第二章 法律的政治分析

一般而言，要是对法律所持看法不同，人们对法律与政治之间关系的把握也会有所差异。主张“法律只是权力关系的表述”的人，大多认为“法律是政治的”；主张“理性是法律的生命”的人，则大多认为法律超越于政治之上。在把握和分析法律与政治之间的关系时，不同的人也可能遵循不同的路径和方法。通常，人们习惯于通过“上层建筑”等宏大话语来分析法律与政治之间的关系。不过，也有人倾向于把政治的含义扩展到国家、社会以下的一些细微层面，并通过对具体的、局部的、零散的法律事件的分析来把握法律与政治之间的关系。对法律作政治分析，其主要目标在于分析和揭示法律与政治之间的真实关系。这些关系往往包括许多具体方面。例如，在中立和客观的标榜下，法律原则和教义是否隐藏了实质性的政治承担？法院是超越于政治之上的独立机构，还是只是政治机构的一部分？法官作出裁判是严格依照法律和事实，还是以其对公共政策的党派观点，或者其对政党政治和意识形态的忠诚为基础？法律推理和论证是否只是一些独立于政治话语的技术性方法？等等。本章不围绕这些具体问题展开讨论，也不对零散局部的具体法律事件作细致分析，而是主要分析法律与政治的一般关系。它着力解决的是这样一个问题：在一般意义上，法律与政治之间到底是一种什么样的关系？或者说，如何分析法律与政治之间的关系？本章包括三个部分。一是从分析实证主义的法律观点入手分析法律与政治的一般关系，这主要涉及对法律的政治意蕴以及法律对政治的制约功能的揭示。二是围绕“权力”这一核心的政治概念探讨法律的二元权力结构。三是围绕“权利”这一核心的法律概念分析法律权利的政治内涵。

第一节 法律与政治的一般关系

分析实证主义法学有两个基本观点，一是把法律界定为主权者的命令，二是视法律为一个封闭的规范体系。封闭规范体系在凯尔森那里表现为以“基本规范”（basic norm）为基点的效力等级系统，在赫伯特·哈特（Herbert Hart）那里表现由“初级规则”（primary rules）与“次级规则”（secondary rules）组成的效力互动系统，在卢曼那里表现为此规范与彼规范之间的效力循环系统。这两点具有明显的科学化、体系化倾向，体现了一种使法律成为一个独立系统的努力。然而，这两点，也为政治因素侵蚀法律规范体系的独立自主性留有突破口。

就作为命令的法律而言，不受法律限制的主权者构成了法律不能自主的致命弱点。让·博丹（Jean Bodin）认为，主权是置于公民和臣民之上的共和国最高的、绝对的、永久的权力，它不受法律制约。胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius）和霍布斯也认为，主权不受法律限制，而只受自然法、万民法或道德的约束。法律由主权者制定、修改和废止，但主权者不受法律限制，这样一种单向的制约关系造就了法律体系的先天不足。梁启超在《先秦政治思想史》中称“法家最大缺点，在立法权不能正本清源”，讲的正是这个意思。无论是古代的君主，还是近代国家的主权者，它们都作为法律的“本源”而超越和凌驾于法律之上，这使得法律可能受到政治的支配而处于被动地位。

就作为规范体系的法律而言，被假定为法律规范体系源头的基本规范也存在致命的不足。如果下级规范的效力来自上级规范，上级规范来自更上级规范，那么，作为规范体系源头的基本规范或第一宪法，它们的效力源于何处？基本规范的合法性何在？为了克服法律体系自主性上的弱点，卢曼曾把法律想象为一个建立在自己正确的基础上的、自我参照、自我再生产的独立系统。卢曼认为，在法律体系内部不再存在规范等级，每一要素的规范属性都在一种对称结构中归于其他要素的规范属性。各要素之间的彼此互动创造了一个封闭的交流过程，只有法律系统能够授予其组成部分以法律上的规范特性，只有法律能够改变法律，它通过自己设定的程序修改自己。法律系统的这种封闭、循环和独立自主在一定程度上避免了法律的反复无常以及政治对法律的干预，具有独特的“非政治化”（de-politicizing）功能。不过，为了确保法律系统能够应对偶发事件，适应环境，卢曼同时又把法律系统视为一个“在认知上开放的系统”。法律系统通过赋予认知部分以规范属性来回应政治需要和社会现实。由此看，卢曼所谓的法律系统认知上的开放性其实与基本规范一样，最终仍然没有彻底封闭法律自主体系的政治缺口。

