第一部分 相关市场界定的一般理论

从“结构-行为-绩效范式”到“涨价压力测试”：竞争的法律与经济学的简史

〔德〕丹尼尔·茨曼

一 “结构-行为-绩效范式”与市场支配地位标准：竞争经济学的传统理论

1958年1月1日生效的德国《反对限制竞争法》中，除了明确企业合并的申报义务外，并没有控制方面的实质内容。直到20世纪60年代及70年代初期，随着损害竞争和经济的企业合并应由竞争执法机构予以监管，合并控制才成为政府决策的前沿问题。1973年，德国《反对限制竞争法》第二修正案开始实施，德国的合并控制体系也初步建立起来。与此同时，在这一年，美国司法部（DOJ）与联邦贸易委员会（FTC）也开始部署更为精细与严格的合并控制体系。例如在20世纪60年代，Von's与Shopping Bag计划合并，尽管这两家美国超市连锁店合并后在相关市场的份额不足7.5%，这个合并交易仍被禁止。纵向与混合并购在当时也属于合并控制的重点关注对象。例如在1962年的Brown Shoe Co. v. US案中，美国联邦最高法院对一个大型的鞋业制造商收购当时最大的鞋店连锁企业，作出了禁止性的判决，其理由包括该交易可能“阻碍竞争”。在该案中，美国第四大鞋业制造商Brown Shoe（其产量占美国鞋业产量的4 %）拟收购Kinney，后者占销售市场份额的1.2 %（或鞋业销售市场的16 %）。该交易被禁止的原因还涉及横向方面的竞争关注，即Brown Shoe主要通过自己的专卖店售鞋，如果该交易完成，它将成为零售业的竞争者。

上述案件体现出，对于那些与市场集中或竞争相关的交易，执法部门往往持怀疑的态度，有时甚至是批评的态度。执法部门与法院的上述决定实际是基于一种经济学理论，即结构 - 行为 - 绩效范式。这一学说坚持的信条是，市场结构决定市场行为，市场行为进而决定市场绩效。如果市场绩效不佳，简单来看，这是由市场结构所造成的，由此得出的结论是，必须控制市场结构。

结构-行为-绩效范式的理论体系也被称为“哈佛学派”，因为这个学说的主要倡导者如Joe S. Bain和Edward S. Mason都曾任教于哈佛大学。然而，这一学说的发展与传播最后并不成功。哈佛经济学家本想通过在不同经济领域的实证研究去核实与证明结构-行为-绩效范式的正确性，然而这些实证研究表明，市场结构、市场行为和市场绩效之间并不存在必然的联系。在合并控制中，结构—行为—绩效范式以市场支配地位标准的形式融入德国法以及欧盟1989年的《并购控制条例》时，它已成为一种过时的经济学说。

二 更为复杂的竞争经济学理论

近年来，竞争经济学领域出现了一些更为复杂的经济学理论。这些新的理论模型借鉴了现代博弈论，对所谓的“集体占市场支配地位”产生了新的看法。现在当我们从集体占市场支配地位的角度分析合并产生的影响时，我们称之为“协同效应”（本文对此不予详述）。另外，经济学家开始关注寡头垄断市场的“非协同合并效应”，即除了产生或强化集体市场支配地位以外，并购对竞争产生的其他消极影响。

这些新发展可以通过差异性产品（differentiated products）市场的并购案例来说明。这类市场的特点在于，消费者在一个既定市场中倾向于选择特定的产品。早期研究文献中曾提及一个汽车业的假想案例，即假设汽车制造商BMW与其竞争对手Saab（该公司后来破产）进行合并。在这个例证中，合并后企业的市场份额将达到35%，作为其竞争对手的Mercedes和Audi则分别拥有40%和25%的市场份额。基于一些前提条件，BMW和Saab的合并即使没有改变竞争对手Mercedes和Audi的市场份额，也将削弱市场的竞争。该案中，决定性因素在于合并双方是否属于势均力敌的竞争对手。如果很多顾客将Saab汽车视为BMW汽车的首选替代品，则合并后的企业可在一定范围提升BMW的价格而在商业上不会受损。这是因为，BMW提价后，如果顾客转而购买Saab，由于两家企业已经整合，所以顾客仍在购买同一公司的汽车。因此，潜在的BMW顾客转向购买Saab而导致的损失，其中一部分可以通过合并后企业可以获得的额外利润来抵消。相同的现象也可以以相反的方式出现，即如果Saab的顾客将BMW视为首选替代品，则会出现相同的结果，即合并后企业可在一定限度内提高Saab的价格，并且可以通过BMW“俘获”一部分本会流失的客户，带来额外利润。这意味着，即使不考虑Mercedes和Audi的反应，合并后的企业也可以提高产品的价格。本案的竞争损害涉及所谓的“一阶效应”（first-order effects），与其对应的是“二阶效应”（second order effects），即参与合并企业的竞争对手以涨价作为他们自己对交易的反应。

