第三节 法律伦理学的基本范畴

基本范畴作为贯穿社会法律现象各种道德关系中的基本概念，是法律伦理学规范体系的重要组成部分，它与法律伦理学基本原则和基本规范有密切的关系，是法律伦理基本原则和规范的具体化，以及必要展开和补充，并受到原则和规范的统帅和制约。在法律运行过程中，基本范畴对法律工作者具有很重要的现实意义。就目前的研究和发展状况来看，法律伦理学的基本范畴主要应该包括以下四个方面：法律理想、法律义务、法律良知、法律操守。它们相互作用、相辅相成，融合于法律运行过程中的诸多环节，并影响法律职业共同体的行为职业操守。

一 法律理想

法律是人类理性化思维意识的产物，它的理性化主要表现为法律是一种理性追求的社会规范和行为模式，它代表了法律创制者的一种价值判断和价值追求。尽管法律的产生有其较深厚的经济根源、文化根源、阶级根源、历史根源等，每一部法律的创制都有特定社会时代的客观情势和需求，但法律的创制代表了法律创制者的一种目的性追求这一点是确定无疑的。在一个崇尚法律至上的法治国家，法律成为调整全社会各个领域的各种社会关系的调整器，成为统制社会的至高无上的权威，无疑将发挥极大的作用，具有很高的权威性。法律理想就是法律所要追求的最终目标和所要达到的最终目的，它反映了作为法律主体的法律创制者的一种主观愿望、主观期待和主观追求。对法律理想的追求是法治精神在社会发展中的体现，也反映了一个社会的政治结构和权力结构的概貌，具体包括以下几个方面的内容。

（一）实现正义

正义作为一个恒久的人类价值追求，是思想家、法学家们探讨的永恒主题，正义所蕴含的公平、公正、公道、平等、自由、权利等价值内涵也成为政治社会中所有价值体系追求的最高目标。在西方法律思想史中，关于正义的论述可以说俯拾即是。从古希腊、占罗马时代的柏拉图、亚里士多德、西塞罗，到中世纪的托马斯·阿奎那，近代的卢梭、孟德斯鸠、洛克，再到现代的约翰·罗尔斯等，都对正义问题做了大量的论述。法律理想将实现正义作为自己的最终目标和目的。法律所追求的正义，不仅表现在法制领域，而且也表现在政治、经济、文化、社会等各个方面，因为整个社会都是由法律来调整的，正义是统摄整个社会价值体系包括法律在内的理想追求。英国学者戴维·M．沃克说：“在法律规则中实现正义要经历不同的阶段，从怀有正义秩序理想的人为生活在社会上人们相互联系的正确秩序而做的正确评价开始，经过为实现这种理想联合发展阶段，到具体规则的文字形式系统化阶段，该具体规则意在使理想成为现实。可见，法律是由社会正义思想形成的。”由此可见，法律原则中包含了正义的理想，正义是法律的理想目标，整个法律秩序的形成是建立在对正义的追求之上的。实现正义不仅是法律的一个理想追求，而且也是法律的归宿。

（二）追求秩序

秩序在人类生活中起重要作用，小到家庭生活，大至国家政治，都在追求一种秩序化的活动方式。秩序能为人类生活和行为提供一种可预测性，使人们能够预见到自己的行为会产生什么后果，以便合理地安排自己的各种活动和行为，防止由于不可预测性而引起的人们心理上以及行为上不安、恐慌和混乱，乃至来自各方面的随意侵犯。秩序是现代文明社会生活的必需，法律就是人类追求秩序的产物。关于什么是秩序？美国法学家埃德加·博登海默有一个精彩的概括，他说：“秩序概念，意指在自然界与社会进程运转中存在某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面，无序概念则表明，普遍存在无连续性、无规律性的现象，亦即缺乏可理解的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。”在一般意义上，秩序和稳定互为照应，而无序和混乱则互相伴随，秩序概念包括政治秩序、经济秩序、法制秩序、社会秩序等人类社会生活的各个方面。法律是实现秩序的最好的最有力的途径和手段。法律所具有的规范性、确定性、普遍性、强制性等特性，使法律成为人类实现秩序理想的最佳选择。

（三）依法治国

人类社会开始适用法律，社会的转型就开始逐步从人治走向法治，依照法律来治理国家，这是法律理想的一个重要组成部分。戴维·W．沃克曾说，法治是一个无比重要的，但未被定义，也不是随便就能被定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性，如正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容既是对立法权的限制，是反对滥用行政权力的保护措施，获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；又是对个人和团体的各种权利和自由的正当保护，在法律面前人人平等。法治是人们提出的一种应当通过国家宪法、法律安排使之得以实现的政治理想，它意味着崇尚法律和秩序，反对无政府状态和冲突，还包含统治阶级必须依据法律行事等。因此，我们国家用十六字概括了社会主义法制的内涵，即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。

