三 商事法治建设的完善路径

我们必须承认中国商事法治建设已经取得的成绩，但是也必须正视当下中国商事法治实践所存在的问题，更为重要的是，必须找到解决这些问题的方案，进而推动中国商事法治的完善，从而有效促进市场经济的深化发展。

当然，限于篇幅，本文也不能从具体制度层面深入探讨商法制度应当如何完善，而只能从较为宏观的层面反思商事法治体系完善应当注意的根本性问题和战略性方向。同时，这种检讨分析只是建议性的，并非中国商事法治完善的最终方案。商事法治本身具有一定的实践品格，只有通过商事主体的反复实践才能找寻到最佳的制度体系和法治方略。

（一）市场经济和商事法治内在关系的再思考

市场经济就是法治经济。市场经济的深化发展需要商事法治的完善保障。如果没有完善的商事法治，就不可能有成熟的市场经济。在当下思考商事法治的转型或完善，也不能限于具体制度层面的修订或调整，而是需要着眼于商事法治发展所面临的根本性问题。换言之，必须深入反思中国社会主义市场经济深化发展所面临的制度性难题和结构性缺陷。

需要承认，中国社会主义市场经济建设虽然取得了卓越成就，但是依然存在不少问题。特别是在经济深化发展、市场主体多元、企业竞争激烈的背景下，因商事法治不够完善导致的各种弊端日益凸显。比如：在市场准入方面，各类市场主体的实际法律地位并不平等，在一些领域民营资本依然面临较多的准入限制或较高的准入门槛；政府权力对于市场经济的不当干预依然存在，在一些地域权大于法、干预司法、权力寻租的现象时有发生；生产要素市场发展滞后，一方面有效需求不能得到满足，另一方面社会资源大量闲置；市场规则不够统一，市场秩序不够规范，市场竞争不够充分。这些深层次的制度性难题和结构性缺陷影响了市场经济的发展质量。如果不能妥当解决这些问题，完善的社会主义市场经济体制就难以形成。要化解这些难题和缺陷，就必须通过建构完善的商事法治体系加以解决，当然其核心是通过有效的制度建构强化市场机制对于资源分配的决定作用，并根据时代需要理顺市场和政府的关系。

从商事法治建设的角度来看，对于社会主义市场经济的法治需求不仅需要考虑当下需要解决的现实问题，更要回归宪法层面考虑中国社会主义市场经济体制的基本构造。实际上，中国宪法中关于社会主义市场经济体制的内容本身就是动态的，总是根据市场经济实践不断丰富发展对于市场经济体制的认识，并从法治建设的维度提出了原则性要求。在深化市场经济改革的当下，必须将宪法对于社会主义市场经济的原则性理解加以具体化和实质化，把改革开放以来已经形成的观念共识加以制度化和体系化，在源头上抵制和反对对于社会主义市场经济的错误理念和认知。对于当下的商事法治建设而言，这一点值得理论界和实务界高度重视，商事法治建设必须纳入宪法框架，只有立基于宪法对社会主义市场经济的原则性理解，才可以深刻认识立法机构应予落实的宪法原则和宪法理念，也能明晰商事立法所应实现的宪法任务和所应受到的制度约束。

此外，互联网时代的市场经济对于商事法治提出了很多新要求。需要承认，互联网技术的发展在一定程度上改变了市场经济的运行机制，传统模式下一些不能解决的难题通过互联网技术得到了完美解决。对于一个发展中的互联网大国而言，必须正视互联网对市场经济运行的影响，并从法治建构的维度充分体现互联网时代的特征。

（二）丰富商法法源体系，强化商人的自治法属性

在改革开放以来的商法法治建设过程中，中国一直比较注重商法法律规范体系的完善，在商法法源体系的建构过程中强调成文法律的重要性。这是因为从计划经济向市场经济转轨的过程中，欠缺与市场经济发展相适应的法律规范，理论界和实务界关注的焦点就是立法机关的立法活动。实际上这种“立法中心主义”的商法法源建构体系背离了商法自身的理论逻辑和实践历史。从商法发展的历史可以看出，商法本质上属于商人法，商人创造的规则才是商法的主要法源形式。从商法法源体系构成来看，除了成文立法之外，也需要重视商人合同、司法判例、交易习惯、学说理论等法源形式的重要作用。

对于中国商法法源体系的建构，必须秉持“法律多元主义”的理念逻辑。在此体系下，成文立法仅为法律渊源形式之一，而且与自治法、判例法、习惯法等其他法源形式并不冲突。成文立法既可能是从其他法源形式总结而来，也可能被其他法源形式继续丰富发展。此外，商法法源体系本身是开放的、动态的，商事法体系自身也在变迁发展。当然，这种变迁发展并非毫无章法，而是也有自己的理论逻辑和实现机制。

