理论探索与争鸣

歧视何以禁而不止？——干涉反歧视法律实施因素的法社会学观察

李成

摘要：法律是规制歧视的重要手段，但是，即使在同一法律环境下，不同歧视也会对法律规制表现出或萎缩或抵制的差异反映，显示其他因素影响规制的效果。这种复杂局面的背后是受歧视群体抗争意愿和群体诉求的差异、刻板印象等大众心理对歧视的庇护、经济理性对歧视的怂恿，以及歧视发生所必需的身份信息在内隐或外显特质上的差别等诸多因素综合作用的结果。非法律因素对反歧视法律实施的干涉表明，消除歧视需要采取疏堵结合的手段，既要依靠法律确立行为的界碑，也要了解歧视产生、发展的社会生态环境，兼以经济的、心理的、社会的多重方法，达到标本兼治、建立公平社会的目的。

关键词：歧视 集体行动 社会形象 经济成本 身份信息

 

所谓“歧视”，是指针对特定群体或个人实施的，对其享有、行使或实现其法定权利或合法利益予以不合理的区别、排斥、限制或优待，且为法律所禁止的任何措施。作为人类通向平等道路上的最大障碍，各国莫不为如何消除歧视而绞尽脑汁。进入21世纪以后，我国公民对平等的蓬勃诉求掀起了一次反歧视的小高潮。以2002年蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高条件案为起点，教育、职业、公共服务等领域的反歧视诉讼不断发生，各位阶禁止歧视的规定也相继颁行。然而，在这股汹涌的反歧视浪潮冲击之下，某些种类的歧视（如乙肝歧视）开始分崩离析。然而，某些种类的歧视（如性别歧视、残疾歧视）仍是一幅让人沮丧的冥顽景象。如果说当初反歧视立法不彰被学界视为歧视横行于世之根源的话，那么在《就业促进法》等法律相继对性别、残疾、传染病病原携带等歧视做出禁止性规定后，这种差异化的局面当值得深思。面对同样的法律禁令，乙肝歧视缘何节节败退，成为中国步履蹒跚的反歧视实践中相对成功的特例？其他类型的歧视何以禁而不止、压而不绝？本文即拟立足于中国反歧视实践的全景观察和对比分析，尝试解析影响反歧视法律实施的主要因素。

一 受歧视群体的集体行动：歧视分层化引发的差异态度与诉求

为权利而斗争是权利人对自己的义务。只有受歧视的群体自己才能真正体会到被歧视的切肤之痛，反对歧视也应由受歧视的群体自己主张。社会生活中，不同群体虽然都有可能成为歧视的受害者，但各个群体面临的歧视存在着程度上的微妙差异。这也潜移默化影响到不同群体的成员对歧视的认知态度及其消除歧视诉求的提出。

（一）分层化的歧视在不同程度上激发群体的抗争意识

群体遭受的歧视横向上皆表现为依凭特定分类事由的排斥。在纵向结果上，排斥可能会导致“权利剥夺”与“权利克减”两种程度不同的后果。遭受权利剥夺的个人在诸多领域丧失其他群体成员所能享有的资格和机会。剥夺型歧视的严重后果往往会激起受歧视群体的强烈反弹。而权利克减型歧视主要表现为群体成员权利实现的困难度上升、完整度受限，但通常不会出现权利完全无法兑现的境况。相对而言，后一群体更易对歧视采取忍让的态度。

在中国最近十年的反歧视实践中，乙肝群体尤为活跃。近十年来我国发生的涉及身高、性别、残疾、乙肝、年龄等12类歧视的92起反歧视案件中，针对乙肝歧视的诉讼占到总数的44.6%。乙肝群体的活跃与该群体主要面临的权利剥夺型歧视有着紧密的关系。