（四）获得幸福

人类将对秩序的追求寄托于法律，通过法律来帮助人类形成安定有序的秩序，最终的目标是让人们过上幸福的生活。英国法学家边沁曾说：“一切法律的总目标一般是或应该是全面地促进社会幸福，为此，首先要尽量排除一切有可能损害那种幸福的东西，换句话说，就是排除造成损害的人。”边沁认为，人类生活的总原则是追求社会的幸福。因此，立法者要想保证社会幸福，就必须保证公民的基本权利和基本需求，如充分的社会就业、个人基本的生活如衣食住行必须得到满足，个人尊严的维护、个人自由和权利的实现，人身安全的保障，平等的社会地位，以及对正义和秩序的需求等。这也是法律所能给予人们的一种寻求幸福生活的方式，就这点来讲，通过法律追求人类生活的幸福，既是法律的一个功能，也是法律所追求的一个理想目标。

总的说来，人们对法律理想的追求渗透在各项法律条文中，通过法律条文去追求自身的最终目的。虽然在目前来说，法律理想和法律现实还存在差距和冲突，立法现实状况，司法和执法现实状况，法律遵守、法律监督现实状况，以及法律教育、研究、普及、公民法律意识状况都存在一定的问题；但通过对法律理想的不断追求，在法律理想与法律现实之间弥补裂缝，将法律的理想变为法律现实乃至社会现实，是历史上大多数法学家，国家统治者、管理者所孜孜以求的目标，也是社会变革的趋势。

二 法律义务

法律义务是法律伦理学的一个基本范畴。什么是法律义务？法律义务的构成有哪些基本要件？法律义务和道德义务之间的联系和区别是什么？这些都是讨论法律义务最基本的问题。本书认为：法律义务是指基于法律规定或当事人约定并通过可能施加法律责任来保障的、相关主体应当做出的行为。它主要包含三个基本要件。

（一）法律应当

伦理学探讨的核心就是“应当”的问题，对“应当”的研究，法律义务的领域也越来越重视。20世纪70年代以后，以英国法哲学家哈特、米尔恩、迪亚斯等为代表的新分析法学派对义务概念进行了研究，其中最有启发性的特点就是他们越来越强调义务概念中的“应当”而不是制裁因素。凯尔森说，“一个规范的客观效力……并不来自事实行为，也就是不是来自‘是’，而是来自给这个行为授权的规范，也就是来自‘应当’”。由此可见，法律义务的关涉点最重要的在于法律应当的问题，这也是法律伦理学研究的重要范畴之一。“应当”主要为了说明主体为什么要遵守和采取一定的行为，也即主体采取和遵守行为的理由，我们不能仅从现实生活中的人们实际遵守法律的行为中全面论证遵守和采取行为的应当性。法律应当与法律义务密切相关，法律应当表达的是对人尚未做出的行为的要求意义上的应当。譬如：张三对李四的10万元欠款未还，其他社会成员都会表示：“张三应当归还对李四的欠款。”不过值得注意的是，作为法律义务构成要件的“应当”，不能单独构成法律义务的内涵，不能等同于法律义务本身。

（二）法律行为

在法律义务的构成要件中，法律义务的对象就是法律义务所规范的行为，因为法律的调整对象是由人的意志或者意思外化而成的，并对世界产生影响的行为。凯尔森曾说，义务主体之所以成为义务的主体，是因为主体应当实施法律义务所规范的行为。法律义务的目的在于规范人的行为，因此行为必然是法律义务的构成要件之一。不过，在法律义务的概念中，既有以期待行为模式指导人们的行为，又有对与期待行为相悖或不一致的现实行为予以法律上的批评性反映，还有包容与期待行为不一致的现实行为。从这个意义上说，法律义务是义务主体应当采取的行为模式，并且是引起偏离行为模式的行为者承担法律责任的理由，其中应当采取的行为模式意指期待行为，偏离模式行为意指现实行为中与期待行为不符的行为。法律义务中的现实行为可能与法律义务中的期待行为相关或一致，但也可能与期待行为不完全符合，甚至是与期待行为相反的行为。因此，要仔细区分和认真对待法律行为，倡导和实施法律义务规范的法律行为。

（三）法律责任

我国法律明确规定法律责任只由违反法律义务的行为人承担，严格体现了“责任自负”的法律原则。当法律要求行为人为一定行为而不为一定行为，或是要求行为人不为一定行为而为一定行为时，或行为人侵犯了他人所享有的合法权利，违反法律义务，依法应承担法律责任。法律责任的存在对法律义务的实现是必要的，是解决期待行为的“应当”与现实行为的“是”之间的可能矛盾的必经途径。不过严格说来，作为构成法律义务要素之一的引起法律责任的可能性，只是一种可能。因为法律义务只要求法律责任以可能性存在，它为法律责任的可能产生提供理由，并非要求法律责任实体必须出现，即法律责任实体并非包含于法律义务概念之中。这里“应当”与“是”之间的冲突，在正常有效的法律制度下是有限的，需要法律责任去纠正的概率就很低。因此，作为构成法律义务要素之一的法律责任只是作为一个可能性而存在。

