第一节 法律伦理学视域中的立法观

一 立法的概念

立法又称法的制定，由于语义分析上的差异或表达形式上的区别，截至目前，我国学术界对立法概念的探索和表达呈现多样化的状态。目前通行的关于立法的定义，大多是从某一角度或某一侧面所做的结论。其表现为以下几个方面。

（一）法理学视域中的立法

现代意义上的法理学，通常是指对社会法律现象进行的最基本、最一般、最理论化层面的分析，是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。立法，作为对权利资源、权力资源以及其他有关社会利益进行制度性配置的专门活动，受到了极大的关注。

当代西方学者关于立法概念的界说，主要有两种。①过程和结果两义说。立法既是制定或变动法的过程，又是立法过程所产生的结果（所制定的法本身）。②活动性质和活动结果两义说。立法是制定和变动法的活动因而有别于司法和行政活动，同时，它又是制定和变动法的活动之结果因而有别于司法和行政决定或命令。

近年来，随着立法研究的深入，我国学者对立法概念的解释渐多。如，“立法又称法的制定，通常是指一定的国家机关按照法定职权和程序，制定、修改和废止法律及其他规范性法律文件的一种专门活动，一般简称为法的立、改、废活动”, “法的创制，又称法的创立、法的制定，最通常称之为‘立法’”, “立法又称法的制定，是指一切国家机关，即从中央到地方的各级权力机关和国家行政机关，依据法定权限和法定程序制定、修改和废止各种规范性文件的活动”, “立法是由特定的主体，根据一定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动”。以上诸多有关立法的定义，基本上概括了我国具有代表性的观点。

各种观点见仁见智。但是，这些立法的定义普遍存在以下几个方面的问题。①这些概念只是对立法作了比较形式化的浅层和直观的描述，没有涉及立法内容的规定性，至少从表面上没有显现立法的价值取向性。②概念过于强调立法与国家这一层面的联系，立法虽是一项重大的政治活动，但作为一个法学上的定义，概念过于强调国家机关的主导地位，突出立法的政治性而忽视了它的社会性。③过分夸大了立法者在立法过程中的作用，而忽视了社会实际生活条件对法的决定作用，好像法律是立法者“创造”出来的，权利是被立法者“赋予”的，众所周知，法律源于生活并为规制人们的实际生活服务，它是一个发现的过程而不是立法者创造的产物，立法者的作用在于运用理性发现民众生活中的法。

（二）法社会学视域中的立法

法社会学是20世纪初在西方兴起的一门社会学和法学之间的边缘学科。它从社会的整体出发，研究法在社会生活中的实际效能，研究法律与社会之间、法律现象与其他社会现象之间、法律与人之间的相互联系和相互作用，对一切与法律现象有关的社会实际问题进行综合性、系统性研究，着重研究社会的立法制度、立法条件和立法基础，以及法律实施的社会、经济效果。

从社会学的视角而言，法律绝不是一个孤立的现象，它是人们对社会生活秩序化需求的一种本能需求，秩序化需求实质上是规则需求，是独立于法律和立法者之外的客观社会存在。一个长久且稳定的社会秩序要靠规则而不是命令，社会关系的维持大多靠各种规则而不是法律，就此意义而言，秩序在一定意义上被等同于规则。社会的变迁造成了秩序的变迁，新的秩序化要求产生的是各种各样的规则，当一种普遍的规则需求产生时，作为普遍性规则代表的法律则成为必需。“立法可以发现并记载这一切，却决然不可能凭空制造出这一切。”

法社会学把立法放入社会，以社会为基础来分析立法的需求、目的和实质，从而揭示了立法的起点——社会的秩序化需求。在此意义上，“我们把立法定义为：由特定立法机关依照法律规定的权限和程序，对社会秩序化要求所产生的法律需求之经验认识由理性加工形成特定法律富豪的过程，表现为制定、认可、修改、补充、完善和废止各种‘规范性’规则（旧有法律和‘类法规范’）的活动”。

