导论

第一节 研究缘起与意义

一 绿色发展与深化改革背景下的碳排放权交易

1．应对气候变化、推进绿色发展

发展是硬道理。对于发展的科学内涵，我们的认识正不断深化。2015年10月29日，《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》（以下简称《公报》）提出创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，以破解当前发展难题、实现“十三五”时期经济社会发展的主要目标。2016年3月17日，第十二届全国人民代表大会第四次会议审议通过《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（以下简称《十三五规划》），其中设专章阐述了上述五大新发展理念。在这五位一体的新发展理念中，绿色发展既是我国生态文明建设的应有之义，也与我国产业升级、经济转型密切相关。例如，《公报》指出：“坚持绿色发展，……推动建立绿色低碳循环发展产业体系，……建立健全用能权、用水权、排污权、碳排放权初始分配制度……”

气候变化已成为威胁可持续发展的全球性挑战。根据政府间气候变化专门委员会（Intergovernmental Panel on Climate Change, IPCC）的报告，科学家已逐步达成共识，认为在大气中不断增加的温室气体集聚对自然和社会系统已产生并将继续产生重大影响，需要持续性地减少温室气体排放以应对气候变化。在近几十年来，国际社会越来越关注气候变化问题，并致力于温室气体减排。2015年12月12日，第21届联合国气候变化大会（巴黎气候大会）通过《巴黎协定》，为2020年后全球应对气候变化行动做出安排，进一步展示了国际社会应对气候变化的决心与举措。

为了应对气候变化，多种环境规制手段正为人们所使用。一般来说，环境规制手段可划分为两大类；命令与控制型的规制手段（Command and Control Instruments）和基于市场的规制手段（Market Based Instruments）。命令与控制型的规制手段，一般是指政府运用公共权力，通过制定特定的规则或标准，对个人和组织的行为进行限制与调控，具有强制性。基于市场的规制手段，指政府不直接干预私人行为，而是鼓励通过市场信号来引导私人做出行为决策，即“借助市场的力量”达到环境政策目标。相对于命令与控制型政策工具而言，经济学家认为，基于市场的规制手段所需的政府监督成本更低、对市场的扭曲程度较低、企业选择空间更大，对于实现整体目标具有更大潜力与效率。此外，随着现代环境治理主体日益多元，机制也渐趋多样。例如，信息披露，即通过公开企业环境表现的信息，使消费者和投资者对企业进行区分和选择，这种环境信息披露方法被称为继命令控制和市场手段之后的环境监管的“第三次浪潮”。正如世界银行所倡导的，当前公共政策研究需要综合运用政府规制、市场机制以及公众参与等各种政策工具，以实现全方位的政策动员。可见，当代社会已初步形成行政调整机制、市场调整机制和社会调整机制三种方法，三者各有优、缺点，它们相互依赖、相互补充，因此最切实有效的治理机制应当是综合运用上述三种调整机制，以实现调整结果最优的目标。

排放权交易制度（Emissions Trading Scheme, ETS）是一种以市场为基础的环境规制手段，目前其越来越成为国际、国家和地区应对气候变化政策行动中的重要选择和明显特征。例如，根据《联合国气候变化框架公约》（以下简称《公约》）及其《京都议定书》, 《公约》（附件一）所列的工业国家，在2008年至2012年的承诺期内，应当将其温室气体总排放量至少比1990年水平减少5%。此外，碳排放权交易机制亦成为《京都议定书》的重要组成部分，即京都三大灵活机制：清洁发展机制（CDM）、联合履约机制（JI）和国家之间的排放交易机制（ET）。这些灵活的机制在一定程度上可以帮助《公约》（附件一）这些国家以成本效益最大化的方式实现其在《公约》之下承诺的约束性目标。此外，碳排放权交易机制也成为许多地区、国家、地方实现温室气体减排目标的重要政策工具，并在具体应用中表现出不同的形式。例如作为《公约》及其《京都议定书》的缔约方，欧盟及其成员国为了实现其在公约下承诺的减排目标，通过《欧盟排放交易指令》建立了欧盟排放交易体系（European Union Emissions Trading Scheme，以下简称EU ETS），这是第一个区域性、强制性的排放权交易体系。值得注意的是，一些没有承担约束性的、国际温室气体减排义务的国家也在积极利用ETS来应对气候变化。例如，美国有9个州针对电力部门的二氧化碳排放建立了区域温室气体减排行动（Regional Greenhouse Gas Initiative, RGGI），这是美国第一个强制性的、基于市场的、旨在减少温室气体排放的区域性总量控制和交易项目。