1985年到1995年，《托儿所、幼儿园卫生保健制度》《传染病防治法》《食品卫生法》等法律通过反复暗示乙肝对公共健康的威胁，在社会中成功营造起了谈乙肝色变的恐慌氛围，奠定了乙肝歧视的基调。从歧视的涉及面来看，针对乙肝群体的排斥涵盖教育、职业等多个对于个人发展至关重要的领域。乙肝病毒血清学标志物检查（即俗称的“两对半”）在公权力的保驾护航下，以维护公共卫生安全的正当名义进入各级各类入学、入职体检的必查目录。不仅在幼儿园、中小学、大专院校等的入学体检中不可或缺，也普遍见于职业领域中入职体检和入职后的福利体检。2007年中国肝炎防治基金会的调查报告显示，96%的跨国外企公司入职招聘要进行乙肝检测，近八成的跨国外企公司明确宣称拒绝乙肝病毒携带者。从排斥的后果来看，乙肝病毒携带者的身份将导致权利的完全丧失。因为携带乙肝病毒而被学前教育机构拒绝接收，被初级中学、高等学校等勒令休学或者退学，乃至不予录取的现象在我国一度非常普遍。同样因为被查出携带乙肝病毒而在公务员招录、企事业单位雇佣中被拒绝，甚至强迫解除劳动关系的事例也屡见不鲜。再加上现有医疗技术无法彻底清除携带者体内的病毒，这一群体不得不终生承受来自社会的歧视，被隔离于主流社会之外。

其他一些群体，如女性、外来务工人员等，也经常成为歧视的对象。但与乙肝群体承受的剥夺型歧视相比，这几类群体在当下中国面对的主要是权利克减型的歧视。在教育领域，性别、户籍等因素对个人基本受教育机会获得的影响已经式微；在职业领域，性别、户籍等因素可能加剧个人求职难度、降低就业质量、限制个人未来的职业发展空间，但劳动力市场的梯次化需求决定了几类人群不可能被绝对地隔离在市场之外。不带感情色彩地讲，女性、外来务工人员等群体面对的主要问题是如何打破限制其向上流动的“玻璃天花板”，而非获取最基本生存发展机会的困难。事实上，任何教育机构皆无权单以性别或者户籍为由做出拒绝接收适格生源的决定。随着可雇佣劳动者数量下降、全民教育水平快速提高、新生代农民工求职期望的升高以及内地与沿海竞争性用工需求形成等因素的影响，劳资之间的天平开始向包括女性在内的外来务工人员倾斜。除此以外，女性和外来务工人员等人群还有望通过教育、培训等人力资本投资手段提高议价能力，削弱乃至摆脱劳动力市场对自己的束缚。

生存与发展不是同一层面上的问题。因歧视而面对发展瓶颈的群体与因歧视而受困于生存难题的群体，对待歧视的态度不可能完全一致。只要群体成员实现权利的可能性没有完全丧失，对路径的惯性依赖就会促使其在体制内寻找一条上升通道。针对歧视的愤懑在某种程度上（取决于该群体参与公共资源分配可能性及可期待分配份额的大小）会被群体内对资源竞逐的关注所取代，削弱群体以集体行动变革现行制度的意愿。权利克减型的歧视以一副更加温情脉脉的面孔成功削弱了某些群体的抗争意识，拖住消除歧视的前进步伐。

（二）分层化的歧视在不同程度上凝练受歧视群体的群体诉求

受歧视群体在社会中间因为受到打压而蒙受苦难，也恰恰在共同的苦难中勃兴出群体的自我意识，勾勒出群体的自我形象。陷个人于困境的共同特征（如是否携带乙肝病毒）会因为遭受的歧视而凸显出来，成为连接彼此的强力纽带，识别“自我”与“他者”最重要的身份标签。正如柔软的石墨可以在足够的压强和温度之下转化为坚硬的金刚石，足够严密的歧视也会拉近受歧视群体成员之间的距离，强化群体成员之间的认同，统一群体成员之间的行动而诱发形塑群体身份的化学变化。

