《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》。

5．区际刑事法律

区际刑事法律，也被表述为区际刑事协定或安排，是指澳门特别行政区与我国内地、香港特区及台湾地区签署的具有法律效力的刑法规范性文件的总体。例如，2005年5月20日澳门与香港签署的《澳门特别行政区政府与香港特别行政区政府关于移交被判刑人的安排》即属区际刑事法律。

区际刑事法律是澳门法律体系中因特区成立而出现的一种新的法律表现形式，尽管目前内地和港澳台间区际刑事协定并不多，但是，可以预见，伴随着相互之间政治、经济、文化交往的日益频繁，相互合作的不断深化，区际刑事法律将成为澳门刑事法律不可或缺的组成部分。然而，区际刑事法律毕竟不是严格意义上的法律（即立法机关依法定程序制定的法律），因此，其是否符合立法法（第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》），以及其效力、地位如何等问题仍需进一步研究。

（二）澳门刑法的非正式渊源

刑法的非正式渊源指的是对于刑事法律的适用能够产生影响的司法见解和理论学说。前者主要表现为法院对具体案件所作出的司法裁判中所持的法律观点，后者主要表现为个人或组织对法律的理解和阐述。

大陆法系刑法理论普遍认为，司法见解和理论学说不具有普遍的约束力，因而不是刑法的渊源。然而，20世纪以来，平等、稳定及一惯性地适用法律日益成为法律适用的重要原则，这便产生了在适用法律过程中参照和遵从过往司法见解的实际需要。特别是现代刑事诉讼中上诉制度的存在，使得下级法院在审理案件时，很多时候要考虑上级法院以往裁判中所持之司法见解。另外，司法机关在适用刑法时均不同程度地受到特定刑法理论学说的指导和影响，并时常在适用刑法过程中引用相关的刑法理论学说作为司法裁判理由说明的论据。这就使司法见解和理论学说对刑事司法活动（特别是审判活动）的指导意义和约束力越来越大。因此，司法见解和理论学说很多时候则成为事实上的法律渊源。尽管如此，我们的司法官仍有必要谨记英国哲学家霍布斯在三百多年前提出的如下警示：“任何人的错误都不能成为自己的准则，也不能约束他坚持这一错误。”“集古往今来一切前辈法官的所有判决也不能完全构成一条违反自然公道的法律。任何前辈的判例都不能成为判决的不合理依据，也不能免除现任法官在自己判案时根据自己天赋理性的原理来研究怎样才算是合乎公道的烦劳。”

需指出的是，司法见解并不等同于判例。一般意义上的判例，是指由法院作出的具有普遍约束力的判决。在英美法系国家，判例被广泛采用，并成为主要的法律渊源。大陆法系国家基本上不承认判例的法律渊源地位。澳门亦是如此，即法院的判决原则上不具有普遍的约束力。唯一的例外是终审法院作出的统一司法见解的裁判。统一司法见解的裁判所确定之司法见解对澳门特别行政区的法院具有强制执行力，具有明显的法律渊源属性。然而，澳门现行统一司法见解的制度，其宪制法律渊源仍存在质疑的空间。

 

思考题：

1．试述国际条约中的刑事规范如何在澳门适用。

2．试述全国性法律中的刑事规范如何在澳门适用。

第四节 刑法的体系和规范

一 刑法的体系

刑法的体系有广义和狭义之分。广义的刑法体系是指刑事法律的整体组成结构。狭义的刑法体系是指刑法典的组成结构。广义的刑法体系一般可透过刑法的渊源加以考察。从上述关于澳门刑法渊源的介绍中，我们已经可以对澳门广义的刑法体系有所认知。本节主要论及狭义的刑法体系，即《澳门刑法典》的组成结构。

澳门刑法史上存在两部刑法典：一部是1886年《葡萄牙刑法典》，这部刑法典已于1999年12月20日被完全废止；另一部是1996年1月1日生效的《澳门刑法典》，即澳门现行刑法典。这两部刑法典由于制定的时代背景不同，无论在具体内容上，还是组成结构上，均有明显差异。

（一）1886年《葡萄牙刑法典》的体系

1886年《葡萄牙刑法典》分为总则和分则两大卷，共计486条。

第一卷“总则”，包括四编，共129条。

第一编“犯罪的一般概念和犯罪人”分四章。第一章“初步规定”，内容包括犯罪的概念、罪刑法定原则、过失犯罪、轻微违反（违警）、刑法的时间效力等；第二章“犯罪行为”，规定了犯罪的形式（预备、未遂、中止及共犯等）、刑法的渊源、军事罪、刑法的解释和补充；第三章“犯罪人”，内容涉及犯罪人的分类；第四章“刑事责任”，规定了承担刑事责任的条件和原则、刑罚的目的，刑法中的错误、被害人同意，犯罪情节、累犯、再犯、数罪、不可归责性、量刑情节、阻却不法性和罪过的原因，未成年人的刑事责任、犯罪引起的民事责任、刑法的空间效力、引渡等。

第二编“刑罚及其效力和保安处分”分两章。第一章是刑罚和保安处分，规定了刑事处罚的原则、刑罚的种类和执行、危险犯、保安处分的种类和适用、驱逐出境等；第二章是刑罚的效力。

第三编“刑罚的适用和执行”分六章。第一章“刑罚的一般适用”，包括量刑原则、刑罚的替代、缓刑等；第二章“具有加重情节和减轻情节的刑罚适用”，规定了刑罚加重和减轻的原则和方法；第三章为“对累犯、再犯、数罪、从犯、未遂犯的刑罚适用”；第四章“特殊情况下的刑罚适用”，规定了对窝藏犯、未满21岁和18岁的未成年人犯罪、过失犯罪的处罚；第五章为“刑罚和保安处分的执行”；第六章为“刑事责任的消灭”。

第四编“过渡性规定”，对某些刑罚的替代做了规定。

第二卷“分则”，分七编共357条：第一编“危害宗教和滥用宗教职能罪”、第二编“危害国家安全罪”、第三编“危害公共秩序和安宁罪”、第四编“侵犯人身罪”、第五编“侵犯财产罪”、第六编“公然煽动犯罪罪”、第七编“违警”。

（二）1996年《澳门刑法典》的体系

1996年《澳门刑法典》是澳葡政府在管治时期委托葡萄牙著名的刑法学家Jorge de Figueiredo Dias教授主持起草的。该法典基本上以葡萄牙1982年《刑法典》为蓝本，同时考虑了澳门本地的特点以及澳门未来法治发展的需要，被称为一部专门为澳门“订身制作”的刑法典。就理论渊源而言，《澳门刑法典》的体系和内容基本反映了葡萄牙国内当时较具代表性的刑法思想和学术观点。

1995年11月14日，澳门总督根据澳门立法会第11/95/M号法律核准的《刑法典》之立法许可，签署第58/95/M号法令，核准颁布了《澳门刑法典》，规定该法典于1996年1月1日开始生效。

与1886年《葡萄牙刑法典》一样，《澳门刑法典》亦分为“总则”和“分则”两卷，共计350条。整部法典的规范单位由卷、编、章、节、条、款、项组成。

第一卷“总则”，共127条，包括七编。

第一编“刑法之一般原则”（第1～8条），规定了罪刑法定原则、刑罚在时间及空间上的适用，作出事实的时间、地点，刑法适用的限制及《刑法典》的补充适用等问题。

第二编“事实”（第9～38条），分三章。第一章“处罚之前提”，规定了作为犯和不作为犯、责任的个人性、故意和过失、对事实情节和不法性的错误、结果加重犯、因年龄或精神失常导致的不可归责性。第二章“犯罪之形式”，涉及犯罪的预备、未遂、中止，犯罪人的分类，犯罪竞合及连续犯等问题。第三章“阻却不法性及罪过之事由”，涉及正当防卫、紧急避险、义务冲突、同意、阻却罪过的紧急避险和不当服从等问题。

第三编“事实之法律后果”（第39～104条），包括八章。第一章“一般规定”，规定了刑罚及保安处分的限度和目的。第二章“主刑”，规定了主刑的种类、期间的计算，主刑的执行、代替，徒刑的暂缓执行，假释等问题。第三章“附加刑”，规定了附加刑的种类和适用条件。第四章“量刑”，规定了选择刑罚的标准、刑罚轻重的确定、特别减轻情节、特别减轻的原则、刑罚的免除、累犯、犯罪竞合及连续犯的处罚、刑期的折抵（扣除）等问题。第五章“刑罚之延长”，规定了刑罚延长适用的对象及具体条件。第六章“保安处分”，规定了保安处分的前提、种类及执行等问题。第七章规定“患有精神失常之可归责者之收容”。第八章规定“与犯罪有关之物或权利之丧失”。