法社会学从社会需求到客观的规则系统再到立法的选择的逻辑分析，不同于政治学的立法观。政治学的立法观单纯地将法律看成统治阶级的意志和规制社会生活的、“纸上的”人工制造物，法社会学则把法律看作一种源于社会实际生活并在其中起作用的“活的”规范。根据法社会学的理论，法律是经过立法机关的选择并经特定程序而表现的一种规则形式，在阶级社会中，是统治阶级意志的体现。“社会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化，并且要把习惯和传统对现状造成的各种限制，用法律固定下来。”但法律还必须建立在社会客观需求重视反映的基础上，是社会成员可以利用的资源。“强烈的时代精神、时代气息和时代适用性是任何一部堪称其有‘现实’意义的法律应有的内容。”

（三）法经济学视域中的立法

法经济学是20世纪五六十年代在西方国家兴起，七八十年代得以蓬勃发展的一门经济学和法学之间的边缘学科。法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率，其研究的主要目的在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度”。

经济学通常把构成社会的各个主体的行为定型化，假定每个主体都是有理性的，即都是试图使自我利益最大化，并尽量减少代价和损失的理性经济人。这个假定中蕴含了人类行为的心理结构和行为规律，即在社会交往中一个行为主体成为另一行为主体价值判断的对象。这样，两个行为主体之间形成了一种相互行为——交换或冲突。在一个利益互动的群体中，人们对各自利益寄予了极大的期待。如何才能充分有效地利用有限资源，使其有效益地加以配置、实现社会财富总量最大化？对此，法经济学主要是考量社会资源分配的情形。

在经济学的视野中，法律是人们彼此间合作及交换社会化的产物，是维系各方利益的纽带、处理利益纠纷的准则和规范。因为法律所追求的目的代表人们的福祉，这个福祉一定不是个人的愿望，而是法律所认可的某种需要的满足。它既不允许行为人侵害他人的权利，也不容许自己的合法权益被他人所侵害；既是利益冲突的调整，又是对利益的保障。二者相得益彰，共同创造出巨大的社会财富。所以，在法律的经济分析中，交换与冲突的区分具有关键性意义。

在现实生活中，各种利益关系往往表现为矛盾和冲突。正因为利益冲突的存在，才需要正义，尤其现代社会人们无法独善其身，况且贫富不均有时也是社会动荡的原因，法律不得不考虑到公平、正义。就此意义而言，立法或法律规则与经济学在用以描述或规范人的理性选择行为方面具有深刻的一致性。

法律不过是经济行为规范形式的转换。利益交换的成本和由于人们的行为受到有限理性的制约而引致的类似成本的存在及其节约，是法律的真正起源和经济本质。人们欲望满足的程度和利益分配的目标，是人类选择决策的基础、国家立法选择的最终目的，也是解释法律的关键。

二 法律伦理学视域中的立法观

（一）立法的起点：伦理秩序的制度化要求

作为一门新兴的交叉学科，法律伦理学是以法律关系和道德关系的相互交叉、相互关联、相互作用为基础，研究法律现象中的伦理道德问题一般规律的学科。这门学科侧重点是法律本身及其运作中的伦理道德，诸如立法的道德依据、法律的伦理意蕴、司法的道德要求、守法的道德基础等。

法律作为一种高度规范性的行为指引方式，是立法机关依据民情民意，经立法程序制定的文字形式与规则，包含大多数人民共同认可的行为规范，倾向于保护个人的自由的道德人格和调整社会生活。人类的社会发展史证明了这样一个事实：规则需求和法律需求是分离的。

从发生学上讲，法律的出现晚于规则，并且最初的法律是来源于对规则的认可，“无论它是否被法律（制定法）确认与固定下来，它都是客观的社会存在、社会法则或习惯规则，是立法所要‘表述’而不是‘创造’‘发明’出来的东西，‘法律只是对事实的公认’”。即使在法律产生之后，社会上庞大规则系统存在依然与法律并行不悖，因为所有的规则都源于社会交往的秩序化需求，立法的过程只不过是对既有规则的认可或对旧有法律的修改、补充和完善，以适应变化了的社会的需求而已。