群体身份的成型有两个重要作用。首先，群体身份的形成是歧视问题由私领域跨进公领域的关键步骤。个体获得的集体成员新身份使得社会针对个体的歧视不会再被视为偶然发生的个案，而是上升到具有象征意义的针对群体的排斥。个人对歧视的反抗不仅是对本人权益维护的个人主义行动，更带上了为群体谋求利益的集体主义色彩。一旦某个问题具有了普遍性，这个问题也就有资格进入公共议题的目录，在民主机制之下得到社会的关注、反思、对话、协商与解决。更为关键的是，群体身份的形成能够凝练群体的诉求。歧视给予群体的苦难越深重，群体身份获得的认同度越高，基于此身份生发出的抗争要求也会被梳理得愈发一致，形成高度同质化的群体诉求。群体身份如同凸透镜的聚光效应一般将杂乱的个体诉求过滤、整合成纯净的群体诉求，集体合力被汇聚起来，集中力量实现突破。乙肝问题能够迅速获得公众关注、取得反歧视的阶段性成就，正是源于该群体在力量整合和议题选择上的成功。

其次，相比较而言，其他承受权利克减型歧视的群体，虽然也能够将问题带入公共领域，但其群体身份相对则要模糊得多，甚至因为缺乏最显眼的身份标志而导致多种身份互相竞争，内耗不断。身份的多重化牵连出群体内部诉求的多元化，破坏了同质诉求的形成，直接妨碍该群体在特定议题上形成合力。一个较为典型的例子是女性内部关于男女应否同龄退休的争论。早在1989年有关男女同龄退休的议题就已经进入国家政治生活的视野，但多年以来依然是“但闻楼梯响，不见人下来”。反对男女同龄退休的不仅是男性，女性内部也出人意料地形成了意见迥异的两派：公务员、事业单位工作人员以及国有企业管理人员等大多将现行男60周岁，女55周岁退休的政策视为性别歧视，力挺男女同龄退休的主张；身处生产一线的产业工人以及国有企业的退职、退养人员等则对男女同龄退休表示激烈反对。原本为维护女性利益而提出的主张却遭到来自女性的批评与反对，让这项主张的正当性、代表性饱受质疑。女性群体分裂的背后是共同的性别身份受到不同的阶层身份的冲击，部分女性倾向以阶层而非性别视角审视退休年龄问题，意图作为草根抵制中上阶层的利益扩张而非立足于女性身份批判男性特权。不同内容、不同指向的诉求在女性内部交汇冲击，一致化的集体合力成为遥不可及的目标。这不能不说是女性作为一个整体在退休年龄议题上长时间无所作为的重要原因。

因此，歧视的分层化会影响受歧视群体的抗争意愿及群体诉求的凝聚，进而加强或者削弱该群体的集体行动能力，影响反歧视法律的实施效果。

二 歧视事由的社会形象：大众心理对反歧视实践的牵制

（一）事由负载的刻板印象划定了特定群体的社会活动范围

歧视事由是用以区分不同群体的标准。个人的性别、种族、宗教信仰、健康状况等通常都是受到决策者青睐的区分标准。这些事由既表征着个人具备或者不具备某些生理/文化特征，也折射出社会在长期演化进程中对该群体形成的基本看法和认识——女性往往被认为是温柔、顺从、细心、感性等的代名词，男性则常常倾向于被描述为强壮、果敢、理性和克制。在社会心理学上，这种对特定群体抽象出的固定观念和看法被称作刻板印象（Stereotype）。

刻板印象形成于不同群体在长期社会实践中复杂的群间互动，它能够辅助个人有效率地认识周遭环境，但也经常因为以偏概全而有失准确。虽然如此，印象本身异常稳定，即使当群体成员的行为举止与刻板印象的预告不一致时，人们也会通过再分类法（subsyping）将偏常的个体作为例外处理，很少质疑印象本身。

刻板印象对群体特征的固定看法会衍生出对该群体行为模式的期待：女性温柔、细心，因而宜于从事幼教、护理、家政等工作；男性强壮、果敢，容易在工程、管理、采矿等领域有所建树。当面对反刻板印象的个体时，人们还会采取针对性的措施限制和阻碍该对象的反刻板行为进一步发展，进而维护自己的刻板印象。由此观之，刻板印象之于社会的影响可谓沦肌浃髓，甚至受累于刻板印象的个体也会在潜移默化之中主动调试行为以迎合刻板印象为自己设定的角色。在教育和职业等领域，女性、残疾人等被期待选择与其刻板印象相符的专业和职业，不得“觊觎”男性或者健全人的专属特权。任何越线的企图都将招致外群体甚至本群体的攻击。