第四编“告诉及自诉”（第105～109条），规定了告诉权人和自诉权人的范围，告诉、自诉的效力，告诉权、自诉权的行使期限、消灭、放弃和撤回等问题。

第五编“刑事责任之消灭”（第110～120条），包括三章：第一章“追诉时效”、第二章“刑罚及保安处分之时效”、第三章“其他消灭原因”。

第六编为“犯罪所引致之损失及损害之赔偿”（121～122条）。

第七编为“轻微违反”（第123～127条）。

第二卷“分则”，共223条，分为五编。

第一编“侵犯人身罪”（第128～195条），包括八章：第一章“侵犯生命罪”、第二章“侵犯子宫内生命罪”、第三章“侵犯身体完整性罪”、第四章“侵犯人身自由罪”、第五章“侵犯性自由及性自决罪”、第六章“侵犯名誉罪”、第七章“侵犯受保护之私人生活罪”、第八章“侵犯其他人身法益罪”。

第二编“侵犯财产罪”（第196～228条），分为四章。第一章“引则”、第二章“侵犯所有权罪”、第三章“一般侵犯财产罪”、第四章“侵犯财产权罪”。

第三编为“危害和平及违反人道罪”（第229～238条）。

第四编“妨害社会生活罪”（第239～296条），分为五章：第一章“妨害家庭罪”、第二章“伪造罪”、第三章“公共危险罪”、第四章“妨害交通安全罪”、第五章“妨害公共秩序及公共安宁罪”。

第五编“妨害本地区罪”（第297～350条），包括五章：第一章“妨害政治、经济及社会制度罪”、第二章“妨害国家及国际组织罪”、第三章“妨害公共当局罪”、第四章“妨害公正之实现”、第五章“执行公共职务时所犯之罪”。

由于制定的历史背景不同，1886年《葡萄牙刑法典》和1996年《澳门刑法典》在立法思想、体系结构以及具体内容上均有很大不同。其中最明显的是，1886年《葡萄牙刑法典》带有浓厚的宗教色彩，整体上反映的是国家主义的刑法观念；1996年《澳门刑法典》已基本上没有宗教色彩，整体上反映了人本主义的刑法观念，注重和强调刑法的自由保障功能，这与近现代以来倍受崇尚的刑法以人为本、尊重人权、限制公权力的法治理念是一致的。两部法典的明显差别从分则的结构设置便可略见一斑。1886年《葡萄牙刑法典》分则对犯罪种类的设置及编排顺序突出体现了刑法保护的重点是宗教神权和国家政权，相比之下，对于个人人身和财产权益的保护处于次要地位。《澳门刑法典》则不同，立法者将侵犯人身罪列为分则的首编，而将妨害公共权力的犯罪（妨害本地区罪）列为分则的末编。英国哲学家边沁（1748～1832）曾指出：“不懂得什么是个人利益而谈论共同体利益是没有意义的。”毋庸置疑，现行《澳门刑法典》分则体系结构的安排便是这一思想的成果，其凸显了立法者注重个人利益和人身权利保护的刑法理念。

二 刑法的规范

（一）刑法规范的概念

刑法规范是以刑事不法行为及其法律后果为内容的法律规范。刑法规范不同于刑法条文，刑法条文是刑法规范的载体与外在形式，刑法规范则是刑法条文通过法律语句所揭示的内容。从某种意义，刑法规范和刑法条文是内容和形式的关系。

大陆法系国家的刑法典一般由总则和分则两部分组成。因此，刑法规范又可分为总则性刑法规范和分则性刑法规范。总则性刑法规范的内容主要是关于刑事不法行为及其法律后果的一般性规定。分则性刑法规范主要是对各种具体犯罪及相应处罚的规定，即通常所说的罪刑规范。理论上在论及刑法规范时，主要指的是刑法分则中的罪刑规范。

从逻辑结构上看，刑法分则中的罪刑规范一般由假定和处理两个部分组成。假定部分规定的是适用该规范的条件，就具体犯罪而言，其指的是构成要件（罪状）的内容；处理部分规定的是法律后果（主要是刑罚内容）。例如，《澳门刑法典》第128条规定“杀人者，处10年至20年徒刑”，其中“杀人者”即为该规范的假定部分，而“处10年至20年徒刑”则为该规范的处理部分。

（二）刑法规范的分类

1．禁止性规范和命令性规范

禁止性规范和命令性规范是根据刑法规范的内容所做的分类。

禁止性规范，指的是内容为禁止人们实施某种行为的规范。就整个刑法而言，绝大多数规范均为禁止性规范。例如，前述《澳门刑法典》第128条规定的“杀人者”，其规范内容便是禁止人们实施杀人行为。又如该法典第197条第1款规定的“存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图，而取去此动产者”，其规范内容便是禁止人们实施盗窃行为。

命令性规范，指的是内容为要求人们实施某种行为的规范。就整个刑法而言，此类规范仅占少数，主要是针对不作为犯罪的规范。例如，《澳门刑法典》第194条第1款规定的“在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况，尤其该状况系由于祸事、意外、公共灾难或公共危险之情况而造成时，不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必需帮助者”，其规范内容便是要求人们实施必需的帮助行为。因此，该规范即为命令性规范。

2．评价规范和意思决定规范

评价规范和意思决定规范是根据刑法规范的性质所做的分类。

评价规范，指的是刑法规范就其性质而言只是对特定行为的无价值属性进行客观判断的规范。换句话说，刑法规范只是把一定的行为视为犯罪并予以处罚。

意思决定规范，指的是刑法规范是要求社会成员为实施适法行为而作出意思决定的规范。也就是说，刑法规范不仅把一定的行为视为犯罪并予以处罚，同时还要求行为人主观上理解该行为，并能依照法律规范的要求作出决定。正如英国哲学家霍布斯（1588～1679）所言：“国家的命令对于能了解的人来说才是法律。”

将刑法规范区分为评价规范和意思决定规范，其意义主要表现在判断行为不法性时，应否考虑行为人的主观认识和意志因素。倘认为刑法规范只是评价规范，在判断行为不法性时，则不必考虑行为人主观认识和意志因素；相反，倘认为刑法规范既是评价规范，同时也是意思决定规范，在判断行为不法性时，则应当考虑行为人的主观认识和意志因素。

3．行为规范和裁判规范

行为规范和裁判规范是根据刑法规范的适用对象所做的分类。

行为规范，指的是刑法规范针对一切人规定的行为准则。

裁判规范，指的是刑法规范针对司法机关规定的追究犯罪人刑事责任的依据。

显然刑法规范既是行为规范又是裁判规范。因此，本书同意以下观点：“刑法规范是行为规范（第一次法）和裁判规范（第二次法）的复合体。所谓行为规范或第一次法是指不为一定的有害行为或为一定的有益行为的法。如果人们没有遵守第一次法的命令或禁止规范，被判定为违法，则给予其一定的制裁，这便是裁判规范或第二次法。”据此，针对违法者而言，刑法规范也是制裁规范。

（三）刑法规范的表现形式

刑法规范的表现形式主要指的是刑法分则条文对于具体犯罪构成要件（罪状）的规定形式。概括而言，刑法规范的表现形式包括以下几种。

1．单一规范

即同一条文中只规定了一个犯罪及一个法定刑。例如前述《澳门刑法典》第128条即是如此。这是最为简单的刑法分则规范的表现形式。

2．并列规范

即同一条文中规定多项犯罪（罪状），但适用同一个法定刑。例如《澳门刑法典》第264条规定的（造成火警、爆炸及其他特别危险行为罪）即是此种规范。

3．选择规范

又称择一规范，即同一条文中规定有多项犯罪的实施方式，或多个条文中规定有实施同一犯罪的不同方式，但法定刑相同。例如，《澳门刑法典》第263条对侵犯通讯工具罪的规定即属前者，而第205条对取物后使用暴力（转化型抢劫罪）的规定即属后者。