法律义务的构成要素是三个方面的有机结合：法律规范的应当、法律规范所调整的行为和可能承担的法律责任，三者缺一不可。从“应当”到“是”的转化过程中，法律义务中的期待行为与现实行为不一致，甚至相互冲突，并通过法律责任的可能性予以解决，目的还是促使行为人最终履行法律义务。法律义务是法律伦理学的基本范畴之一，虽然它与道德义务有一定的区别，但是，就价值基础而言道德义务观念贯穿于法律义务过程的全部。法律义务自身一方面包含人类追求真、善、美的道德义务内涵，另一方面对旨在维护真、善、美的道德义务履行起规范、制约、引导和保障的作用。

三 法律良知

良知通常被认为是人的一种天赋道德观念，在中国古代，良知是生而知之。而在现代社会，良知被看作个人“对社会普遍道德法则和价值法则的自觉和认同”，法律良知也是如此。它被称作内在法，即以内心“立法”的形式为人们提供何事当为、何事不当为的当然法则，是人们最基本的是非判断标准和最基本的行为价值规则在法律中的认同。法律职业共同体对法律良知的坚守，就是以一种内心法则的形式传递一种具有普遍意义的道德律，实际上也是以人民的利益作为行动出发点和归宿，是对最广大人民的根本利益要求的维护和普遍认可的价值认同。

法律良知作为法律伦理学的一个基本范畴，也是法律伦理学中最基本的伦理要求和最基本的价值观念。在法律实务中，法律职业共同体秉持良知与正义，对现代法治建设具有重要意义。

（一）法律良知是维护法治社会正常运行的前提条件和人格保障

良知是人内在的基本属性的重要组成部分，没有良知就无法形成基本的社会人格。个人只有在良知的基础上建立起码的社会人格，才有可能建立并巩固其在社会秩序上的社会人格。法治的确立和实行是立于健全的、彼此协调的个人良知、社会良知和国家（政府）良知的基础之上的，它要求社会各活动主体各依其良知而谨守其职责、慎行其义务。因此，构建法治社会既要求一个社会的个体成员具备个人良知，也要求一个社会的个体成员在个人良知基础上在其社会公共生活中形成社会良知即良知共识。同时，还要求国家（政府）以个人良知和社会良知为基础形成国家（政府）良知。任何一个实行法治和追寻正义的社会，都需要法律良知的维护。美国著名法学家富勒在《法律的道德性》一书中指出：“法律……是一个目的性的事业，其成功依赖于行为人的精神、洞见、智慧和法律实践者的良知。”在保障人权和实现正义的道路上，良知与法治是志同道合的同盟军。一些西方法治国家的宪法要求法官独立裁判，只服从法律和良知。由此可见，法律良知是法律职业共同体正义人格的基本保障。

（二）法律良知是维护法律正义、实现法律理想的基石

公元前399年，苏格拉底被他的雅典同胞以“蛊惑青年、不信国教、崇奉新神”的罪名，以360票对140票的民主程序判处死刑。苏格拉底在雅典法庭作下“申辩词”，宁死不承认自己有罪，同时他也谢绝来劝他逃狱的克利同，昂然赴死。为什么？苏格拉底并没有放弃“法律”的普遍约束力，指引他做出这一行动的却是未被明确道出的“良知”，这份良知维护了法律的正义，也维护了法律的正义和权威性。由此可见，法律良知能帮助人们进行动机和行为的选择，从而履行法律义务，实现法律理想。在现代法治社会，人们普遍认为，正直、独立、公正是法律职业共同体必备的品德，这些品德都是法律良知的体现。正直是法律职业共同体的基本禀性；独立要求他们完全忠实于法律的理性，不受任何外界干预的影响；公正要求他们做到不偏不倚，客观中立，公平待人，不徇私情。法律良知在法治完善的社会中对维护法律正义、实现法律理想有重要的作用，它要求法律职业共同体明辨是非善恶，决断曲直，坚持真理，无所畏惧。