三 严重妨碍有效竞争的标准（SIEC）取代市场支配地位的标准

美国的Heinz案引发了对欧盟《并购控制条例》的市场支配地位标准所面临问题的讨论。Heinz是婴儿食品市场的第三大生产商，它拟收购Milnot控股公司的子公司，即第二大婴儿食品生产商Beech-Nut。这个收购将使合并后的公司拥有近33%的市场份额。Gerber是市场上的领军企业，拥有65%的份额。FTC获得了禁止该交易的临时禁令，并提出了多项理由来支持其主张。FTC认为，婴儿食品市场的准入门槛很高，以致60多年来都没有新的竞争者进入该市场。此外，该交易将使本已高度集中的市场变得更为集中，相关市场将成为双寡头市场，寡头之间进行默示合谋而导致反竞争协同效应的可能性会提升。此外，由于这个交易导致Heinz和Beech-Nut之间激烈的竞争关系的终结，非协同效应出现的可能性也会提高。美国哥伦比亚特区的地区法院驳回了FTC的诉讼请求，认为FTC没有充分考虑并购所产生的效率，即婴儿食品市场的经营者从三家减为两家有可能复苏该市场的竞争。然而，美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院却支持FTC的意见，判决禁止该并购，Heinz不得不因此放弃并购计划。

该并购交易预计会产生非协同效应，因为美国超市一般只有两个品牌的婴儿食品，其中一家几乎总是市场领军企业Gerber。并购前，Heinz和Beech-Nut可以为超市购物架的“第二块领地”展开激烈竞争，并购后则会使这种竞争格局终结。根据《克莱顿法》第7条确定的“实质性减少竞争的标准”（SLC标准），要证明这个并购导致的反竞争的非协同效应并不困难。

但是，如果该案发生在欧洲，依据市场支配地位的标准能否有效规制该案涉及的情形，则出现了疑问。基于市场份额，合并后的企业不可能被认为具有市场支配地位，因为其市场份额远低于市场领军企业。此外，在Heinz与Beech-Nut的合并案中，由于没有可预见性的协同效应，根据欧盟委员会对《并购控制条例》中市场支配地位标准的解释，它可能不会禁止该交易。这就引发了对市场支配地位标准的适用范围及其可能存在漏洞的激烈讨论。

2004年，欧盟通过了新的《并购控制条例》，新条例最突出的特点是确立了“严重妨碍有效竞争的标准”（significant impediment to effective competition，简称为SIEC test）。该条例第2条（3）项规定，“严重妨碍共同市场或共同市场内大部分市场的有效竞争（特别是由于该集中产生或加强了市场支配地位）的企业集中，应被宣布为与共同市场不相容。”

由此，过去作为基础性标准辅助要素的“严重妨碍有效竞争”，现在成为欧盟竞争法合并控制的核心且唯一的标准。以前的基础标准即“产生或加强市场支配地位”，现在则成了“严重妨碍有效竞争”标准的典型例证。“严重妨碍有效竞争”这一更为宽泛的措辞，可以确保对寡占市场上非协同效应的规制，这在新条例序言部分的第25点做出了强调。

2013年，德国在其最新的合并控制立法中，也采用了“严重妨碍有效竞争”的标准。

四 相关的执法实践

2004年以来，欧委会已经基于对并购企业之间紧密关系的分析，作出了多起决定。2007年，欧委会基于并购可能导致的非协同效应的分析，对爱尔兰航空公司Ryanair与Aer Lingus的合并作出了禁止性决定。欧委会指出：“该交易将消除并购各方之间的实际竞争，损害消费者的利益。”“合并后企业有动机提高Aer Lingus相关服务的价格，因为Aer Lingus提价后流失的大部分客户会转向Ryanair。”