世界资源研究所（WRI）的统计数据显示，中国的温室气体排放量已位居全球首位。根据“共同但区别责任原则”，中国在《公约》及其《京都议定书》之下没有强制性的减排义务，但是，为了应对气候变化与实现可持续发展，节能减排也已成为中国发展的重要任务。在国际层面，中国积极参与相关国际条约的谈判与执行。在2009年召开的哥本哈根世界气候大会上，中国向世界承诺到2020年单位国内生产总值二氧化碳排放比2005年下降40%～45%。在巴黎气候大会召开前，中国在2015年6月30日向《公约》秘书处提交《强化应对气候变化行动——中国国家自主贡献》，确定了2030年前的自主行动目标：二氧化碳排放在2030年左右达到峰值并争取尽早达峰；到2030年单位国内生产总值二氧化碳排放比2005年下降60%～65%。虽然中国暂时不需要承担强制减排的义务，但是作为负责任的大国以及在经济社会发展的要求之下，中国已经承诺自愿减排，并且在国内采取了一系列的法律政策措施。例如，2011年3月14日，第十一届全国人民代表大会第四次会议通过《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》（以下简称《十二五规划》），提出在我国“十二五”期间，单位国内生产总值能源消耗降低16%，单位国内生产总值二氧化碳排放降低17%。2016年3月17日，《十三五规划》在确定“十三五”期间经济社会发展主要目标时提出，碳排放总量将得到有效控制。

中国在执行减排任务时采取了大量的行政措施，同时也开始探索利用市场机制来实现节能减排任务。碳排放权交易制度正逐渐成为我国实现减排目标、建设生态文明、发展环境经济、深化市场改革的重要政策选择，而且这种政策定位已贯穿并体现在我国多项经济社会发展政策之中。上述《十二五规划》提出要建立完善温室气体排放统计核算制度，逐步建立碳排放权交易市场。2011年10月29日，我国国家发展和改革委员会（简称国家发改委）发出《关于开展碳排放权交易试点工作的通知》，批准在北京、上海、天津、深圳、重庆、广东、湖北五市两省开展碳排放权交易试点工作。2012年11月8日，中共十八大报告提出大力推进生态文明建设，并将“积极开展节能量、碳排放权、排污权、水权交易试点”作为加强生态文明制度建设的重要内容。截至2014年5月，七个碳排放权交易试点已陆续启动，成为推进试点地区绿色低碳循环发展的重要动力。试点的总体市场规模也已位列欧盟排放交易体系（EU ETS）之后，成为全球第二大碳排放权交易市场。2014年12月10日，国家发改委正式出台《碳排放权交易管理暂行办法》，为我国碳排放权交易发展和监管提供法律依据。2016年1月，国家发改委印发了《关于切实做好全国碳排放权交易市场启动重点工作的通知》，对全国碳排放权交易市场建设工作进行了统一部署，要求确保2017年启动全国碳排放权交易市场。同年3月，《碳排放权交易管理条例》送审，并被国务院办公厅列入立法计划预备项目。全国碳排放权交易制度渐行渐近，如何从“试点”顺利走向“全国”，是碳排放权交易制度建设中需要重点解决的问题。2016年6月13日，国家发改委副主任刘鹤主持召开发改委改革专题会议，提出要“加快推进碳排放权交易制度”，全国碳市场建设全面进入快车道，2016年也成为碳排放权交易市场从“试点”走向“全国”的关键年度。

2．深化经济体制改革、转变政府职能

建立市场在资源配置中起决定性作用的市场经济，是我国深化经济体制改革的关键。在政策传承与发展的基础上，中共十八届三中全会在2013年11月12日通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《改革决定》），再次强调要发展环保市场，推行碳排放权交易制度。从开展“试点”到推行“制度”，反映了国家对建立排污交易制度的认识在政策定位与实践领域中不断发展与前进。政府在生态环境保护与环境资源管理中使用以排放权交易制度为代表的市场化机制，是政府与市场在环境管理和环境资源配置中权力的再分配，可促使政府职能转变、提高政府管理效能，以适应社会主义市场经济体制的要求。这和上述《改革决定》完善现代市场体系与转变政府职能的主旨具有深度耦合性。