4．引证规范

即条文没有对罪状作出描述，或只有部分描述，又或只对罪状作出了描述，但未对相关的法律后果（主要是刑罚）作出具体规定，欠缺的内容依照其他条款处理。例如，《澳门刑法典》第205条（取物后使用暴力）关于“如为着保存或不返还所取去之物而使用上条所指之手段者”的规定，第324条第2款关于“处相同刑罚”的规定，均属于引证规范。

5．空白规范

即在条文对罪状的规定中引用了其他法律、法令的规定，要了解罪状的全部内容必须参照其他法律、法令的相关规定。例如，《澳门刑法典》第214条（签发空头支票）关于“依据法律之规定及法律所定之期限”的规定即属此类规范。详言之，在认定签发空头支票罪时，除该条规定外，还须参照支票法对支票提兑期限的具体规定，才能明确签发空头支票罪完整的罪状内容。

（四）法条竞合

1．法条竞合的含义

德国哲学家叔本华（1788～1860）认为：“概念之间的关系有下面几种情况：①两个概念有等同的含义。②一个概念的含义囊括了另一个概念的含义。③一个概念有两个或两个以上的含义，这些含义虽不互相包含但同属一个概念。④两个概念的含义具有相互重合的部分。⑤两个概念的含义共同包含在第三个概念中，但并不完全包含。”

法条竞合便是因概念之间的关系不同而产生的法律现象。简言之，它是指刑法中不同条文所规定的犯罪构成要件（罪名概念）之间存在逻辑重合或交叉关系的法律现象。其中，刑法中不同条文所规定的犯罪构成要件之间存在逻辑重合关系的被认为是最为典型的法条竞合。例如，《澳门刑法典》第128条规定的杀人罪与第129条规定的加重杀人罪的构成要件之间、第197条规定的盗窃罪和第198条规定加重盗窃罪的构成要件之间即存在重合的逻辑关系，因此第128条和第129条、第197条和第198条便属典型的法条竞合。至于如刑法中不同条文所规定的犯罪构成要件之间存在逻辑交叉关系，何时构成法条竞合，理论上并无统一的见解。例如，有观点认为，刑法中规定伤害罪和抢劫罪的条文、剥夺行动自由罪和强奸罪的条文均属法条竞合，但也有观点并不认为前述条文属法条竞合。

由于法条竞合现象的存在，现实中可能会出现这样的情况：行为人实施的某一行为从表面上看，既符合刑法A条文规定的A罪的构成要件，也符合刑法B条文规定的B罪的构成要件。在此情况下应适用哪一法条定罪量刑呢？事实上，行为人的行为真正只符合其中一个法条的规定，实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规（非真正的竞合），即犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。因此，在法条竞合的场合，只能适用相竞合的法条中完全符合的条文定罪量刑，从而排斥适用另一个与之存在竞合关系的法条。就罪数而言，在法条竞合的场合，行为人只成立一罪，而不是数罪。

应指出，法条竞合是法条（罪状）之间语言逻辑上的竞合关系，而不是事实上的犯罪竞合（现实中发生了多个犯罪）。前者属于法律规范关系问题，是一种立法现象；后者是罪数（事实）认定问题。因此，只有当两个法条之间在逻辑上存在重合交叉的关系（主要指完全包容的关系和部分交叉的关系）时，才能认定法条竞合的存在。

在传统的刑法学理论体系中，法条竞合问题通常被置于犯罪竞合部分进行研讨。然而，本书认为，既然法条竞合本质上是法律规范之间的逻辑关系问题，那么宜将之作为刑法规范的内容予以探讨。

2．法条竞合中法条之间的关系

对于法条竞合中的法条之间究竟存在何种关系，刑法理论上观点不一。主流观点认为，法条竞合中各法条之间主要存在以下三种关系。

（1）重合关系。所谓重合关系，也称为特别关系，指的是相互竞合的法条之间的规定属于一般法和特别法的关系，其中一般法规定的犯罪构成要件在逻辑上必然包含特别法规定的犯罪构成要件。因此，倘行为人实现了特别法规定的犯罪构成要件，也就必然实现了一般法规定的犯罪构成要件。例如，《澳门刑法典》第128条规定的杀人罪和第129条规定的加重杀人罪，其中杀人罪的构成要件在逻辑上当然包含加重杀人罪。因此，《澳门刑法典》第128条和第129条即为重合关系的法条竞合。其中，第128条属一般法规定，第129条属特别法规定。

（2）交叉关系。所谓交叉关系，也称为补充关系，指的是相互竞合的法条之间属于基本法和补充法的关系所规定的犯罪构成要件，一个是基本的构成要件（主要条款），另一个是对基本构成要件具有补充作用的构成要件（补充条款），彼此所规定的构成要件在内容上存在逻辑交叉关系。例如，《德国刑法典》第239条a规定的“掳人勒索罪”和第239条b规定的“绑架人质罪”在一定情况下就会构成补充关系的法条竞合犯。《中华人民共和国刑法》第266条规定的“诈骗罪”和第279条规定的“招摇撞骗罪”在一定情况下也会构成补充关系的法条竞合犯。

此外，理论上有观点认为，犯罪既遂之前可罚的预备行为相对于实行行为而言，危险犯的构成要件相对于危险犯之结果加重犯的构成要件而言，也是具有交叉关系的法条竞合。但也有观点认为，此情况属具有吸收和被吸收关系的法条竞合。

（3）吸收和被吸收关系。所谓吸收和被吸收关系，简称为吸收关系，指的是两个法条规定的不同的构成要件中，一个构成要件属于另一个构成要件的组成部分或为通常的伴随行为或后果。例如，抢劫罪的构成要件中，“暴力”作为该罪的手段已经包含了因暴力行为引致的伤害罪的构成要件，在抢劫致人伤害的场合只按抢劫罪处罚，伤害罪的构成要件则被抢劫罪吸收。因此，规定抢劫罪的法条与规定伤害罪的法条在此意义上便属于具有吸收和被吸收关系的法条竞合。又如，在强奸罪的场合，行为人同时必然会剥夺被害人的行动自由，但此时剥夺行动自由的行为属强奸罪的不可或缺的伴随行为，因而亦被强奸罪所吸收。因此，规定强奸罪的法条和规定剥夺行动自由罪的法条在此意义上亦属具有吸收和被吸收关系的法条竞合。

此外，学界有观点认为，在开枪杀人的场合，子弹打穿被害人的衣服，对衣服的毁损行为乃杀人行为通常的伴随后果，同样不再单独成立毁损罪。此种情形也属具有吸收和被吸收关系的法条竞合。但也有观点认为，此种情形属于想象的竞合，即一个行为同时触犯两个罪名。本书赞同后一种观点。

应指出，法条竞合的实质在于不同法条之间在逻辑上存在重合交叉关系，其中具有重合关系的法条竞合是最为典型的法条竞合，而交叉关系以及吸收和被吸收关系的法条竞合是非典型的法条竞合，其界限并不十分清晰。

3．法条竞合情形下的法律适用原则

通说认为，应根据法条竞合情形下法条间不同的关系，采用不同的适用原则。

具体讲：在重合关系的法条竞合的场合，行为人只要实现的是特别的构成要件，即应遵循“特别法条优于一般法条的原则”，适用特别法条而排除一般法条。

在交叉关系的法条竞合的场合，行为人只要实现的是基本的构成要件，即应根据“基本法条优于补充法条的原则”，适用基本法条而排除补充法条。

在吸收和被吸收关系的法条竞合的场合，行为人只要实现的是具有吸收功能的主犯罪的构成要件，应根据“吸收法条优于被吸收法条的原则”，适用吸收法条而排除被吸收法条。

 

思考题：

1．区分刑法规范和刑法条文有何意义？

2．试述法条竞合及法条竞合时的法律适用原则。

第五节 刑法的解释和补充

一 刑法的解释

（一）刑法解释的概念

刑法的解释，是指对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性所做的说明或阐述。刑法的解释是以刑法规范为对象的一种法律解释。

 

我的话语多么无能，表现我的思想多么软弱。（但丁）

 

众所周知，法律规定的抽象性、语言的多义性、人类表达功能的局限性、现实生活的复杂性，以及社会的发展变化均要求在适用法律时须对法律进行解释。适用法律离不开解释法律，适用法律的过程实际上就是解释法律的过程。刑法的适用同样如此。