在商事法治实践过程中，需要正确理解商人自治法和国家管制法的关系。在处理具体法律问题时，原则上需要承认商人自治的优先性，在商人之间存在契约约定且不违反强制性规定、不侵犯公序良俗的情况下，应当依据契约约定来解决当事人之间的争议纠纷。只有在当事人之间欠缺契约约定或者这些约定违法的情形下，才有国家成文法介入的必要。对于商事交易而言，商人之间通过契约建构的自治法是具体的、动态的法律规则，相对于国家管制法抽象的、静态的法律规范而言，更能有效调整当事人之间的利益分配、风险分担等关系。

在未来的商事法治建设过程中，商法法源体系还有必要向商事交易习惯开放，通过建构合理的习惯法机制确认商事交易习惯的合法性，使得那些反复应用且被商事主体认可的交易惯例能够形成习惯法，进而有效地规范约束商事交易行为。

同时，有必要承认司法判例尤其是最高人民法院发布的指导性案例在商法法源体系中的法源地位，并对指导性案例的效力机制、援用方式等进行深入研究，使得这些判例中涉及的法律规范在构成要件和法律效果两个层面能够得到更为清晰的阐释，以便为解决类似的实践争议提供参照借鉴。

此外，学术界对于既有商事法律规范形成的通说、提炼的理论也具有重要的参考价值，在一定程度上也构成商事法的法源形式。在处理具体商事争议问题时，可以学术界的通说理论作为分析依据，并与特定商事法规范相结合作为司法裁判的论证基础。

（三）制定商法典或商法通则，完善商法的体系性构造

从上文的讨论可以看出，当下中国商法法律规范在体系性和科学性方面存在不足，在一定程度上影响了商事法治的有效实现。为克服上述弊端，在立法层面需要通过适度形式的法典化对既有商事法律规则进行体系化重构，减少规制漏洞、消弭规范冲突、促进体系协作，使得商事法律规范的体系性和科学性能够得到提升，进而有效地规范调整社会主义市场经济发展过程中的各类商事交易。同时，在强调建构中国特色社会主义法律体系的语境下，社会主义市场经济商事法治的特殊性也需要通过适当的规范形式加以表达，而在此前的商事立法过程中并未有意识地突出这一特点。至于商法规范的体系化遵循什么样的路径、选择以什么概念或制度作为体系建构的核心，则是需要考虑既有的立法基础和有待解决的现实问题，并进行充分详尽的立法研究和理论论证。

在民法典正在编纂的背景下，商法规范如何加以充分表达更是成为理论界和实务界热议的一个话题。首先一个值得讨论的问题是，商法规范全部纳入民法典是否可能、是否必要。对于部分坚持完全民商合一立法思路的民法学者而言，在私法关系商法化的当下，需要将私法关系加以一体化规范，因而民法典立法应当将传统的民法规范和商法规范全部纳入。需要承认，私法关系的商法化要求民法典立法具有一定的商法品格，但是民法典难以也不可能纳入全部的商法规范。为了更好地调整商事交易法律关系，必须为商法规范寻求自身独特的表达形式。这一点对于商法学者而言已经成为共识。

当前学界存在两种典型的立法思路，一种是制定商法典，对商法规范进行体系化梳理整合，最终建构适合当下市场经济发展需要的完整商法典。这种立法思路强调对既有商法规则进行整体性重构，进而建构适应社会主义市场经济发展需要的统一性商法典。另一种是在维持当下商事特别立法不变的情况下，通过制定商法通则对既有商法规则进行理论性和总则性提炼，从而提升当下商事法体系的理论品格。特别是在基础性商事制度不够完善的情况下，总结并建构好商事登记、商事账簿、营业资产、商号、商事代理等制度，为商事法律制度的体系化和科学化奠定基础。

从当下商事法的立法现状和实践问题来看，部门商事立法或特别商事立法已经较为成熟，但商法体系构造的内在逻辑和变革趋势并不明晰，在此意义上制定商事通则就显得特别有必要。但从长远发展的角度来看，更有必要对既有商事立法，包括通过商事实践、司法实践、理论研究发展而来的具体商事法律规则进行体系化梳理，并重新厘清当下市场经济发展环境下的商法体系建构路径，如此才能发展出适应社会主义市场经济发展的商事法律规范体系。

（四）推进商事制度体系的市场化创新和国际化改革

成熟商事法治的重要评价指标是其市场化和国际化程度。只有在商事主体准入、商事交易开展、商事营业竞争、商事争议解决等方面具有高度市场化和国际化的特征，商事法治才能在全球化的竞争中具有竞争力，也才能有效促进市场经济的深化发展。通过前文的分析可以看出，在市场化、国际化两个维度，中国既有的商事制度体系还存在很多不足，需要继续推进市场化创新和国际化改革。