《改革决定》提出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”在市场决定和政府有为两者有机结合的前提下，《改革决定》提出：“积极稳妥从广度和深度上推进市场化改革，大幅度减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。”排放权交易机制是对环境容量资源进行分配的一种机制。环境容量资源是最具公共属性的资源，进入市场难度最大、障碍最多，因此，至今其仍然游离于市场经济的边缘。对有效的排放权交易而言，政府强有力的科学监管和市场充分发展两者之间缺一不可。《改革决定》对市场经济和政府职能改革的新定位，必将进一步促成排放权交易所需要的市场和管制基础成熟，使排放权交易制度逐步完善并发挥其效能。

依法全面履行政府职能是我国推进依法行政、深化经济改革的重要举措。2014年10月23日，中共十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《法治决定》），对推进依法行政、建设法治中国提供了更多的制度保障。《法治决定》强调：“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。”“依法加强和改善宏观调控、市场监管，反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序。”在处理政府与市场的关系时，“必须以规范和约束公权力为重点”, “行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”。

为了以更低成本实现温室气体减排目标，政府利用市场机制构建与实施碳排放权交易机制。碳排放权交易机制作为一个经济工具，本质上是由政府主动构建、设计和实施的，政府行为贯穿于碳排放权交易整个过程。基于市场的排放权交易机制需要健全的政府监管机制，对排放监测、配额分配、配额交易等各个环节进行监管。可见，碳排放权交易市场不同于普通交易市场，既遵循一般市场发展规律，又受政府行为影响，会出现各种通常的与特殊的“市场失灵”与“政府失灵”现象，是政府管理国民经济活动的一个特殊领域。在深化经济体制改革、转变政府职能的背景之下，在构建碳排放权交易制度时，需要依法合理确定政府与市场的边界，正确定位政府在碳排放权交易监管中的角色及作用，从而更有效地促进碳排放权交易机制正常运转，有效应对气候变化，发展低碳经济。

二 碳排放权交易监管的法律挑战

排放权交易机制自从20世纪60年代由经济学家戴尔斯（Dales）教授提出以来，已被运用到多个污染排放治理领域，特别是在减排温室气体、应对气候变化方面，该机制正在国际、国家、地方等不同层面上得到应用。中国正积极建立碳排放权交易机制，努力通过市场机制来实现低成本减排温室气体和促进低碳经济发展的目标。

碳排放权交易（特别是总量与交易模式下的碳排放权交易），主要是先由政府颁发排放许可、设定总量目标并量化为配额，然后根据一定标准向企业发放排放配额；企业获得排放配额后，自主选择减排方式并且在市场中买卖配额，在每个交易阶段结束后，按规定缴纳与实际排放数量相符的配额，否则将受到相应的处罚。作为一种环境规制手段，碳排放权交易机制的运行要求排放单位的排放行为合法、排放数据真实准确，以保证碳减排目标的实现。作为一项特殊的政策市场，碳排放配额交易市场要求交易行为有序、价格信号合理，从而发挥市场机制作用、确保市场自身正常发展，进而真正促进资源优化配置，实现减排成本效益最大化。

在现实中，碳排放权交易利用市场机制来推动节能减排、发展低碳经济，但同时也存在风险与问题。在其中，碳排放权交易的对象——碳排放配额是一种特殊商品，承载着一定的碳排放权，其产生、存在、交易又与排放单位的排放行为和排放数量密切相关。特别是排放单位开展碳排放配额交易是为了保证其拥有足够的配额以履行清缴配额的义务，而缴纳的配额数量又一般以排放单位测量、报告的排放数据为基础。排放单位为了少缴纳配额而存在虚报、少报排放数据的动机，排放单位的道德风险客观存在，排放单位测量的排放数据真实性令人担心。而且，在配额交易市场当中，尤其是当碳排放配额经过金融化、杠杆化处理之后，产品创新与交易行为亟须监管，否则将会通过多元性的交易主体传导这种系统性风险。而且，作为一种市场机制，碳排放权交易市场能否提供一个有效的价格信号来引导企业减排，更是关系整个机制能否有效促进碳减排使命的实现。但是，如果政府对碳排放配额交易价格（本书简称碳价）进行调控，政府调控行为会不会影响碳排放权交易市场机制的正常运作？会不会损害市场主体的正常期待和正当利益呢？这些都充分反映了构建碳排放权交易及其监管制度所面临的风险具有系统性、复杂性。可见，碳排放权交易的监管将面临排放数据真实性、市场交易合法性、价格信号合理性等现实挑战，有可能出现排放数据失真、交易违法、市场失稳等问题。针对系统性风险，需要有法律制度对碳排放行为和配额交易进行监管，这样才能克服各种可能发生的市场失灵和政府失灵问题，才能促使政府转变职能并促进市场发展。