在批准Kraft与Cadbury Foods的合并时，欧委会也是主要关注该交易可能导致的潜在非协同效应：“在这个案件，Kraft的巧克力品牌不能被视为是与Cadbury的片状巧克力最势均力敌的竞争对手……欧委会基于Nielsen在SKU发布的零售价格和销售量（2006年9月至2009年10月的周数据）进行了分析。基于这个分析以及Kraft与Cadbury在那段时间的价格与销售数量的变化情况，欧委会没有发现Toblerone、Milka或者Côte D'or等品牌的巧克力对Cadbury的片状巧克力能够产生实质性的竞争影响。”

在Unilever/Sara Lee Body Care合并案中，欧委会关注的是若干除臭剂市场的竞争问题。欧委会指出，参与并购的企业在若干产品市场上是势均力敌的竞争对手。欧委会援引的合并模拟显示，合并将导致若干成员国市场的价格上涨2%～6%。这一结论的主要原因是基于一项假设，即合并后的Sara Lees有动机将旗下的品牌Sanex产品在某些情况下涨价10%以上。为消除欧委会的这一竞争担忧，并购企业同意剥离Sanex品牌，并且剥离Sara Lee在欧盟范围内与该品牌相关的业务资产。

最后这个案件的决定显示，欧委会在分析并购可能导致的非协同效应时，不仅关注参与并购的企业在相关市场的竞争关系是“紧密”还是“疏远”，而且还关注这些企业在市场上本来的行为表现。如果一项收购的目标企业过去在市场上曾以低价成功地吸引顾客（目的是如上述Sara Lee一案那样在于提高价格），该并购交易就很容易产生竞争关注。这个问题也是欧委会2006年在T-Mobile Austria/Tele. ring．一案决定中分析的核心问题。在该案中，欧委会考虑了特定的情形，即如果市场上第四大供应商被第二大供应商收购，则一个“积极的”竞争对手或者“搅局者”将消失。

欧委会在T-Mobile Austria/Tele. ring一案的决定还指出，严重妨碍有效竞争的标准比过去的市场支配地位标准更能全面地规范市场。这实际上也是欧委会针对所谓的“过渡案”（gap case）作出的第一项决定。在合并控制的标准转变为“严重妨碍有效竞争”的标准前，对那些没有产生市场支配地位但导致相关市场竞争性下降的交易是否应该予以禁止，人们一直存在着争议。例如，有人认为，占支配地位的企业应当包括其市场份额仅为第二大或第三大的企业，有人则认为这样的观点不正确。在T-Mobile Austria/Tele. ring．一案中，如果从市场份额来看，即便合并后的企业将只是奥地利的移动电话市场的第二大供应商，但是，通过消除Tele. ring.，这个合并无疑会消除一股很强的竞争力量。

在2012年另一起有关奥地利移动电话市场的案件中，尽管合并后企业占全部市场份额不超过22%，欧委会仍然表达了竞争关注。欧委会认为，因为并购双方在私人客户与数据市场方面具有很强的市场地位，它们按市场份额计算分别属第三大与第四大的供应商，它们实际上的市场力量要比其市场份额显示的力量更强。此外，并购方能够吸引大量顾客更换其供应商，这一点被欧委会视为它们对竞争具有重大的实质性影响的参考因素。最终，欧委会附条件批准了该交易，条件是并购方承诺剥离频率使用权，并许可相关主体使用合并后企业的特定网络。

2013年1月，欧委会禁止了物流公司UPS收购其竞争对手TNT Express。依据欧委会的分析，合并后的企业依其市场份额将在多个市场中成为第二大竞争者。该交易将导致15个国家的市场上的竞争者从3家变为2家（即DHL和这个合并后的企业）。基于UPS和欧委会自己进行的价格集中度分析，欧委会预计这个合并将会导致多个成员国价格的提升。即使在交易后的DHL市场份额仍保持最高的国家，情况仍会如此。该案引人关注的一点还包括执法部门对效率抗辩的认可，即欧委会考虑了该交易将在航空托运方面产生效率，但是，欧委会最终认为这些效率的提升不足以抵消该交易导致涨价进而对消费者造成的损失。