刻板印象→偏见→歧视是歧视由内而外，从心理到行为的一条重要发生机制。法律可以阻吓外化的歧视，但却很难穿透刻板印象筑起的心理壁垒，甚至，当刻板印象根深蒂固之时，法律可能沦为傀儡，以一副父爱主义的温情面孔为歧视披上合法的外衣。只要针对一个群体的刻板印象没有从根本上得到改观，歧视就会在印象的刺激下反复发作，陷入铲除-复生-再铲除-再复生的循环当中。在西方国家，性别歧视、种族歧视等议题经过百年斗争已是上至达官显贵下至草根白丁皆不能触碰的政治红线，但歧视的幽灵仍然游荡其间，间或现身张牙舞爪一番，刻板印象对歧视的庇护作用不可小觑。

（二）事由关联的道德标准迫使特定群体对歧视噤声

艾滋病毒携带者群体和性病群体（包括有过性病病史者）与乙肝群体类似，也不存在固定的刻板印象，但其身份若被揭晓，社会对此类群体的排斥可谓有过之而无不及。将艾滋和性病群体与乙肝群体区分开的是社会对个人道德水准的期待和评判。个人所患疾病既是健康的指示器，也能成为本人道德的风向标。某些疾病特殊的传播途径牵连出个人的道德形象——沾染性病意味着可能有过不洁的性行为；携带艾滋病毒除了在两性关系方面的混乱以外，或许还存在被社会视为异类的同性性行为以及吸食毒品等不被接受的行为。作为道德性越轨的典型，性病群体和艾滋病毒携带者被标定为道德败坏的恶例，牢牢钉在道德光谱的阴暗端。在大众朴素的是非观念中，因为行为本身不道德而应当受到的谴责与因之而遭受的歧视往往被混为一谈。不道德的个体不值得同情，受到排斥是其咎由自取。排斥性病群体和艾滋病毒携带者不仅是对自身健康和公共卫生的必要维护，更是对不道德的批判和抵制。歧视的非正当性被群体自身的道德弱点所冲淡。沉重的道德枷锁让这些群体在试图推翻横亘在其面前的歧视高墙之时显得束手束脚，更难以获得公众的理解和支持。

乙肝歧视的治理能够取得突破，受益于该群体尚无类似诸如女性、残疾人等稳固的刻板印象，同时也很少涉及道德问题。社会排斥乙肝群体并非其冲撞了被期待的行为模式，而纯粹是出于对感染乙肝的极端恐惧和对乙肝传播途径的一知半解。从根本上讲，乙肝歧视是因为信息不完整而被妖魔化的结果，公众并没有对该群体做出“超出疾病意义”的否定评价。只要能够确证携带乙肝病毒不会对公共健康造成实质威胁，公众的防卫本能自然会慢慢消退，逐渐从排斥转向接纳乙肝群体。由此可见，刻板印象笼罩下的歧视以及指向负载了对不光彩道德形象群体的歧视通常更能顽固地抵抗法律的规制。

三 消除歧视的成本考量：市场理性与公益目标的博弈

平等的愿景固然引人入胜，但当实现平等的代价太过高昂之时，人类又会在通向平等的道路上裹足不前。如果说刻板印象为歧视的发生提供了感性的驱动，那么市场经济对成本的锱铢必较则成为支撑歧视的理性基石。一个对任何群体皆不抱有情感偏见的雇主仍然可能在市场的诱惑下采取歧视性的雇佣政策。

长期以来，市场一直被想象为歧视水火不容的死敌。按照芝加哥经济学派代表人物加里·贝克尔（Gary S. Becker）的理论，歧视意味着成本上升和收入减少。排斥特定群体无异于压缩可供挑选的雇员范围，要么不能雇佣到最适合的人选，要么被迫支付更高的工资——无论结果为何，都将置雇主于不利的境地。残酷的市场竞争会逐渐淘汰采取歧视性雇佣政策的雇主，进而根除歧视。但令人遗憾的是，理论模型中预想的死敌却成为实践中互相支持的盟友。“如果歧视是合情合理的，那么歧视性行为就会受到市场的奖励”，再寄望市场会对歧视痛下杀手不过是天方夜谭般的美好幻想。