总体来看，尽管分析实证主义法学和法律系统理论，都试图强化法律系统的独立自主性，但它们并没有完全堵塞政治与法律之间的交流渠道。而且，由于法律体系的统一性得到强调，法律更有可能作为一个整体而被置于政治之下。要是如系统论者那样，把法律和政治视为社会系统的两个子系统，那么，这两个子系统之间的关系可能存在三种可能性。一是法律屈从政治，二是政治屈从法律，三是法律与政治相互制约。这三种关系在历史的不同时期均有体现，本节主要讨论前两种关系，中间夹杂着对第三种关系的讨论。

一 作为政治附属物的法律

是否存在着不受法律制约、凌驾于法律之上的政治权力，或者是否存在某种可能使法律不再起作用的政治权力，这是判断法律是否屈从于政治的一个主要标志。尼科洛·马基雅维里（Niccolo Machiavelli）、霍布斯以及卡尔·施密特（Carl Schmitt）等人都洞察到并阐述了法律相对于政治的被动和受支配处境，因此在理论上可以把他们有关法律与政治之间关系的看法划归为一类。

作为近代政治学的奠基人，马基雅维里已经如马克思所说，开始“用人的眼光来观察国家”, “从理性和经验中而不是从神学中引出国家的自然规律”。在马基雅维里的《君主论》中，有段关于法律的论述：

一切国家……其主要的基础乃是良好的法律和良好的军队，因为如果没有良好的军队，那里就不可能有良好的法律，同时如果那里有良好的军队，那里就一定会有良好的法律……世界上有两种斗争方法：一种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一种方法是属于人类特有的，而第二种方法则是属于野兽的。但是，因为前者常常有所不足，所以必须诉诸后者……如果只具有一种性质而缺乏另一种性质，不论哪一种性质都是不经用的。

这两段话蕴含了三层意思。第一，法律是一种重要的统治和斗争工具。第二，法律以及军队和武力都是为统治和斗争所必需的手段，必须配套使用。第三，军队和武力是更为根本的统治和斗争工具，相对于它们而言，法律只处于一种从属和辅助的地位，受制于它们。马基雅维里之所以认为军队和武力比法律更重要，源于他对历史经验的总结：“所有武装的先知都获得胜利，而非武装的先知都失败了。”不过，马基雅维里也劝诫君主们主动遵从法律。他说，

君主们应该懂得……他们开始违反法律、漠视人们长期生活其间的古老传统和习俗之时，也是他们丧失自己国家的开始。

马基雅维里的这一劝诫并不意味着君主应该完全屈从“法律的统治”，就像柏拉图在《法律篇》中所提到的，“法律是政府的主人，政府是法律的奴仆。”在马基雅维里那里，君主遵守法律看上去只是一种出于深谋远虑的政治策略，一旦情势所需，军队和武力就会走到前面，直接起决定性作用。很明显，在法律与政治之间的关系问题上，马基雅维里在看到法律在政治生活中的重要作用的同时，更看到了政治对法律的支配作用。

如同马基雅维里将军队和武力置于法律之上一样，霍布斯也把主权者不受限制的绝对权力摆在了法律之上。基于众多的历史事实，霍布斯断定，权力稍稍受到限制的一切国家，都会被迫遭受损害和变故。因此，霍布斯主张主权者享有不可转让、不可分割的绝对权力。这是霍布斯在社会契约理论上与洛克的重要不同。霍布斯的社会契约论只关注政府权威的建立问题，而洛克的社会契约论则延伸到政府权力的分割和限制问题。在霍布斯看来，在无政府的、混乱的战争状态与具有无限权力的国家统治之间，不存在中间选择。亦即，除非产生一个具有绝对权力的主权者，否则不会带来安全与和平。霍布斯说，“其实一切政府形式中的权力，只要完整到足以保障臣民，便全都是一样。”这意味着，“在每一个政府的某处总存在着最高权力，这是确定不移的，而问题仅仅在于由谁拥有这一权力。”由于霍布斯看到了绝对权力对于形成公共安全和社会秩序的绝对必要性，“他的理论实质上是把政府与暴力等同起来；不论是否加以运用，这种暴力至少必然总得在幕后呆着。”主权者的绝对权力不受法律限制，而且，幕后的“暴力”总是有可能在特殊情况下颠覆法律，这决定了法律的被动处境。霍布斯论证说，“因为主权者既有权立法废法，所以便可以在高兴时废除妨碍自己的法律并制订新法，使自己不受那种服从关系的约束”；“将法律置于主权者之上，便同时也将一个法官和惩办他的权力当局置于他之上，这样便是造成了一个新的主权者；由于同一理由，又可将第三个人置于第二者之上来惩罚第二者，像这样一直继续下去，永无止境，使国家陷入混乱和解体。”霍布斯主张绝对权力高于法律，与其说是源于他个人的喜好，不如说，他也和马基雅维里一样，看到了历史和现实中政治权力对法律的决定性影响。最高权力存在的不可避免及其必要性决定了法律相对于政治的从属地位。