在前面提到的若干案件中，很难基于交易“产生或加强支配地位”这一标准去禁止交易。比如在涉及奥地利移动电话市场的两起案件和UPS/TNT一案中，执法部门便无法预测合并后的企业将在市场上具有支配地位。

五 基于SIEC标准的新发展：并非必须界定市场？

SIEC标准是否只是一种经过现代语言学包装而成的新版的市场支配地位的标准？不是的。这种标准体现了一种新的分析模式，即市场支配地位是基于市场，进而基于市场的结构进行分析；而SIEC测试则关注竞争效果，进而是直接关注市场的表现。尽管在个案中没有必要具体区分两种方法的差异，但这两种方法还是存在差异的。传统的市场支配地位标准始于对相关市场的界定与观察。而相关市场则一般从产品市场、地域市场的角度进行界定，有些案件还会涉及时间市场。界定相关市场后，才得以对企业的市场地位进行分析。在合并控制中，除了分析合并各方的市场地位，还要分析竞争对手的市场地位。这种传统方法的一个基本问题是，相关市场的界定往往是在一种假想状态下进行的。市场界定需要得出非黑即白的结论，即某种产品要么属于相关市场，要么不属于该市场，不存在灰色的地带。然而，现实中的世界并不只是由黑色和白色构成的，还存在很多灰色的区域。因此，实际上有必要超越“是或不是”这一简单化的二元分析模式，实施一种更为多元的竞争分析模式。特别是在涉及差异性产品的案件中，特定产品的一些品牌往往比其他品牌更具竞争力。以前述的汽车市场为例，当涉及特定车型时，与Mercedes或Volvo相比，BMW可能是Audi更为紧密的竞争对手。在这种情形下，与Audi和Volvo之间的竞争相比，Audi和BMW之间的竞争可能更加激烈。这个例子说明，在这类案件中，传统的市场界定的机制存在很大的问题，即如果这个瑞典的品牌Volvo对这个德国的品牌Audi并没有实质性的竞争压力，那么即使将Volvo与Audi界定为同一市场，这有什么意义？

即使是采用SSNIP测试这一经常受到称赞（同时也经常受到批评）的市场界定方法，仍会遇到上述的问题。SSNIP测试仍然只会做出非黑即白的判断，即Volvo要么属于相关市场，要么不属于相关市场。SSNIP测试的优点只在于它是基于一个经济学原理（即SSNIP表示“小而显著的非临时性涨价”）做出或黑或白的判断。如果因为消费者转向某竞争对手的产品而导致涨价无利可图，则该竞争对手的产品也应纳入相关市场。这种测试对特定竞争对手带来的竞争压力的程度大小，并不能做出具体的说明。当顾客均匀地转而购买其他数个竞争对手的产品，从而使得涨价无利可图时，这种方法便无法有效适用。这类案件中，所有的这些竞争对手都应该纳入同一相关市场。

如同每个竞争法学者所知道的那样，市场界定只是判断市场现实的一种起始方法。在实践中，关键是界定市场后的实质性评估：属于同一市场的产品产生的竞争压力有多大？是否由于市场进入障碍很低，新的供应商有机会进入该市场？如果实质性评估是最终的目的，我们能够通过市场界定获取哪些有用的信息？高度简化的市场界定（非黑即白的分析模式与实践中存在很多灰色区域的矛盾）导致错误结论的风险有多大？其中的错误可以分为“类型一的错误”和“类型二的错误”。类型一的错误是指过度严格的决定，比如在合并案件中，对一个特定的交易做出了错误的禁止性决定，或者错误的附条件批准的决定；类型二的错误是指过度宽松的决定，例如由于市场界定过宽而错误地批准了交易，比如即使Volvo没有对参与合并的德国企业产生实质性的竞争影响，仍将Volvo与Audi和BMW一样界定为属于同一相关产品市场。有很多因素可以支持这样一种判断，即在涉及差异性产品的案件中，并不需要对市场进行界定，相反，界定市场有时甚至会产生错误的结论。何种机制能够替代市场界定？对于差异性的产品，当消费者对特定品牌存在不同偏好时，如果能够获得或查明充足的数据，即使没有界定相关市场，仍然可以预测非协同效应。例如在招投标市场，因为人们可以获取过去招投标的数据与结果，这些资料可以使人们了解招标人是否面临着竞争或者没有竞争，而且这也可以使人们判断当某种产品的价格上涨时消费者可能的反应。涉及品牌产品时，从零售商的结算系统获得的所谓的扫描数据，往往也能得出相关的有用信息。