本书主要研究如何构建并实施碳排放权交易监管的法律制度，以保障碳排放权交易正常发展、温室气体有效减排，实现环境、经济可持续发展。具体来说，本书拟研究解决的问题包括以下几点。

首先，碳排放权交易是一种新型的、特殊的市场机制，在构建碳排放权交易监管制度时应当如何正确处理政府与市场的关系？针对碳排放权交易监管法律关系在主体、客体和内容等方面的特殊性，应当如何构建中国的碳排放权交易监管法律制度？

其次，排放单位的碳排放行为是碳排放权交易机制运行的重要内容，且对碳排放配额交易活动具有重要影响，必须采取相应的措施以确保其排放行为合法、排放数据真实准确。

再次，碳排放配额交易市场既有一般性又有特殊性，政府应当依法监督碳排放配额交易市场秩序，并依法培育、促进碳排放权交易市场发展，从而促进碳排放配额交易的合法开展与合理发展。

最后，针对碳排放权交易监管中出现的违法行为，应当设置相应的法律责任制度和责任追究程序，以此惩罚违法行为，并保障碳排放权交易机制能够依法运转。

碳排放权交易是一种以市场为基础的环境规制手段，以实现环境保护为目标，同时它又发展为一种重要的市场交易活动，且各种政府行为从始至终贯穿其中，碳排放权交易法律监管制度需要以法治系统工程的思维来进行构建。政府利用碳排放权交易这一特殊市场机制来实现减排目标，政府与市场的角色、关系、运作贯穿于碳排放权交易全过程。本书将围绕政府与市场关系的定位，研究政府应当如何依法开展碳排放行为监管和配额交易监管，从而依法利用市场机制达到减排温室气体、促进低碳经济发展、实现可持续发展的目标。

三 研究碳排放权交易监管法律制度的意义

在应对气候变化、推进绿色发展进程中，碳排放权交易被寄予了厚望。然而，碳排放权交易制度若想正常运作并发挥积极作用，有赖于以法律制度为基础构建相应的监管制度。特别是在我国通过试点方式探索建立全国碳排放权交易机制的过程中，研究构建碳排放权交易监管法律制度，既具有现实的意义，也具有理论的意义。

1．现实意义

首先，可以为正在试点、尚未成熟的中国碳排放权交易监管制度提供法治对策，从而为中国建设和完善碳排放权交易制度奠定法律基础。我国碳排放权交易制度建设正处于起步阶段，如何对碳排放权交易进行法律监管是碳排放权交易法律制度要解决的关键部分。本书结合我国碳排放权交易试点和全国碳排放权交易市场构建的实践和探索，系统地梳理和构建碳排放权交易监管法律制度的两大基本环节，对排放监管和配额交易监管过程的现实挑战和问题进行深入分析并提出相应的法律对策，以推进我国碳排放权交易法律制度的建设和完善。

其次，有助于进一步明晰和理顺政府与市场在碳排放权交易中的关系、突破当前的困境。通过进一步明晰政府与市场在碳排放权交易监管过程中的角色定位和关系，合理划分政府与市场的边界，推进碳排放权交易过程中的环境公共治理发展，形成政府、企业、中介机构等多元治理框架，增强温室气体减排的有效性，提高政府对环境管理的效能，促进可持续发展。

2．理论意义

首先，从事实到概念，为碳排放权交易法律监管制度提供理论支撑。碳排放权交易法律监管制度的理论研究还存在很多空白之处。目前国内外关于碳排放权交易的研究文献主要集中在经济学方面的设计与评价，在法律制度方面的研究也更多体现为整体法律框架的设计与运行，专门针对碳排放权交易监管法律制度的研究尚未得到重视，针对中国碳排放权交易监管的法律制度研究更是有待加强。本书以中国最新的碳排放权交易实践为研究素材，有利于充实和推进碳排放权交易的理论研究。

其次，从个别到一般，推动现代市场经济法的研究。本书的研究可以被看作现代市场经济法律制度建设中一个特别的、重要的个案。现代市场经济法，应当以市场为基础、回应时代发展要求，通过推动政府与市场的互动关系来促进经济发展。本书通过对碳排放权交易监管中政府与市场的关系研究，特别是有关政府对碳排放配额交易的法律监督的研究，进一步明晰政府与市场的关系和互动，强调政府在管理国民经济活动时应当以市场为基础，遵循市场规律，同时应当依法积极地保障和促进市场发展。