法律首先起源于伦理关系中对道德的公平、正义、利益、秩序、自由、平等等价值的昭示和人类理性的追求。按照经典作家的观点，人是最名副其实的社会动物，不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立的动物，人的一切活动都与利益有关。在人类早期的共同生活中，人与人的互动关系必然形成规律——人际律。“人欲利用自然，欲与自然和谐、安然相处，避免自然的报复与惩罚，就必须遵守自然律；同样，人欲容于社会，和谐、安然地与他人相处，避免社会对他的处罚，也同样需要遵守人际律，即伦理。”伦理作为人类文字产生后出现的概念，仅仅是对上古社会流传到当下社会的一种潜控制力的描述，它在表面上表现为人与人的（人伦）关系，本质上是人际律，是人人各得其所的权利关系。

社会学的研究也已经证明，人之所以能够与其他人生活在一起，构成人类社会，是因为人们在与他人的交往和互动中，不仅能成功地预见到自己行为的后果，也能成功地预见和期待他人对自己行为的合理反应，还能成功地预测或预料社会关系的前进路向，从而形成“有条理，不混乱，符合社会规范化的状态”, 即伦理秩序。

在伦理存续的历史长河中，人的社会地位和社会分工在变，但是作为各个社会阶层共性的社会关系中的自然无知状态下的意识共同体——相互约束的意识共同体——没有本质的变化，在客观的人伦关系中，人与人之间的社会关系的有序开展所呈现的秩序是一种基于人的自然本性之需要的权利秩序，人们相互的需求有当与不当、合理与不合理之分。作为一个科学概念，伦理秩序或伦理关系具有三个鲜明的本质规定：第一，它是一个社会关系范畴；第二，它是一种特殊的价值关系，即人与人之间的关系；第三，作为价值主体或价值客体的人，具有道德意识，能认识到自己与他人或社会群体之间的利益关系以及权利与义务关系，能确立和遵循某种社会道德准则，并肩负起调节主客体双方的关系和活动，履行权利和义务的职责。

作为规律的伦理关系是在被认识以后，才转变为法律的。英国学者哈耶克认为，人类社会中的各要素（人）在应对环境中和互动中也是在不“知道”的情形下遵循着某种支配着人之行动的规则，因此人类的行动也是不自觉地受到自生自发的规则的引导，人类社会秩序中也有一种自生自发的秩序。在哈耶克看来，社会的权利秩序包括“自生自发的秩序”和“人为的秩序”。前者是自我生成的或源于内部的秩序，它的形成是秩序中各要素在应对其即时环境的过程中遵循某些规则所产生的结果，而规则乃是在遵循者不知情的情况下存在并发挥作用的，后者是一种源于外部的秩序或安排，是一种人为的建构。但长期以来诸如道德观念、宗教和法律、语言和书写、货币和市场等，都被误解为只是一种人为安排和构建起来的秩序，所以，研究社会秩序的首要任务是要揭示出人类社会中确实存在的那种自生自发的秩序。因为它反映了社会秩序中的个人与他人之间的相互依存、相互关联的“各得其所”和“尊重其所应得”的关系，是一种客观存在的伦理关系。

从某种意义上说，人类的立法普遍建立在伦理价值体系及追求之上，是人类调节人与自然、人与社会、人与人的三维关系的自觉需求。法律作为“人为的权利秩序是人的刻意安排，是人通过有意识和有目的的活动，对人与人的关系进行界定和分类，人为地形成社会中人的权利范围后形成的权利秩序。这种刻意的安排，集中的表现是由人所组成的政府制定和颁布法律，并以国家的强制力为后盾以保证实施和维持的一种权利秩序”。

人类全部法律生活的起点是立法。从理论上说，立法是人们的一种自觉行为，表现为法律的产生和创立，但记载或表现伦理关系和道德要求始终都是立法的核心内容。也就是说，立法者在授予权利、创设权利秩序时必须考虑其所授予权利的正当性和合理性，必须以伦理权利秩序为根基、本原和合法性依据。诚如黑格尔在《法哲学原理》中所说：“他人的意志是我给予了我的目的的实存，同时对我来说是他物。所以我的目的的实现包含着这种我的意志与他人意志的同一，其实现与他人意志具有肯定的关系。”很显然，在黑格尔这里，自我意志是伦理秩序的出发点、核心与归宿，他人意志是自我意志设定的他物并最终被统一到自我意志之中，或者说，他人意志只是自我意志实现的中介。就此意义而言，法律是一种价值的存在，是一种伦理道德的存在。