（二）刑法解释的分类

理论上，刑法的解释通常被分为以下几类。

1．依据解释的主体，将刑法的解释分为立法解释、司法解释和学理解释

（1）立法解释：指由立法机关对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性所做的说明或阐述。立法解释属于有权解释，其解释效力最高，故被称为“真正的法律解释”。

然而，根据《澳门基本法》的规定，澳门的立法机关——立法会并无解释法律的权限。因此，在澳门，并不存在上述意义的立法解释。澳门的立法解释基本上表现为法律中规定的解释性条文，属于法内解释。例如，第58/95/M/号法令第2条关于居民概念的规定，即属对《澳门刑法典》中的居民的解释性条文。又如，《澳门刑法典》第196条（定义）对特定名词作出的定义，亦属解释性条文。

（2）司法解释：指在司法活动中，由司法机构对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性所做的说明或阐述。法院的裁判是最主要和最有权威的司法解释。然而，一般来讲，司法解释不具有普遍适用的效力，它只对于具体的刑事案件具有强制性的约束力。

（3）学理解释：指任何个人或组织从学术或理论的角度对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性所做的说明或阐述。这种解释是个人或组织对刑法规范的理解或见解，在法律上不具有约束力。但是，正确的学理解释有助于人们理解和运用刑法，并对司法解释产生渊源性的影响。

2．依据解释的方法进行分类，可以将刑法的解释分为文义解释和论理解释

（1）文义解释：是指严格依照刑法条文的字面含义对刑法规范所做的纯语言学解释。例如：《澳门刑法典》第32条规定对于防卫过当的，得特别减轻刑罚。“得”字从文义上讲指的是“可以”的意思，而非“应该”的意思。因此，将前条解释为对于防卫过当可以特别减轻刑罚即是文义解释。

文义解释是刑法解释的最为基本的方法和刑法解释的基础。然而，从实际来看，在很多情况下，单纯的文义解释并不能准确地阐明刑法规范的含义及其对特定行为的适用性。这是因为，“法律的本质在于其意向或意义而不在于其文字”（霍布斯）。因此，为了准确地阐明刑法规范的含义及其对特定行为的适用性，还需要采用论理解释的方法。

（2）论理解释：是指按照立法精神，运用不同的方法，综合考虑影响法律适用的各种因素，对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性从逻辑上所做的解释。其主要特点是，在字面含义的基础上，探求立法的意图，阐明立法的精神。

论理解释可以分为以下几种。

①沿革解释：又称历史解释，是指根据刑法条文制定的历史背景及其发展演变的过程阐明条文含义及其对特定行为的适用性的解释方法。

②当然解释：是指刑法条文中虽未明示规定某一内容，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一内容解释为包括在该条文的适用范围之内的解释方法。人们常说的入罪“举轻以明重”或出罪“举重以明轻”的解释方法便是典型的当然解释方法。

③体系解释：也称系统解释，是指将被解释的刑法条文放在整部法律中乃至整个法律体系中加以考察，在此基础上阐明相关法条含义及其对特定行为的适用性的解释方法。例如，将《澳门刑法典》第218条规定的滥用担保卡或信用卡罪中所指的“损失”，解释为“财产损失”便是基于该罪属于一般侵犯财产罪所做的体系解释。

④目的解释：是指根据刑法规范自身的目的，阐明其含义及其对特定行为的适用性的解释方法。例如，《澳门刑法典》第184条规定，侵入住宅罪的罪状中包括致电他人住宅骚扰他人。那么“致电他人住宅”，从文义上解释应指的是致电他人住宅的固定电话，而不包括致电他人手提电话。但是，如果从该条的立法目的考虑，该条旨在保护他人的住所安宁，因此，将以致电手提电话的方式骚扰他人住宅安宁的行为解释为符合侵犯他人住宅罪罪状便是透过目的解释得出的结论。

⑤反对解释：是根据法律条文的字面直述的含义，推论其相反意思，借以阐明法律的真实含义及其对特定行为的适用性的解释方法。

⑥合宪解释：是指以是否符合宪法性法律为标准，阐明刑法条文含义及其对特定行为的适用性的解释方法。在澳门，合宪解释指的主要是以《澳门基本法》为依据作出的解释。宪法性法律是一个国家或地区法律体系中位阶最高的法律，其他法律以及法律解释均不得与宪法性法律的规定和精神相抵触。

关于文义解释和论理解释，法国17世纪著名的数理学家布莱兹·帕斯卡尔（1623～1662）曾提醒我们：“有两个错误：一是按字面意义理解一切；二是从精神上理解一切。”应该说，处理好文义解释和论理解释的关系不仅是个法律问题，同时也是个哲学问题。

3．依据解释的效果进行分类，刑法解释又可分为字面解释、限制解释、扩张解释和类推解释

（1）字面解释：是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，对于法条含义既不缩小，也不扩大。因此，字面解释实际上就是文义解释。

（2）限制解释：是指对刑法规范内容所做的窄于条文字面含义的解释。例如，将《澳门刑法典》第166条规定的对儿童之性侵犯罪解释为非使用暴力或严重威胁的手段对儿童作出的性侵犯，便是限制解释。这是因为，根据该法典第171条第4款的规定，使用暴力或严重威胁的手段对儿童作出的性侵犯属于强奸罪、性胁迫罪或未经同意的人工生育罪的加重处罚情节。又如，将《澳门刑法典》第25条关于“故意使他人产生作出事实之决意者”（教唆犯）的规定中的“他人”解释为可归责之人也是限制解释。

需指出，实务中有时会出现滥用限制解释的情形。例如，《澳门刑法典》第199条规定的滥用信任罪，其罪状法律表述为“将以不移转所有权之方式交付予自己之动产，不正当据为己有者”。从文字上讲“交付”就是交给的意思，它是一种客观事实。然而，有些学者却认为，滥用信任罪中的“交付”指的是一种脱离了所有权人监控的交付。物主的当面交付，不视为该罪所要求的交付。笔者认为，此观点便是一种不恰当的限制解释。因为，就整个刑法体系而言，我们看不出立法者有意对“交付”作前述限制。事实上，成立滥用信任罪的关键在于行为人滥用了交付人的信任——交付的前提，而不是交付时或其后交付人有无在场监控。应该说，法律本身其实很简单（也本应简单），但是有些时候往往被一些人搞得很玄虚、很复杂。正所谓，“大千世界蔚然可观，扑朔迷离妙不可言”。此现象的存在，使笔者更加觉得德国哲学家叔本华所言极是：“人们总是安于从许多隐秘属性出发去解释人类最熟知的属性，而不是首先弄明白这些最熟悉的属性本身。”

（3）扩张解释：是指对刑法规范所做的大于条文字面含义的解释。例如，将《澳门刑法典》第198条第1款b项规定的犯罪地点解释为包括机场，将第248条中规定的“文件”解释为包括身份证明文件等，即属扩张解释。

（4）类推解释：又称为类推适用，是指刑法规范的含义中本不包含某一行为，但该行为与刑法规范已规定的行为具有相似性，因而将该相似的行为解释为符合该刑法规范规定的行为的解释方法。例如，《澳门刑法典》第205条（取物后使用暴力）规定：“盗窃罪之现行犯，如为着保存或不返还所取去之物而使用上条所指之手段者，各按情况处上条所规定之刑罚。”该条是关于准抢劫罪或转化型抢劫罪的规定。假设实际中发生的是一起诈骗案，即行为人是诈骗罪的现行犯，为保存或不返还所骗取之财物而使用上条所指之手段，是否可以适用第205条的规定呢？很明显，该行为在“为着保存或不返还所取去之物而使用上条所指之手段”上与第205条的规定完全符合，但是，行为人事前所犯之罪与第205条规定的犯罪并不相同。换言之，上述诈骗罪的情况与第205条规定的情况只是相似。倘基于此相似性，而援引第205条的规定对该诈骗罪的行为人按照第204条的规定处罚便是类推解释和适用第205条。

扩张解释和类推解释均属超出刑法条文字面含义的解释，因此二者十分相似。但是，学界普遍认为，扩张解释是在刑法规范可能的文字含义范围内作出的解释，尚未超出法律规范文字含义的射程范围，因此扩张解释适用的仍是被解释的法律规范本身。而类推解释则完全是在刑法规范以外作出的解释，超越了法律规范文字含义的范围，因此，类推解释是解释者制造了新的法律。