马基雅维里和霍布斯看到了足以支配法律的武力和绝对权力，施密特则从危及国家生死存亡的“非常状态”，同样看到了法律屈从于政治的被动处境。施密特认为，“非常状态”是无法预知的、在出现时也不知如何应对的、极端危险的状态，因此，它没有被纳入现有的法律制度之中。“非常状态”打破了一般的法律条文，与国家主权者的“决断”紧密联系在一起。“主权就是决定非常状态”，对“非常状态”最终决断权的垄断构成为国家主权的本质。这种“决断”并不以法律为前提。“统治者决定是否出现了极端的紧急情况，以及采取何种措施消除这种情况。他置身于正式生效的法律秩序之外，他绝不属于这种秩序，因为正是他来决定是否完全搁置宪法。现代宪政发展的所有趋势均倾向于限制这个意义上的统治者。”然而，在施密特看来，这种极端的非常状态并不能从世界上根除。他说，“在任何一个国家，都始终不仅有命令和指挥，也有法律上的规范化和用处理事务的措施进行的管理。”由此，“非常状态”以及对它的“决断”所要表明的与其说是宪政的巨大威胁，毋宁说是用以说明宪政不可能的一个关键因素。施密特所谓的“决断”比凯尔森所说的“基本规范”更进一步，它不是整个法律体系和法律秩序的规范基础，而是它们的政治基础，它在“非常状态”下可能导致法律秩序的瓦解和颠覆。施密特说，“任何法律秩序均建立在决断之上，而且人们在实际运用当中似乎认为，具有自明性的法律秩序的概念本身包含着两种不同的法律因素——规范与决断。就像其他秩序一样，法律秩序也是建立在决断之上，而非规范之上。”施密特通过“非常状态”以及与之相联系的“决断”，鲜明地指出了政治入侵乃至颠覆法律的突破口，在这个突破口起决定性作用的仍然是国家主权，而不是法律。施密特说，“非常状态的首要特征就是不受限制的权威，它意味着终止整个现有秩序……在这种状态下，国家仍然存在，而法律则黯然隐退”；“国家的存在确凿无疑地证明了国家高于法律规范的有效性。决断不受任何规范的束缚，并变成真正意义上的绝对的东西。人们可以说，在非常状态下国家是根据自我保存的权利终止法律。”施密特以常规状态与“非常状态”、规范与“决断”之间的区分，有力地说明了法律与政治之间的关系，在此关系中，法律屈从于政治的被动处境极为明显。施密特明确指出了法律的这种政治意蕴。他说，

人们以极大的狂热剥夺了政治观点的所有正当性，并将其限制在道德、法律和经济的规范与秩序内。然而，在具体的政治现实中，不是抽象的“秩序”或规范，而总是某些真实的人类群体和组织统治另外一些人类群体和组织。从政治上讲，道德、法律和经济规则始终呈现出某种具体的政治意义。

马基雅维里、霍布斯和施密特都把法律笼罩在政治的阴影之下，这在卢曼看来不符合现代社会的发展趋势。卢曼认为，现代社会是一个日渐分化的社会，它按照各种特定功能分化为政治、经济、法律等子系统，各子系统按照各自的交流媒介，如政治系统的有权/无权、经济系统的拥有/不拥有、法律系统的合法/非法等，自我观察，自我描述，自我规制，同时与其他子系统以及系统环境进行信息交换。功能分化的重要后果是社会全整性（totality）的丧失。卢曼指出，在现代社会，“没有哪个功能系统能够宣称特权地位；每一个都依据其自己功能的优先假定发展它自己的社会描述……既然特定系统的具体运行如此多样，也就不再有系统能够将其描述置于其他系统之上了。”也就是说，法律与政治在现代社会不再是政治对法律或者法律对政治的整体支配关系，它们都是社会的子系统，相互独立，彼此通过各自的交流媒介进行信息交换。