（三）法律良知是培育法律精神和伦理境界，巩固社会秩序的强大社会心理和道德支撑

法律良知是社会活动主体基于对法律的正当性与合法性的认识与理解，基于对这种法律框架下生活实践的体验与反思性的批判，产生的以法律为标准的对社会活动主体行为的善与恶、正与邪的认知、判断、评价、选择和行为的意识与能力。法律良知反映了社会活动主体对法治及其规范、制度与组织运作的道德情感和以道德意义的愿望、要求与期待为内容的道德态度。同时，法律良知也是作为社会活动主体的个人、社会与国家（政府）的良知即个人良知、社会良知与国家（政府）良知中，与法治及其运作直接相关的，以道德义务感和道德责任感为基础的，强烈的法律义务感与法律责任感的统一体。在这个意义上，法律良知也成为一个社会的规范、制度、组织、机构等物质性设施得以存在，并良性运作的精神与心理支撑的关键要素。在法治建设过程中，法律职业共同体是否具备起码的良知，能否在这一般的良知基础上形成健全的法律良知并巩固和强化，是能否成功实现法治的重要依托。

四 法律操守

法律操守是法律伦理学的又一个基本范畴。严格说来，法律操守应当包含两方面的含义：其一是法律职业共同体独特品质的体现；其二是法律从业人员的职业道德素养。道德品质“是体现一定时代和一定社会的道德原则和道德规范要求，这已经成为个人性格要素的思想意识及行为方式中的比较稳定的特征和倾向。同时，它也是人的稳定的道德意识﹑道德意志和比较一贯的心理性格特点”。作为第一层面的法律操守，道德品质要求法律职业共同体不仅要对一定社会的道德原则和规范有所认识和理解，而且必须在此基础上付诸行动，并在不断重复的活动中养成一种道德习惯，形成稳定的行为方式，使外在的行为规范变成自身的内在需要。在第二层面，法律操守体现了法律从业人员在职业活动中，坚持职业道德的要求，谨慎立法，严格执法，公正司法。法律职业共同体只有树立起高尚的职业道德，形成一种巨大的感染力量，才能维护法治的尊严和权威，提高立法、司法、执法机构的整体素质，促进法治社会和社会主义和谐社会的建设。法律操守对维护法律正义、履行法律义务、实现法律理想有重要的作用，具体体现在以下几个方面。

（一）法律操守指引法律职业共同体的行为方向，为培养其高尚的道德品质提供保障

法律操守是推进法律职业共同体廉政建设的现实需要。当前，法律从业人员队伍中出现的许多问题，既有客观的外在的原因，也有主观的内生的原因。因此，加强法律从业人员队伍廉政建设，既要依靠法律制度去规范，又要依靠思想道德去约束，只有他律与自律双管齐下，才能标本兼治，从源头上抑恶扬善。同时，提倡法律操守也是树立法律职业共同体良好形象的重要措施。法律职业共同体公正的执法形象，庄严的法律活动，严格的法律程序，会使人们对法律的敬仰和信心油然而生。法律职业共同体高尚的职业道德和积极向上的精神风貌也因此而成为一种人格力量，在人们心目中唤起对法律的敬仰和尊崇，成为公平和正义的征象。同时，法律运行过程是面向社会的实践活动，这使得法律伦理具有很强的社会示范作用。通过加强法律职业道德建设，可以使法律职业共同体成为社会主义道德的积极倡导和躬行实践者，进而在人民群众中树立良好的形象。

（二）法律操守可以陶冶法律从业人员的心灵，使其更加自觉地贯彻法律伦理的基本原则、基本规范，维护法律正义，为法治事业坚定信念，树立信心

法律操守可以促使法律从业人员树立高尚的职业道德，形成一种巨大的感染力量，影响教育群众不断加强道德意识和法制观念，维护法制的尊严和权威，以及社会主义精神文明的建设和市场经济体制的完善。法律操守的培养贵在自觉，重在“慎独”，即重视个体道德的培养。要确保正确适用法律，避免发生冤假错案，一个重要的因素就是法律职业共同体要有法律操守，树立高尚的职业道德，真正做到有法必依、执法必严、违法必究。

总的说来，法律理想、法律义务、法律良知和法律操守作为法律伦理学的四个基本范畴，相辅相成，相得益彰。它们可以帮助法律从业人员认识和理顺复杂的社会法律现象中的道德关系，自觉履行自身的职责和义务，并对法律精神有更进一步的把握，推动法治社会进一步的发展和完善。

主要参考文献

王海明：《伦理学原理》（第二版），北京大学出版社，2005。

余仕麟：《伦理学概论》，巴蜀书社，2004。

《社会主义法治理念读本》，中国长安出版社，2009。

张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001。

埃德加·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987。

边沁：《道德和立法原则》，转引自《西方思想宝库》，吉林人民出版社，1988。

张成元：《法律义务概念的定义式解释》，《当代法学》2003年第3期。

魏英敏、王泽应：《新伦理学教程》（第二版），北京大学出版社，2003。

复习思考题

①彭宇案中法、理、情之间冲突的焦点是什么？

②彭宇案对中国社会发展有哪些方面的影响？

③怎样理解法律规范和道德规范的联系与区别？

④如何理解法律伦理原则、伦理规范和伦理范畴之间的关系？