按照罪刑法定原则的要求，刑事不法行为及其法律后果必须事先由法律明文作出规定。在扩张解释的情形下，解释的内容虽然超出了刑法条文的字面含义，但相关事实情况仍为刑法条文含义所包含，且符合民众的一般预测可能性。相反，类推解释则是将刑法没有明文规定的事宜解释为属于刑法规定的事宜，超出了刑法本来预设的范围，带有补充法律“漏洞”的立法性质，本质上是法官造法。“移动界石者将受诅咒（《犹太律》）”。类推解释便是移动了罪与非罪的法律界石，它有悖于罪刑法定原则的宗旨，不利于对个人自由和权利的保障。

因此，在刑法的解释上一般允许扩张解释，但禁止类推解释。当然，所谓禁止类推解释，指的是禁止不利于行为人（有罪或罪重）的类推解释。至于有利于行为人的类推解释，由于其并不会损害行为人的自由和权利，因而是被允许的。例如，在阻却犯罪成立、减轻、免除刑罚等事由原则上允许进行类推解释。

关于法律的解释，《澳门民法典》第8条（法律解释）有如下规定：“一、法律解释不应仅限于法律之字面含义，尚应尤其考虑有关法制之整体性、制定法律时之情况及适用法律时之特定状况，从有关文本得出立法思想。二、然而，解释者仅得将在法律字面上有最起码文字对应之含义，视为立法思想，即使该等文字表达不尽完善亦然。三、在确定法律之意义及涵盖范围时，解释者须推定立法者所制定之解决方案为最正确，且立法者懂得以适当文字表达其思想。”

不应否认，《澳门民法典》的上述规定对于法律解释具有重要的指导意义。然而，《澳门民法典》规定的法律解释规则能否成为通用的法律解释规则在法源地位问题上仍有进一步探讨的空间。

（三）刑法解释的目的

在刑法解释的目的问题上，理论上有主观解释论和客观解释论之区分。

主观解释论认为，刑法解释的目的在于探寻立法者的原意，即只有明确立法者的原意，才能对刑法作出正确的解释。主观解释论的立论根据在于，立法行为是立法者的意思行为，每一项立法均表达了立法者的意思。立法者的意思是可以借助立法文献加以探知的历史事实。因此，解释法律应该致力发现立法者在立法当时的意图和想法。如此方可避免司法机关的裁判出现不确定性和随意性，从而保证法的安定性。主观解释论是19世纪西方较为通行的刑法解释目的理论，并为刑事古典学派所主张。

客观解释论认为，刑法解释的目的不在于探求立法者的意思，而在于探究和阐明法律本身应有的意思。客观解释论的立论根据在于，法律一经制定，即与立法者相分离而成为一种独立的客观存在。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义具有某种历史局限性，解释法律应致力寻求作为独立存在的法律内部的合理意义。事实上，随着社会的变迁，法律内部的合理意义和目的也是在不断变化的，因此法律的解释只能是特定语境下的客观的现时的解释。客观解释论产生于19世纪末20世纪初，是刑事实证学派所主张的刑法解释目的理论。

学界普遍认为，上述两种解释论均有其合理之处，同时又各有不足。主观解释论的合理性在于，它建基于罪刑法定原则，可以有效地防止司法擅断，符合法治国家的要求。但是，主观解释论意欲探寻的所谓“立法者的原意”，由于时代的变迁往往难以做到。此外，主观解释理论过分强调立法者的原意而忽略法律应与时俱进的时代要求，从而所得出之结论往往与时代脱节。客观解释论的合理性在于，它使刑法的适用与社会的发展相适应，克服了刑法的滞后性和僵化性，从而在一定程度上可以填补刑法因社会发展而出现的漏洞。但是，注重法律本身应有的意义并以此为目的进行解释，容易脱离刑法文本而恣意解释和适用刑法，降低刑法文本的确定性，从而破坏法律的安全性，有违罪刑法定的原则和法治精神。

德国哲学家尼采（1844～1900）曾指出：“我们的价值已经通过解释被置入事物之中了”。就价值观而言，主观解释论强调的是刑法的人权保障机能，体现了刑事古典学派所主张的个人本位的价值观；客观解释论强调的是刑法的社会保护机能，体现了刑事实证学派所主张的社会本位的价值观。笔者认为，合理恰当的刑法解释，应当寻求在二者之间取得平衡。然而，不管怎样，“最聪明的法官都服务于解释和推广公认的习惯，而不是改变它和改造它”。

二 刑法的补充

刑法的补充属于立法活动，必须由立法机关通过一定的立法程序来进行。根据罪刑法定原则的要求，在未对现行刑法进行补充规定时，不得以类推解释的方法将刑法没有明文规定的行为视为犯罪并予以处罚。因此，适时对现行刑法进行检讨，准确地对社会出现的新的侵犯法益的行为进行评估，并及时地对刑法进行废、改、立，是立法者的重要责任。

《澳门刑法典》自1996年1月1日生效，至今已施行逾21年了。在这逾21年的时间里，立法者对该法典进行了五次补充修订。

（1）2001年，澳门立法会制定通过第6/2001号法律《因利用不可归责者犯罪情节的刑罚加重》，该法在《澳门刑法典》中增加了第68-A条的条文，规定利用不可归责人实施犯罪的，法定最低刑和最高刑均提高1/3。这是《澳门刑法典》总则中首次将加重处罚作为一般性量刑情节加以规定。在此之前，总则中只规定了累犯加重处罚情节，至于其他加重处罚情节均是该法典分则中规定的某些具体犯罪的特殊的量刑情节。

（2）2006年，澳门立法会制定通过第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》，该法将《澳门刑法典》第289条规定的恐怖组织罪和第290条规定的恐怖主义罪纳入该法规定的范围，并废止了《澳门刑法典》第289条和第290条，从而以单行刑法的方式对恐怖主义犯罪作出规治。相应的，第3/2006号法律对《澳门刑法典》第5条“在澳门以外作出之事实”第1款a项作出了修改，删除了原条文中所列的恐怖组织罪和恐怖主义罪，并在该法中对域外恐怖主义犯罪的管辖作出了专门规定。

（3）2008年，澳门立法会制定通过第6/2008号法律《打击贩卖人口犯罪》，该法在《澳门刑法典》中增加了第153-A条，即增设贩卖人口罪。与此同时，该法将贩卖人口罪列入《澳门刑法典》第5条“在澳门以外作出之事实”b项所指之犯罪。

（4）2009年，澳门立法会制定通过第11/2009号法律《打击电脑犯罪法》，该法将《澳门刑法典》第213条规定的资讯诈骗罪纳入该法规定的范围，并废止了《澳门刑法典》第213条，从而以单行刑法的方式对电脑犯罪作出规定。

（5）2016年，澳门立法会制定通过第2/2016号法律（预防及打击家庭暴力法），该法对《澳门刑法典》第146条作出修改，废止了该条第2款，增设了第3款和第4款。其中第3款的内容为：“如因第1款所规定的事实引致身体完整性受到严重伤害，行为人处2年至8年徒刑。”第4款的内容为：“如因第1款所规定的事实致人死亡，行为人处5年至15年徒刑。”

 

思考题：

1．刑法的扩张解释和类推解释有何不同？

2．试析澳门刑法补充的立法特色。

第六节 刑法的分类

对刑法进行科学的分类，有助于正确理解和适用刑法。理论上通常将刑法做如下分类。

一 狭义的刑法和广义的刑法

狭义的刑法，一般指的是刑法典本身。刑法典是指立法机关制定的系统规定刑事不法行为及其法律后果的一般原则、制度以及各种具体刑事不法行为及相关法律后果的法律规范总体。

广义的刑法，是指包括刑法典以及其他规定刑事不法行为及其法律后果的法律在内的一切刑事实体法律规范。

从更广泛的意义上讲，刑法有时又被称为刑事法或犯罪法，除指刑事实体法外，还包括刑事诉讼法、刑罚执行法以及其他与犯罪有关的法律。例如，在澳门，《刑事诉讼法典》、《剥夺自由处分之执行制度》（第40/94/M号法令）、《订立刑事纪录制度及查阅刑事资讯之条件》（第27/96/M号法令）、《刑事司法互助法》（第6/2006号法律）等法律均可视为最广意义上的刑法。