（二）“法律生成”的伦理底蕴

马克思主义认为，人是全部人类历史活动和全部人类关系的本质和基础，“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给人自己”。马克思早年就以人的本质和异化为立足点，展开了对资本主义的批判和对理想社会的设计与描绘，强调“人就是人的世界，就是国家”, “人本身是人的最高本质”。正是在这样的唯物主义“人学”起点上，马克思、恩格斯指出，国家和法律都应该“表现出它的本来面目，即人的自由产物”，并且是“人权、个人权利的保证”。这表明，法律在根本上是“人的行为本身的内在的生命规律，是人的生活的自觉反应”。“个别公民服从国家的法律也是服从自己本身理性的即人类理性的自然规律。”因此，“哪里的法律成为真正的法律，即实现了自由，哪里的法律就真正地实现了人的自由”，法典就成为“人民自由的圣经”。

根据经典作家的观点，人类社会生活从一开始就建立在相互冲突的利益关系基础上，使得以国家姿态出现的虚幻的普遍利益来对特殊利益进行实际的干涉和约束成为必要，人们因此“把自己的全部非神性、全部人的自由寄托在它身上”，使国家成为“人和人自由之间的中介物”。因此，立法的立足点是“世俗人”和“世俗社会”，它注重的是现实社会关系的调整，规范的是人的具体行为，保障的是社会成员的权利和利益，以实现稳定合理的社会秩序。

当然，立法的理想目标和价值指向能否实现，则取决于立法对人所具有的意义，即立法对于人的需要的满足。这种满足，一方面包括立法对现实需要的保护和满足，如孟德斯鸠所讲的对和平的渴望和对“寻找食物”的生存需要；另一方面包括对精神领域中的理想世界的需求，如孟德斯鸠所讲的对人际爱的渴望和对过一种社会生活的期待。人的需要或对社会生活的期待源于人的自然本性，是一种正当和合理的需求。起初的法律多是为满足和保护人的需要，是伦理秩序在文字上的规则表述，对于引起公愤的行为的惩罚则是政治群体自我意志的强势表达。

法律与伦理的这种“血缘”联系，要求法律必须体现某种伦理精神，必须追随某些道德目标，必须遵循某些价值准则，乃至于整个人类的法律史，都必须围绕这些主题来演绎。“法起源于或者说应该起源于民德，民德渐渐演化为法律。民俗和民德随着生活状况的改变而逐渐变化，但是几乎没有可以通过有意识的行为使它们发生根本性改变的余地。立法必须在原有的民德中寻找立足点……立法为了自强，必须与民德相一致。”立法者们无非是将“自生自发”的伦理与人的理性相结合，在技术化和专业化的前提条件下进行归纳、总结，使这种“自生自发”的权利秩序以一种比较完美的书面表达形式呈现在每一位国民的面前，使其在为广大国民的共同福祉服务的同时，也使大多数人的自由意志得以现实的外化。

法律源于伦理这一事实从根本上赋予法律一种天然的伦理属性，并使得伦理关系和道德要求成为法律有机体的内在血脉。它意味着在实践理性的自我立法下，特定的社会制度有多大的合理性，主要不是通过这个制度下立法者的品质显示出来并得以确证的，而是通过制度体系自身的伦理性显示出来的。立法的有效性在相当程度上取决于它是否具有一种现实的伦理属性，只有法律制度普遍具有了伦理价值标准的支撑、伦理原则的规范、伦理理想的指引时，公民的行为才可能自觉地遵循社会制度，个人才可能在良好的制度规范下充分地享有公民权并保障公民权的顺利实现。

从这一意义上说，法律制度的确立与推行是基于对伦理秩序的确认和诉求。立法所记载和反映的人的需求越是正当和合理，立法的合理性价值和制度内在伦理价值也就越大，反之亦然。“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。……一种完全无视或忽视上述基本价值的一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”因此，法律的合伦理性是由制度内在的一系列原则、规范所构成的，并通过一系列的政策、法规、条例和成文的或不成文的制度体现出来，是制度内在伦理价值的外显形态。