歧视性雇佣政策在市场竞争中的合理性表现在以下三个方面。

首先，歧视可以为雇主提供一套经济适用的雇员遴选标准。雇佣决策的本质是对个人未来功绩的预测，评估方案越个性化、越有针对性，评估结果越准确。但雇主同时面临着如何平衡遴选目的与遴选手段间费效比的问题。个性化的评估方案固然精准，成本却太过高昂，难以规模化适用。因此，雇主通常会退而求其次，借助诸如学历、专业、工作经验等若干被公认与个人能力有关的指征，模式化地推定求职者的潜能。这种近似于现代企业标准化流水线作业的人才遴选机制较好地兼顾了效率与精度，因而得到广泛采用。在这种理念的支配下，如果性别、残疾状况等因素同样能够表征个人的工作能力，那么雇主也就没有理由拒绝将其纳入标准化的评价体系中间。虽然学界一再苦口婆心地强调性别等因素与个人工作能力毫无瓜葛，雇主在劳动力市场多年累积的用人经验可能恰恰与之南辕北辙。女性在传统两性社会分工模式下更容易受到家庭义务的牵累，无法全身心地持续投入工作。残疾员工缺乏无障碍环境的支持，工作效率备受限制，可能成为团队的短板。将性别、残疾等与工作能力捆绑起来的正是经年累月的歧视，但对雇主而言，性别等背负的原罪无关紧要，重要的是在人力市场中能够经济地提示劳动生产效率。性别歧视、残疾歧视由此构成合乎市场规律的有效率的歧视。

其次，歧视可以阻断部分运营成本的实际发生。比较典型的例子是劳动力市场中对女性、残疾人等的歧视。女性因为怀孕需要调整岗位，因为分娩必须休假待产、哺育幼儿可能分散精力，无一不会推高雇主的人力成本。虽说女性生产是人类作为自然界物种得以延续的必要条件，但人类社会存续的整体利益却在市场这个特殊的场景中与雇主的个体利益构成一对不可调和的矛盾。即使雇主对女性不持有任何先入为主的偏见，单是压缩人力成本的冲动也足以诱使其理性地排斥女性。事实上，2011年国务院就《女职工特殊劳动保护条例》以下简称《条例》公开征求意见期间，即有众多女性对《条例》好心办坏事的后果表达了担忧。在她们看来，《条例》善意强化对女性员工的保护，但却推高了用人单位雇佣女性的成本，反而可能加剧劳动力市场中业已普遍存在的性别歧视。类似的情况也可见于残疾歧视，2007年《残疾人就业条例》第13条有关用人单位应当为残疾人职工提供适合其身体状况的劳动条件和劳动保护的规定被认为在我国确立了用人单位合理迁就（reasonable accommodation）的法定义务。雇主既有不歧视残疾人的消极义务，也负有根据残疾员工身体状况在合理范围内改造工作环境的积极义务，如拓宽办公场所大门、设置坡道以方便轮椅进出等。物质环境的调整意味着额外的支出。在丛林法则盛行、企业社会责任整体缺位的市场中，不歧视残疾人的好名声不会给雇主带来直接收益，反倒是对残疾人敬而远之可以消除成本上升的隐患，将即时利益最大化。

最后，歧视能够迎合带有“歧视品位”的消费群体。对雇主来说，消费者是衣食父母，一切有形无形的产品必须在市场当中交换出去方能实现其价值。如果雇主面对的消费群体本身就是一个歧视性的群体，拒绝接受由特定人群提供的产品，如律师事务所的客户不愿意选择女性律师作为自己的代理人、顾客拒绝进入一家有残疾人担任店员的商场，那么雇主势必在生存压力下顺从消费者的偏好，采取歧视性做法。有趣的是，雇主对消费群体歧视品位的迎合似乎并不总是坏事。歧视品位可能为受歧视群体带来触手可及的好处：在护理、幼教、家政服务等行业当中，消费者倾向接受女性作为产品的提供者。雇主受到消费群体的偏好驱动也乐于大量招募、使用女性，使女性的就业前景一片光明。这种具有欺骗性的虚假繁荣背后是将女性限制在有限的行业中，人为造成行业人满为患的拥挤状况，通过激化竞争强度降低行业平均报酬，最终受害的还是女性。而雇主既满足了消费群体的需求，又降低了人力成本，无论从哪方面看，歧视都是一笔相当合算的买卖。