二 普通刑法和特别刑法

普通刑法和特别刑法的区分是根据刑法典与其他刑事法律规范的关系而言的。普通刑法指的就是刑法典，即狭义的刑法。

相应的，特别刑法，指的是刑法典以外，立法者针对特定的行为制定的刑法规范。如前所述，特别刑法有广义和狭义之分。广义的特别刑法，是指刑法典以外专门规定刑事不法行为及其法律后果的法律、法令，以及非刑事法律、法令中的刑事条款的总称。根据表现形式的不同，广义的特别刑法又区分为单行刑法和附属刑法。前者指刑法典以外，专门规定刑事不法行为及其法律后果的法律或法令。例如，澳门《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》（第6/2004号法律）便是针对非法移民的犯罪制定的单行刑法。后者指非刑事法律、法令中的刑事条款。例如，澳门《传染病防治法》（第2/2004号法律）本身并非刑事法律，但其第31条则规定了散布流言引起恐慌罪，该条属刑事条款，即为附属刑法。狭义的特别刑法，指的就是单行刑法，即刑法典以外专门规定刑事不法行为及其法律后果的法律或法令。

核准《澳门刑法典》的第58/95/M号法令第3条（单行刑法）规定：“特别性质之法例所载之刑事规范优于《刑法典》之规范，即使《刑法典》之规范属后法亦然，但立法者另有明确意图者除外。”此乃法律对普通刑法和特别刑法所确定的适用原则，即“特别法优于普通法”的原则。

需指出，“特别法优于普通法”的法律适用原则同样适用于《澳门刑法典》内的普通条款和特别条款之间的法条竞合关系。例如，《澳门刑法典》第128条规定的是普通杀人罪，第129条规定的是加重杀人罪，就法条关系而言，二者属法条竞合的普通条款与特别条款之关系。当现实中发生的事实符合第129条规定时，则应适用该条以加重杀人罪定罪量刑，而不适用第128条。

三 形式刑法和实质刑法

形式刑法，是指主体内容为刑法规范的法律。毫无疑问，最典型的形式刑法是《刑法典》。此外，单行刑法亦属形式刑法。例如，《有组织犯罪法》（第6/97/M号法律）、《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》（第6/2004号法律）、《维护国家安全法》（第2/2009号法律）等均为形式刑法。由于形式刑法的主体内容为刑事法律规范，故又称为单一刑法。

实质刑法，是指非刑事法律、法令中的刑事条款。这些规范所在的法律本身并非刑事法律，即不具有刑法的形式，但该等规范的性质是刑法规范。例如前述《传染病防治法》（第2/2004号法律）本身不是刑事法律，但是该法第31条（散布流言引起恐慌）规定：“在第25条所定特别措施的执行期间，任何人意图令居民受惊或不安，传播与传染病有关而其明知属虚假的讯息，致使居民的正常生活受影响者，处最高1年徒刑，或科最高120日罚金。”该条规定显然是刑法规范，故该规定乃实质刑法。由于实质刑法通常规定在非刑事法律中，因此，实质刑法指的也就是前文提到的附属刑法。

四 国内刑法和国际刑法

国内刑法，是指由本国立法机关制定的、原则上适用于本国主权范围内的刑法。由于澳门是中华人民共和国的特别行政区，从国家角度讲，澳门刑法属中国国内刑法的组成部分。因此，澳门刑法本质上是中国国内的地区刑法，其主要指的是澳门立法会制定的刑法。

国际刑法，是指国际社会（主权国家）以国际公约或条约的形式制定的惩治国际犯罪的刑法规范的统称。国际刑法是国际法的组成部分，其主要表现形式是国际公约或条约。在一般情况下，国际刑法只对国际公约或条约的缔结国有约束力。

从目前来看，对国际犯罪的法律规制主要有两种方式：

其一为透过国际刑法作出规定，其表现为众多的国际公约，如联合国制定的《防止及惩治灭绝种族罪公约》、 《关于制止非法劫持航空器的公约》、《联合国禁毒公约》、《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、《联合国反腐败公约》，等等。

其二为透过国内刑法对国际犯罪作出规定。为了切实履行国际义务，有效地实施国际刑法，目前国际刑法的许多参加国均不同程度地将国际刑法中的相关规定纳入自身刑法当中。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第12编第35章（破坏人类和平和安全的犯罪）中，就规定了诸如策划、准备、发动或进行侵略战争罪（第353条）、种族灭绝罪（第356条）等国际犯罪。德国和法国的刑法典中亦规定有多项国际犯罪。

《澳门刑法典》中同样也规定了煽动战争罪（第229条）、灭绝种族罪（第230条）、煽动灭绝种族罪（第231条）、协议灭绝种族罪（第232条）、酷刑及不人道待遇罪（第234条）等国际犯罪。此外，澳门特别刑法中规定的恐怖组织和恐怖主义罪（第3/2006号法律）、毒品犯罪（第17/2009号法律）等也可归类为国际犯罪。

为了确保由具权限国际机关作出且适用于澳门特别行政区的国际文书中所载的不可自行实施的规范得以遵守，尤其是确保联合国安全理事会决议中的有关规范得以遵守，澳门立法会于2002年4月2日制定通过了第4/2002号法律——《关于遵守若干国际法文书的法律》，授权行政长官可命令采取任何必要及适当措施以遵行适用的国际文书。为此，该法还设立了遵行适用国际文书的监察机制，并对违反相关国际文书的行为规定了刑事处罚制度，其中规定的犯罪有：①提供被禁的非军事服务罪；②交易被禁的产品或货物罪；③运用或提供使用被禁的基金罪；④提供被禁武器、军事援助或服务罪；⑤促使作出不法事实罪。

当今世界，国际犯罪对国际社会基本的生存和发展条件构成严重侵害，因而必须予以制止和惩治。在此方面，国际社会已清楚地意识到，制裁和遏制国际犯罪，必须在国际和国内层面建立一套完备且相互协调的刑事法律制度。应该看到，经过国际社会共同的以及世界各国自身的长期努力，惩治国际犯罪在立法乃至司法领域已取得令人鼓舞的成效。

就立法而言，目前，惩治国际犯罪的刑事法律已形成国际刑法和国内刑法双管齐下的基本格局。从国际层面看，国际社会已制定了种类繁多的惩治国际犯罪的国际公约，世界各国已普遍认同以国际公约为主体的国际刑法是惩治国际犯罪的基本的法律依据。从国内层面看，许多国家的国内刑法也越来越多地将国际刑法中认定的国际犯罪纳入其规治范围。这主要是因为，以国际公约为基本核心的国际刑法虽然在整体上体现的是各缔约国的共同意志。但是，由于各国对国际公约的内容认同程度并非完全一致，且在一些问题上经常出现保留条款，加上对国际公约效力的认可和在国内的实施程序等方面各国的态度和做法亦存在差异，从而使得国际刑法在国际刑事司法实践中的效力和效果往往受到不同程度的限制。国际刑法的这种局限性无可避免地凸显了透过国内立法规治国际犯罪的必要性。为了更好地履行国际条约（国际刑法），目前世界上许多国家在其国内刑法中亦不同程度地规定了国际犯罪，从而使国际刑法国内化的程度日益提高。因此可以说，国际刑法和国内刑法共同组成了当今世界惩治国际犯罪的刑事法网。

就司法而言，除了国家对国际犯罪行使刑事管辖权的司法实践外，二战后的纽伦堡审判和东京审判，以及联合国安理会1993年5月25日成立的关于前南斯拉夫问题国际法庭（简称前南国际法庭）和1994年11月8日成立的关于卢旺达问题国际法庭（简称卢旺达国际法庭）的审判实践，为在国际层面惩治国际犯罪提供了相当丰富的司法经验。更具有历史和现实意义的是，1998年7月17日，在意大利首都罗马外交全权代表会议上通过了联合国《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》，简称《规约》）。根据该公约设立了对国际犯罪进行追究的国际常设审判机构——国际刑事法院（英语：International Criminal Court-ICC；法语：Cour Pénal International），其总部位于荷兰海牙。该公约已于2002年7月1日正式生效。《规约》的生效喻示着国际社会从此拥有了一个统一、独立、常设的惩治国际犯罪的司法机关。目前，已有150多个国家加入或签署了《规约》。然而，作为联合国安全理事会常任理事国的中国、俄罗斯和美国尚未签署和加入该规约。

根据《规约》第5条（法院管辖内的犯罪）的规定，国际刑事法院目前的主要职权是对犯有灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪的个人进行起诉和审判。