二 作为政治制衡器的法律

马基雅维里、霍布斯、施密特等人的理论共同揭示出，作为政治过程的产物和政治权力斗争的工具，法律最终受军队、武力、最高权力以及主权的支配。这正如奥诺雷·德·巴尔扎克（Honore de Balzac）在《高老头》中所写，“没有法律，只有时势”（There are no laws but those of expediency）。此种观点体现了法律与政治之间关系的一个重要维度，但它并不代表法律与政治之间关系的全部。在此之外，还有另外一些主张。例如，康德在《永久和平论》中指出，“人的权利必须被视为神圣的……一切政治都必须跪在权利的面前”；洛克在《政府论》中提到，“人民的福利是最高的法律”；还有人认为，“法律在什么地方终结，暴政就在什么地方开始。”这些主张把法律不仅仅视为政治权力的产物和工具，同时也视为限制政治权力、维护人民利益和公民权利的重要工具，体现了人类对法律和政治活动的某种期望和理想，也为法律与政治的关系提供了另外一个维度。循此维度，法律与政治的关系时常被人转化为理性与意志、真理与强权、正义与权力、规则与专断的关系。如果说，马基雅维里、霍布斯、施密特等人的理论，强调了法律与政治在统治策略、特殊时期的高度一致性，那么，康德、洛克等人的主张则从理性、正义等方面突出了法律与政治之间必要的张力。由此，在政治实践中突出法律的重要性乃至力行“法治”，其实就是要减少政治权力的专断任意性，尽可能地把理性、正义、民生幸福等价值要素融入政治实践。

有学者曾从历史的角度划分出三种类型的宪法：“革命宪法”“改革宪法”和“宪政宪法”。其中，“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础是革命本身。“改革宪法”出现于在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。它的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。改革既不同于革命又具有某种革命的意义，既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制。这决定了无论实体方面，还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这个时候，不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治；宪法真正享有最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革，都纳入宪法和法律的轨道。这三种宪法大致勾勒出法律与政治之间关系的一个渐进过程：最初是政治权力决定和支配法律；其次是法律与政治权力相互影响；最后是政治权力受到法律的严格约束，政治行为屈从于“法律的统治”。

不过，这里仍然存在着这样一些问题。最初决定并创制法律的政治权力，到后来何以会自动跳到法律的框架内，接受法律的约束？这样一种约束是真正地表明了“法律对政治的胜利”，还是像马基雅维里所认为的那样，只是一种政治姿态或策略？在法治、宪政条件下，“利维坦”何以不能在特别时期或特殊事件上打碎套在自己身上的法律枷锁？在法律与政治之间的关系问题上，现实主义法学以及“批判法律研究运动”认为法律是政治中的法律，法律就是政治，而罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）等人则认为政治是法律中的政治。这其实代表了法律与政治之间关系的两个方面。一方面，法律如马基雅维里等人所认为的那样，受到政治权力的支配和影响；另一方面，政治如同康德、洛克等人所认为的那样，受到权利和法律的制约。这两个方面说明了法律与政治在不同历史时期的关系变化，也说明了法律与政治在同一历史进程的不同阶段的关系变化。在社会动荡无序时期或者政权初建、宪法草创阶段，政治对法律有决定性的影响；在政权基本稳定时期或者改革、建设和发展阶段，法律为政治行为设定框架，政治受到法律的一定制约，或者说，政治更多地通过法律而不是暴力来理性实施一种更加巧妙、更为人所接受的统治。

政治受到制约，集中表现为国家权力受到一定程度的制约。历史地看，对国家权力的制约主要有三种手段和形式：一是权利制约，二是权力分立，三是市民社会。

（一）权利制约

通过社会契约建立公共权力来结束“自然状态”、保障人和公民的权利，是霍布斯、洛克、卢梭等社会契约论者的共同主张。此后，以维护人权和公民权利为主要目标，通过法律规范国家权力的设置和行使，成了现代社会主要的统治或治理模式。在此模式下，公共权力存在的主要理由在于保护权利，权力通过权利来说明其正当性，权力的享有和行使以权利为目标，权利与权力因此形成为目的与手段的关系。正如洛克所说，“谁握有国家的立法权和最高权力，谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治；应该由公正无私的法官根据这些法律来裁判纠纷；并且只是对内为了执行这些法律，对外为了防止或索偿外国所造成的损害，以及为了保障社会不受入侵和侵略，才得使用社会的力量。而这一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利。”这里，洛克指出了权利制约与“法律的统治”之间的内在联系：要确保权力与权利之间的手段与目的关系，必须实行法治和宪政。法治和宪政的重要要求在于，宪法具有至上权威，所有公共权力的存在、享有和行使方式都由宪法和法律明确规定，宪法和法律的更废严格依照法定程序进行，对宪法和法律的违反必定导致相应的宪法和法律责任。显然，在这样一种架构中，宪法是否有力地规定了权利保护内容以及宪法能否在政治实践中不为政治权力所破坏乃至摧毁，是权利能否最终制约权力的关键所在。