事实上，为了维护长期的社会目标，反歧视规范本身也会对具有经济上合理性的行为加以禁止。从这个意义上来说，反歧视法是不折不扣反理性的规制措施。然而，法律可以拟定市场规则，但不能改写市场规律。强迫理性的经济人做出非理性的决策注定是一场马拉松似的鏖战。消除性别、残疾歧视等的努力被困在成本沼泽之中而举步维艰的图景正是市场理性与社会公益之间惨烈博弈的真实写照。针对歧视的种种反制措施，成本最小者最有可能取得突破。由于乙肝歧视的内核主要由恐惧、偏见等非理性因素构成，市场理性在催生乙肝歧视中的作用相对较低，消除乙肝歧视的努力得以凭借低廉成本迅速摆脱市场理性的纠缠。因此，越是具有市场理性的歧视越是难以被清除。

四 身份信息的明暗差别：内隐信息之于外显信息的先天优势

影响反歧视法律实施的第四个因素是身份信息之间的差别。身份信息在歧视的发生中间扮演着极其重要的角色，如果说歧视是一系列链式反应的结果，那么身份信息就是居于首位的多米诺骨牌。在反应的全过程中，有以下三个关键节点。首先，决策者通过一定途径获得个人的身份信息。其次，决策者对具备相同或类似身份的个体予以归类合并，确定两个以上不同身份的对象群体。最后，在归类的基础上，有针对性地对不同群体做出区别对待。不难看出，歧视的生成以归类为前提，归类的成败又取决于个体身份信息的占有。沿着歧视发生的这条逻辑路径，衍生出两种规制策略：在行为生成阶段介入，以处罚为后盾，迫使决策者惮于做出法律禁止的行为，是为“行为阻吓”模式；在身份信息的获取阶段干预，阻止相关信息流向决策者，达到釜底抽薪的效果，是为“信息遮蔽”模式。

理论上，所有类型的歧视皆可双管齐下进行规制。但诸如性别、残疾等显露于外，通过观察、推断即可获取的身份信息事实上无法得到有效遮蔽，只能倚重阻吓尽可能编织绵密的法网，抑制歧视发生。那些需要凭借中介手段方能外显的内隐身份信息，如是否携带乙肝病毒等，则可以在阻吓的同时，凭借遮蔽手段的巧实力得到法律的双重保护。

从实施效果看，主动的信息遮蔽对歧视的抑制作用要明显强于被动的行为阻吓。关闭决策者获取信息的通路等同于蒙上决策者的眼睛。即使是对某一群体持有最极端偏见或者最有经济动力做出规避选择的决策者也无法在不能识别对象的情况下实施歧视。法律通过控制呈递给决策者的信息，实现对决策行为的调控。以乙肝歧视为例，消除乙肝歧视的破冰之旅始于2003年的张先著案。2004年公布的《公务员录用体检通用标准（试行）》与2008年颁行的《就业促进法》均有条款禁止乙肝歧视，但真正重击乙肝歧视是2010年教育部办公厅、卫生部办公厅《关于普通高等学校招生学生入学身体检查取消乙肝项目检测有关问题的通知》（教学厅〔2010〕 2号）和2011年人力资源和社会保障部、教育部、卫生部《关于切实贯彻就业体检中乙肝项目检测规定的通知》（人社部发﹝2011﹞25号）两份规范性文件。两通知能以较低的法律位阶撬动乙肝歧视，关键即在于规制模式从行为阻吓到信息遮蔽的转换。教育机构、企事业单位等被明令禁止在入学、公开招聘的体检中进行乙肝项目检测，致使决策者无法获得能够进行群体区分与归类的身份信息，强势排除了乙肝歧视发生的可能。