国际刑事法院的成立，为惩治国际犯罪提供了一个具有广泛代表性的国际刑事诉讼机构，并成为各主权国家行使刑事管辖权的重要补充。然而，必须意识到，国际刑事法院产生的年代仍然是主权至上的年代，它所面对的是以国家主权为依托的国家刑事管辖权。尽管世人对国际刑事法院的运作始终怀有美好的憧憬，期盼她有所作为，但是，客观地讲，国际刑事法院能否有效地依其《规约》及相关规则正常运作，在不少人心中仍是疑问。消除这种疑问，一方面有赖于有识之士及国家对实践国际刑事法院机制的推动和宣传，另一方面亦取决于国际刑事法院在对国际犯罪的审判过程中树立起自己独立公正的形象。要想做到这两方面，均需取得世界各国对国际刑事法院真诚、负责任和积极的合作。为此，各国应充分意识到，国际刑事法院不是单纯代表某一国家的利益对国际犯罪行使刑事管辖权，而是代表国际社会普遍认同的整体利益对国际犯罪进行刑事追究。

五 行为刑法和行为人刑法

行为刑法和行为人刑法是根据研究犯罪的方法论对刑法所做的理论划分。大陆法系刑法理论在研究犯罪的方法论问题上存在客观主义犯罪观和主观主义的犯罪观之不同。

客观主义的犯罪观在研究犯罪时注重行为本身，将表现于外的行为人的行为及其实际损害作为刑事责任的基础，以行为为中心和重点构建刑法体系、确立犯罪成立的条件以及衡量刑事责任的轻重。与此相对应，主观主义的犯罪观在研究犯罪时注重行为人的人格，即行为主体的危险性格，以行为人的人格为中心和重点构建刑法体系、确立犯罪成立的条件以及衡量刑事责任的轻重。概言之，客观主义的犯罪观和主观主义的犯罪观均认为犯罪是人的行为。然而，在观察人的行为时，前者注重行为的客观外部动作及对外界所引起的结果，后者注重行为人的主观性格倾向，如动机、意思、性格与人格等因素。

理论上把基于客观主义的犯罪观制定的刑法称为行为刑法或客观主义刑法，把基于主观主义的犯罪观制定的刑法称为行为人刑法或主观主义刑法。

当代各国的刑法整体上均属行为刑法，但是，在某些具体制度中又不同程度地体现了行为人刑法的旨趣。

 

思考题：

1．试述国际刑法的制定及适用。

2．试述行为刑法和行为人刑法的思想在澳门刑法中的体现。

第七节 刑法与其他社会规范的关系

一 刑法与《澳门基本法》的关系

《澳门基本法》是规定澳门特别行政区与中央的关系，居民的基本权利与义务，基本的政治、经济与文化等制度的宪制性法律。它是澳门特别行政区法律体系中具有最高等级和效力的法律。“在每一个国家中，基本法就是在其被取消了以后，国家将像地基被毁的房屋一样，无法成立并且彻底解体的法律。”《澳门基本法》第11条第2款规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”

就刑法而言，《澳门基本法》首先是澳门刑法的立法依据以及澳门原有刑法于回归后继续生效的法律依据。其次，《澳门基本法》第29条第1款规定：“澳门居民除其行为依照当时法律明文规定为犯罪和应受惩处外，不受刑罚处罚。”这是《澳门基本法》所确立的刑法的基本原则——罪刑法定原则。由于《澳门刑法典》中也明确规定了罪刑法定原则，而《澳门刑法典》基于《澳门基本法》而继续生效。因此可以说，《澳门基本法》是罪刑法定原则的宪制性法律依据。

此外，《澳门基本法》关于公民的基本权利，以及澳门基本的政治、经济、社会、文化的规定，也为刑法确定了法益保护的范围。

二 刑法与非刑事法律的关系

在澳门的法律体系中，非刑事法律主要指的是民商法和行政法。民商法是以私人事务领域平等主体之间的人身关系、财产关系和商业关系为规范内容的法律的总称。行政法是以公共机关之间、公共机关与其他组织或个人之间的公共事务法律关系为规范内容的法律的总称。

刑法与民商法和行政法的区别主要在于各自规范的内容、相关的不法行为及法律后果不同。刑法是以犯罪和刑罚为主要规范内容的法律，民商法和行政法虽然也规定相关的不法行为以及法律后果，但这些内容并非该等法律的主要内容，且民商事和行政不法以及相关的法律后果与刑事不法及其相关法律后果有着本质上的差异。

研究刑法与非刑事法律的关系的意义主要在于，基于法律秩序统一性的要求，应从法律秩序整体的角度判断某一行为是不法行为还是合法行为。据此，在相当多的情况下，刑事不法与民商事不法或行政不法是相一致的。例如，杀人、侮辱、盗窃等行为，既是刑事不法行为，也是民事不法行为。又如，公务员受贿、公务侵占、滥用职权等行为，既是刑事不法行为，也是行政不法行为。然而，由于刑法具有保护法益的广泛性特征，现实中也存在如下情况：即某一行为构成刑事不法，但不一定就构成民商事不法或行政不法。例如，吸毒行为在澳门属刑事不法行为（犯罪），但并不构成民商事不法或行政不法（目前尚无禁止吸毒的民商事法律或行政法律）。相反的情况也同样存在，即某一行为构成民商事不法或行政不法，但未必就构成刑事不法。例如，无故不履行合同的行为，属民商事不法行为，不依法停泊车辆的行为，属行政不法行为，但二者均不构成刑事不法。

需指出的是，在刑事不法与民商事不法或行政不法相一致的情况下，如何界定则存在一定的困难。例如，侵犯他人名誉的侮辱行为，既是民事不法行为又是刑事不法行为。然而，无论是民法，还是刑法，均未明确地划分两种不法行为的界限。“在所有的区别中最复杂、人们最经常考虑的是民法与刑法之间的区别”。就刑法而言，对于此类行为，借助可罚的不法性理论来诠释便成为必要。

此外，还须注意，有些刑法中的概念并不当然与民商法或行政法中的概念具有相同的意义。例如，民法中的不动产包括附于土地上的树木，但是在刑法中，附于土地上的树木原则上视为动产。假设行为人将他人种植于土地上的树木取去据为己有，显然应构成盗窃罪。

三 刑法与刑事诉讼法和刑事执行法之关系

刑事诉讼法是规范公权力追究犯罪人刑事责任，以及犯罪人如何承担刑事责任的程序的法律规范的总称。刑法和刑事诉讼法是实体法和程序法的关系。实体法的适用离不开程序法。《澳门刑事诉讼法典》第2条明确规定：“必须依据本法典之规定，方得科处刑罚及保安处分。”

刑事执行法是规范法院刑事判决执行规则的法律规范的总称。目前，澳门的刑事执行法主要包括第40/94/M号法令《剥夺自由处分之执行制度》和第86/99/M号法令《规范在徒刑及收容保安处分之执行及其效果方面之司法介入制度》。

从根本上讲，刑法的适用最终依靠的是刑事诉讼法和刑事执行法，如此才能最大限度地保障个人的权利和自由，实现公正。

四 刑法与道德的关系

法律和道德是性质不同的社会规范。法理学一般认为，道德是法律的基础，法律是道德的体现。任何法律的制定都建基于一定的道德。“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”（霍姆斯法官）。此外，道德也是评价法律的标准。一部法律只有当其符合道德的内在要求时，它才可能是一部良好的法律（即善法），刑法同样如此。“刑法以及作为刑法的执行者的国家，也必须接受道德的批判。”从某种意义上讲，“对刑法的研究实质就是对犯罪和刑事责任的道德原则进行研究”。