首先，必须进一步调整优化政府和市场的关系，确立适应社会主义市场经济深化发展需要的商法机制。应当尽量减少行政权力对市场经济的干预，进一步减少各类行政审批，逐步取消或下放行政审批事项，最大限度地放权给市场；应当进一步完善“负面清单制”和市场准入制度，强化市场经济领域“法无禁止即可为”的逻辑，以负面清单方式明确列出禁止和限制的范围，并向社会公开所有保留事项；应当进一步完善市场监管体制，强化事中事后监管、完善监管体系，实现监管的制度化、规范化、常态化。

其次，应当确立更为市场化的金融制度支持体系。应当逐步推进利率的市场化改革，使得资金的价格形成机制能够市场化，进而赋予市场主体更多自主权，能够更好地运用市场机制降低资金成本；应当推进金融机构的市场化运营，通过发展存款保险制度等促进金融机构的竞争，优化金融服务、提升金融效率。

最后，应当深化提升商事制度体系的国际化水平，通过不断的商事制度改革来提升社会主义市场经济的开放度和国际化。应当继续深化改革外资进入机制和对外投资机制，通过自由贸易试验区改革等创新举措减少外汇管理、投资审批等方面的限制，鼓励企业“走进来”和“走出去”。

当然，以上是从宏观环境层面讨论商事制度体系的市场化和国际化改革，具体到部门法制度而言，更是要坚定推行市场化的改革方向和践行国际化的发展路径。在公司法改革的过程中，这一点已经做得较好，当下中国公司法制度已经具有较强的市场化和国际化特征，相较于国际上领先的公司法制也具有自身的特色。就证券法的改革而言，市场化的理念逻辑和国际化的发展方向就需要在证券法的体系修订和制度重建过程中得到更有力的贯彻，如此才能建构更为市场化、更有竞争力的资本市场体系。当然，对于其他部门法领域而言，市场化和国际化也是必须坚持的改革方向。

（五）现代性商事争议解决机制的制度化完善

建立更为高效、更为公正的商事争议解决制度体系是当下市场经济深化发展的需要。就如前文所检讨的，目前中国商事争议解决机制依然存在较多问题，商事审判理念并没有得到全面深入的贯彻，商事争议纠纷解决在效率性和公正性方面依然有待提升。解决上述问题，需要在商事争议纠纷解决的制度结构上进行调整。

从具体建构路径来说，可以在以下几个方面加以完善。

一是探索建立专门的商事法院。鉴于商事审判的特殊性，特别是商事争议纠纷本身的专业性，本着高效公正处理商事争议纠纷的目的出发，可以尝试探索建立专业的商事法院从事商事案件的裁判。商事法院的法官应当具有较高的法律专业知识能力，同时对商事实践有一定的了解，除了职业性的法官之外，也可以吸纳具有较高理论水平和丰富实践经验的商业人士作为商事法官。商事法院的设立可以充分克服当下民事审判机制下人少案多、不够专业、不够高效等诸多弊端，真正实现商事案件审理的专业化、高效化、公正化。同时，强化商事审判的独立性也有利于商法独立性地位的有效确立。

二是简化商事审判程序、提升商事审判水平。当下的商事案件审判程序并不具有特殊性，与民事案件审判程序没有太大差异。实际上，商事审判程序的构造应当充分考虑商事争议的特殊性，不宜过分强调诉讼当事人的对抗性，而应更多重视商事审判的商谈性、柔性化等特点，并在立案、审判、裁决等方面采用更为简便的制度设计。对于商事争议当事人而言，更为重要的是商事争议能够得到高效、公正的处理，过于刚性化的审判程序机制可能会影响上述目的的实现。

三是建立多元化、高效率的商事纠纷争议解决机制。为促进商事争议的高效公正解决，除了完善商事审判机制外，还需要建立多元化的商事争议解决机制，特别是发展专业化的调解、仲裁机制，使得商事争议发生之后就能得到及时、专业的处理。对中国证券行业的非诉纠纷解决机制而言，中国的证券纠纷仲裁机制尚未得到有效确立，投资者和证券经营机构通常很少约定以仲裁的方式解决争议纠纷，适应证券纠纷特征的仲裁机构和仲裁机制也没有得到确立。尽管中国证券法已经确立了中国证券业协会主导下的证券纠纷调解机制，但这一制度并未有效发挥其制度功能，从目前的实践情况来看证券纠纷调解制度依然有待优化完善。

四是实现商事争议纠纷解决的互联网化。随着互联网技术的日益发达，传统商事争议纠纷解决机制存在的缺陷可以通过互联网技术加以弥补。特别是对投资者、消费者等群体而言，参与商事争议解决往往需要花费较多的费用和时间，如果能通过互联网技术降低争议解决成本，就能便利他们提出诉讼或参与仲裁。互联网技术在商事争议解决领域的普遍应用能够达到上述目的，近来成立的互联网法院就是重大创新举措之一。互联网技术的普遍采纳将会使得商事争议解决更为高效、更为便捷。