内隐信息须得经由中介才能外显的特征赋予其在司法实践中另一个可观的优势——信息的外化将为歧视的存在提供有力证明。

歧视表现为区别对待，但并非所有的区别对待都构成歧视。处置歧视的前提是要能在林林总总的区别对待行为中精准区分合法的区别对待与非法的歧视。如果处置对象不能有效识别，要么是宁枉勿纵的严苛治理，要么是束手无策的姑息放纵，无论哪一种情形都会导致灾难性的后果。

然而，法律意图禁止的歧视与法律许可的区别对待却不似脸谱化了的电影人物一般好坏立现。主张受到歧视的个人不能仅仅证明自己承受了不利后果——拒绝女性、残疾人或者少数民族行为本身不足以昭示歧视的存在，当事人还需确证不利后果与法律禁用事由之间的因果链条，亦即决策者在做出不利决定之时确实将法定禁用事由纳入考量范围。

在各国的反歧视司法实践中，证明歧视存在的最终责任皆由原告承担，中国也不例外。任何一个稍有头脑的决策者都不会愚蠢到公开承认歧视的存在。另一方面，原、被告之间力量对比悬殊。原告既不能参与被告的决策过程，直观确定在其中发挥作用的因素，也无法接触到被告拥有的供决策使用的信息，证明歧视的能力受到极大限制。为了平衡当事各方的力量对比，许多国家设立具有强制调查权的专门机构辅助个人处理反歧视事务。此外，为最大限度地收集证据，法律也严厉禁止对举报或者协助他人举报歧视施以报复性歧视（retaliation discrimination）的行为，鼓励知情者提供线索。即使是这样，要想拨开围绕歧视的重重迷雾找到勾连不利后果与身份信息的因果链条也绝非易事。

内隐信息的优势在于，信息的外显会在因果链条上涂抹一层发光材料。既然个人的身份信息是在被告的特别要求之下外显出来的，那么被告很难就不利后果与外显信息无关这一关键问题做出令人信服的辩解。法院完全可以综合全案情况合理推定歧视成立。决策者对标识身份内隐信息的探求会在无意中亲手为自己套上法律的绞索。在已经发生的多起针对乙肝歧视的诉讼中，受诉法院正是沿着这一思路做出有利于原告的决定。在现阶段我国反歧视诉讼的专门规则尚处于空白的窘况中，若能让被告“自证其罪”，无论对受到歧视伤害的个人抑或缺乏审理反歧视案件经验的受诉法院而言，都具有重要的参考意义。

不难看出，影响反歧视法律实施的第四个因素寓于歧视本身：基于内隐身份信息的歧视因为外显环节的存在更易受到法律的控制。

五 结语

庖丁解牛须得手有利刃，仰仗的却不只是利刃。在不断完善反歧视法律制度，让法律的刀口日益锋利的同时，要想在应对歧视问题之时真正做到游刃有余，离不开对歧视全方位的透彻了解。不能掌握受歧视群体的诉求，反歧视可能成为富有正义感的精英阶层的独舞。不了解大众心理、经济理性对歧视的庇护，难保不会碰得刀口卷刃，忽视歧视自身的内在规律，也许会走上事倍功半的弯路。

纵观全球，反歧视法律制度比较成熟的国家无不在加强法律规制的同时，注重经济引导、社会政策等手段的配套使用，铲除歧视滋生的土壤。已经得到全球认可的“社会性别主流化”（gender mainstreaming）运动着眼于改变社会对女性的刻板印象。挪威、瑞典等国为男性提供父母假（parental quota）意在鼓励两性合理分摊生育成本，舒缓雇主对人力成本的焦虑。美国等禁止雇主探究个人的基因信息则是信息遮蔽模式在反基因歧视中的一次成功运用。经济学、社会学、心理学乃至自然科学的智慧结晶深深地浸入反歧视法律体系，为反歧视法律注入新的活力。

法律禁止歧视只是消除歧视、实现社会公正的第一步。从这个意义上说，中国的反歧视之路任重而道远！