就刑事立法而言，毫无疑问，其当然反映的是立法者所认同的特定道德观和价值观。然而，道德向来具有相对性和层次性。所谓相对性，是指道德只能是特定人文历史背景下的道德。所谓层次性，指的是道德具有不同层次的要求。因此，必须承认，现实中的刑事立法并非均能完整而不矛盾地体现道德的要求。对此，叔本华曾有过精辟的论述，他指出：“实际上如何判断一个行为是不是道德行为是很难的，因为每个人行为的真正目的总是深藏在内心。不仅外界不能理解，就连我们自己都很难弄清楚。道德不仅存在于人们千变万化的行为中，同时也存在于大不相同的外在现象之中。”因此，不难发现，在刑法中或多或少地存在着如下现象：从某一方面看符合道德，从另一方面看未必就符合道德。例如，《澳门刑法典》第129条规定，杀害直系血亲尊亲属或卑亲属的，可构成加重杀人罪。此规定毫无疑问体现了刑法对家庭伦理道德的保护。然而，人们也可以认为，该规定未能体现人人生而平等的社会伦理道德观念。对于前述规定人们不禁会问：难道直系血亲的生命在价值上就大于其他人吗？又如，《澳门刑法典》第194条规定的帮助之不作为罪明显地体现了道德层次性对于刑事立法的影响。再如，澳门单行刑法中关于自愿堕胎罪的规定（第59/95/M号法令）毫无疑问也是受宗教道德影响的产物。这是因为对于堕胎行为的价值判断，东西方的伦理观念有着明显的差异。由此可见，刑法体现和保护特定的道德价值观念，但并非不存矛盾地当然地体现全部道德价值观念，并与之保持一致。正所谓“维护正义的法律也不可能不掺杂着某些不义”（柏拉图）。正义与法律的内容只能是大致一致，但法律也难免出现欠缺正义的情况。因此，“也要让道德适时地获得休息”（尼采）。

然而，更值得关注的是“刑法的道德界限”问题，即“国家可以将何种行为正当地犯罪化？”。对此问题美国著名法哲学家乔尔·范伯格进行了深入研究。这位大师在其巨著《刑法的道德界限》一书中鲜明地指出：“虑及犯罪化的固有成本，若某个特定禁止性规范超越了道德合法性的界限，则其本身就是一项严重的道德犯罪。”因此，必须“引导立法者运用道德限制约束其立法选择”。

拉德布鲁赫也提醒我们：“所以，法律只是道德的可能性，因此也是不道德（Unmoral）的可能性。法律只能使道德成为可能，但又不能强求道德，因为道德行为的可能只能被理解为自由的行为；因为法律只能使道德成为可能，所以它也不可避免地使不道德成为了可能。”对此，我们的立法者必须时刻保持高度的警惕，特别是在刑事立法时。

就刑事司法而言，道德观念对于刑法的适用同样有着重要影响。这种影响一方面体现为公众的法感情，例如，人们对于同是杀人的“大义灭亲”、“安乐死”等行为往往给予同情和理解；另一方面，道德观念也不同程度地左右着法官的裁判。对此，美国法学家E．博登海默曾指出：“当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时，法官就某一种解释方法的 ‘是’与 ‘非’所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。正如卡多佐（Cardozo）法官所言，法官们常常 ‘为了对道德要求作出回应’而不得不在各处破例作出让步。”

 

思考题：

1．试述民商事和行政不法与刑事不法的关系。

2．试论刑法与道德的关系。

本章核心内容

第一节

刑法是规定刑事不法行为以及相关法律后果的法律规范的总称。

刑法具有以下功能：行为规制功能、法益保护功能、自由保障功能、预防犯罪功能、惩罚犯罪功能和社会矛盾调和功能。

第二节

刑法主要有以下特征：①刑法保护的法益涉及的领域最为广泛；②刑法是必要法和补充法；③刑法是最为严厉的法律。

刑法具有如下法律属性：①刑法是公法；②刑法是实体法；③刑法是成文法；④刑法是强行法；⑤刑法是司法法。

第三节

根据《澳门基本法》的规定，澳门立法会是澳门的立法机关。刑事立法的依据是《澳门基本法》。澳门刑法的立法模式乃分散式立法模式。

澳门刑法的正式渊源包括：①《澳门刑法典》; ②特别刑法；③国际条约；④适用于澳门的全国性法律；⑤区际刑事法律。

澳门刑法的非正式渊源指的是对于刑事法律的适用能够产生影响的司法见解和理论学说。

第四节

由于制定的历史背景不同，1886年《葡萄牙刑法典》和1996年《澳门刑法典》在立法思想、体系结构以及具体内容上均有很大不同。其中最明显的是，1886年《葡萄牙刑法典》带有浓厚的宗教色彩，整体上反映的是国家主义的刑法观念。1996年《澳门刑法典》已基本上没有宗教色彩，整体上反映了当代人本主义的刑法观念，更加注重和强调刑法的自由保障功能。

刑法规范是以刑事不法行为及其法律后果为内容的法律规范。刑法规范不同于刑法条文，后者是刑法规范的载体与外在形式，刑法规范则是刑法条文通过法律语句所揭示的内容。从某种意义，刑法规范和刑法条文是内容和形式的关系。

理论上可以对刑法规范做如下分类：①禁止性规范和命令性规范；②评价规范和意思决定规范；③行为规范和裁判规范。

刑法规范的表现形式主要指的是刑法分则条文对于具体犯罪构成要件（罪状）的规定形式。刑法规范的表现形式包括以下几种：①单一规范；②并列规范；③选择规范；④引证规范；⑤空白规范。

法条竞合，是指刑法中不同条文所规定的犯罪构成要件之间存在逻辑重合或交叉关系的法律现象。其中，刑法中不同条文所规定的犯罪构成要件之间存在逻辑重合关系的是最为典型的法条竞合。

在法条竞合的场合，适用法条时应根据竞合的法条之间关系的种类，分别遵循“特别法条优于一般法条的原则”、“基本法条优于补充法条的原则”或“吸收法条优于被吸收法条的原则”。

第五节

刑法的解释，是指对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性所做的说明或阐述。刑法的解释是以刑法规范为对象的一种法律解释。

扩张解释和类推解释均属超出刑法条文字面含义的解释。但是，扩张解释是在刑法规范可能的文字含义范围内作出的解释，尚未超出法律规范文字含义射程范围，因此，扩张解释仍是在适用被解释的法律规范本身。而类推解释则完全是在刑法规范以外作出的解释，超越了法律规范含义的射程范围，因此，类推解释是解释者制造了新的法律。

在刑法解释的目的问题上，理论上有主观解释论和客观解释论之区分。前者认为，刑法解释的目的在于探寻立法者的原意，即只有明确立法者的原意，才能对刑法作出正确的解释。后者认为，刑法解释的目的不在于探求立法者的意思，而在于探究和阐明法律本身应有的意思。合理恰当的刑法解释应当寻求在二者之间取得平衡。

刑法的补充属于立法活动，必须由立法机关通过一定的立法程序来进行。根据罪刑法定原则的要求，在未对现行刑法进行补充规定时，不得以类推解释的方法将刑法没有明文规定的行为视为犯罪并予以处罚。因此，适时对现行刑法进行检讨以及准确地对社会出现的新的侵犯法益的行为进行评估，并及时地对刑法进行废、改、立是立法者的重要责任。

第六节

理论上通常将刑法做如下分类：①狭义的刑法和广义的刑法；②普通刑法和特别刑法；③形式刑法和实质刑法；④国内刑法和国际刑法；⑤行为刑法和行为人刑法。

第七节

《澳门基本法》是规定澳门特别行政区与中央的关系，居民的基本权利与义务，基本的政治经济、文化等制度的宪制性法律。它是澳门特别行政区法律体系中具有最高等级和效力的法律。就刑法而言，《澳门基本法》首先是澳门刑法的立法依据以及澳门原有刑法于回归后继续生效的法律依据。其次，《澳门基本法》也是罪刑法定原则宪制性法律依据。此外，《澳门基本法》关于公民的基本权利以及澳门基本的政治、经济、社会、文化的规定，也为刑法确定了法益保护的范围。

刑法与民商法和行政法的区别主要在于各自规范的内容、相关的不法行为及法律后果不同。

研究刑法与非刑事法律的关系的意义主要在于，基于法律秩序统一性的要求，应从法律秩序整体的角度判断某一行为是不法行为还是合法行为。

需指出的是，在刑事不法与民商事不法或行政不法相一致的情况下，需借助刑法可罚的不法性理论来区分。

从根本上讲，刑法的适用最终依靠的是刑事诉讼法和刑事执行法，如此才能最大限度地保障个人的权利和自由，实现公正。

法律和道德是性质不同的社会规范。法理学一般认为，道德是法律的基础，法律是道德的体现。任何法律的制定都建基于一定的道德。此外，道德也是评价法律的标准。

道德具有相对性和层次性。现时的刑事立法并非均能完整而不矛盾地体现道德的要求。刑事立法应探寻其道德界限。

就刑事司法而言，道德观念对于刑法的适用同样有着重要影响。这种影响一方面体现为公众的法感情；另一方面，道德观念也不同程度地左右着法官的裁判。