六 涨价压力测试——评估并购效应的新方法

一种用于评估差异性产品市场的并购导致的非协同效应的方法，被称为“涨价压力测试”（upward pricing pressure，简称UPP）。这种方法主要考察合并后企业提高其产品价格的动机。这种方法的原理很简单：A和B合并前，如果A涨价，则会导致部分客户转向其他企业（包括B在内），这种情况下，A就没有兴趣涨价；合并则会改变了这一局面，即因为A涨价导致的部分市场需求会被B获得，B获得的这部分利润就会使A受益。这说明，与B合并后A提高其价格的动机的强度主要基于两项因素：首先，它取决于价格上涨时转向产品B的需求到底有多大；其次，涨价的利润率部分取决于B出售其产品所能获得的利润率。合并对A产品的涨价压力可通过下述公式表示：

UPPb=DAB（pB- cB）

DAB表示产品A涨价时其客户向产品B的转移率。pB-cB表示B的利润率，即B的价格与其边际成本之间的差额。

上述公式表达的涨价压力测试只是这种方法最为简化的形式。该方法由经济学家Joseph Farrell和Carl Shapiro提出。近年来这个方法在两个方面得到了拓展：首先，交易产生的效率得到计算，并通过数学方式予以表现，从而可以对交易产生的效率与涨价压力带来的反竞争效果进行精确比较；其次，该方法及其数学形式被拓展，不仅考虑客户从企业A转向企业B的转移率，还要考虑相反的情形，即如果合并后企业B的产品也涨价，这个涨价压力相应地取决于产品B转向产品A的转移率以及企业A的利润率。尽管我们在这里不能介绍这些更为复杂的模型，但这足以说明，当转移率呈现“对称性”时，即当两个方向的转移率相等且两家企业获得的利润率也相等时，分析就会变得简单些。

涨价压力测试是否使得市场界定在某些情形下变得多余？美国2010年《横向合并指南》明确指出：“在可以获得充分信息的情况下，执法部门要评估可以转移的销售额的价值，因为它是第一种产品源自合并的涨价压力的指示器。基于转移销售额的价值判断单边的价格效应，这不需要依赖市场界定、计算市场份额或者计算市场的集中度。”

基于这个规定，当合并方是差异性产品的生产商时，涨价压力测试可以基于有限的数据去评估合并导致的价格上涨。因此在这类案件中，市场界定并非必需，至少当存在所谓的“一阶效应”，即当能够计算交易方对合并的反应时，就不需要界定市场。如果基于这些初步分析能够判断市场竞争将会严重地受到影响，竞争就可以在不界定相关市场的情形下进行评估。针对“二阶效应”，即考虑交易方之外的部分竞争者的价格调整是否导致竞争弱化，这对判定有效竞争是否被严重损害不是很必要。

当可以获得企业的转移率与利润率时，在不界定相关市场的前提下，运用涨价压力测试便可预测竞争效果。该方法的一个优点是，它通过一种更直接的方式认定竞争效果，而不是通过市场份额间接地认定竞争效果。因此，这种方法可避免遇到市场界定出现的陷阱。但我们也应该考虑这种方法的局限性：首先，涨价压力测试仅适用于那些差异性产品之间存在价格竞争的市场；其次，这种方法只是竞争问题存在的一个指示器，而无法进一步提供精确的信息。特别是，这种方法不能精确地预测价格的涨幅是多少（即便存在涨价压力）。这个方法主要适用于确定那些没有潜在涨价压力的合并交易，从而确定没有必要对这些交易进行进一步的具体分析。因此，涨价压力测试可以作为“快轨”筛查机制去促进那些没有竞争问题的案件能够获得批准。如果通过这种方法发现一个交易存在涨价压力，则进一步的具体分析就无法避免。值得注意的是，执法部门不可能仅依据涨价压力测试去禁止某项合并。

参考文献

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（译者：韩伟博士，中国科学院大学博士后；周牧博士，国家开发银行法律事务局）