（二）权力制衡

立宪、议会、行政和司法，构成了权利保障体系或者现代权力规范和制约体系最主要的四个环节。权力分立和制衡，体现了一种保证宪法不轻易为政治权力所破坏的积极努力。限制权力除了依靠权利和法律外，还依靠权力之间的相互制衡。权力对权力的制约时常比法律、权利对权力的制约更为有效。权力分立和制衡的主要理由在于权力的扩张性。约翰·爱默里克·爱德华·达尔伯格-阿克顿（John Emerich Edward Dalberg-Acton）说，“权力导致腐败，绝对权力绝对腐败”（Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely）。孟德斯鸠说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到界限的地方才休止。”詹姆斯·麦迪逊（James Madison）也说，“权力具有一种侵犯性质，应该通过给它规定的限度在实际上加以限制。”如同权利制约有助于防止权力的滥用一样，权力分立及其相互制衡有助于防止出现不受制约的绝对权力。正因为此，法国1789年《人权和公民权利宣言》中说，“权利未保障和权力未分立的社会，无宪法可言。”历史上，权力的分立在洛克那里表现为立法权与执行权的分立，在孟德斯鸠以及美国宪法那里表现为立法权、行政权与司法权的分立和制衡。权力的分立和制衡形式上把国家权力分为相互制约的几个部分，避免了由一个机构或部门单独行使国家最高权力，但从实质看，它有时未必能消除各权力部门党派立场或阶级利益的一致性以及国家权力的统一性。

（三）市民社会

有观点认为，宪法条款在决定政治斗争的结果方面无关紧要，想要理解政治的作用，真正需要注意的是各种“社会力量”。这一观点把法律问题深入到了社会层面。在一些人看来，比之于社会根基来说，权利制约以及权力制衡其实不过是约束国家权力的枝叶，只有与政治国家适度分离的市民社会才能真正对国家权力形成有效制约。洛克意识到这一点，在他看来，除了权利制约和权力分立外，“社会始终保留着一种最高权力，以保卫自己不受任何团体、即使是他们的立法者的攻击和谋算”。市民社会是处于政治国家之外的“非政治化社会”，也是免受国家权力干预的私人生活领域，这一“私域”构成为国家权力行使的界限。国家受到法律的实质性和程序性规定的约束，通过制定和实施法律来维护市民社会，市民社会则通过市场、政党竞争、司法独立以及舆论监督等制度，抑制国家权力的过度膨胀。亦有一些学者认为，在非中心化（decentered）的现代社会，市民社会对政治国家的制约已不再具有太大意义。例如，在卢曼看来，就分化的现代社会系统而言，声称社会的统一性已不再可能，对“市民社会”这一规范范畴的主张只能是一种无望的浪漫主义。又如，福柯认为，“市民社会”事实上不过是现代权力技术的产物，它与政治国家的对立有其特定的历史背景和意图。自由主义经济学家最初将它视为自主经济过程的场所，并用它来限制国家的行动范围。尽管这很适合18世纪晚期和19世纪，但已不再适用于20世纪的西方社会，因为，现代西方社会出现了一种新的分层形式和新的权力关系，不会再有任何“市民社会”类型能够为挑战遍布西方社会的统治结构的任何规划提供参照点。

有人指出，政治并非仅仅与强权意义上的权力及其行使相联系，它也应该是一种与自由和文明的美德紧密联系在一起的活动。还有人指出，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”这些看法，分别说明了政治与法律的两种性质和功能，同时也共同表明了一种使政治服从法律的愿望和努力。上述权利制约、权力分立与制衡、市民社会乃至“法律的统治”，正是这一愿望和努力在理念和制度上以及实践中的具体表现。尽管它们在一定程度上都有助于制约政治权力，但也有很多人认为，“法律的统治”在本质上只是一种重要的政治理念。鉴于法律与国家政权之间的紧密联系，以及法律规范体系源头上的政治缺口，即使法律能够对政治权力形成一定的制约，法律完全超越于政治之上也仍然只是一种尚待实现的政治理想。这正如有人所指出的，“尽管法律经常被表述为是超越于政治的，但这本质上只是一种修饰学的主张。”

综上所述，尽管政治在某些方面对法律具有决定性的影响，但法律在一定程度上也能起到规范和制约政治行为的重要作用。在历史上，法律与政治之间的关系有一个发展变化的进化过程。有学者曾从抽象意义上把法律分为三种类型。一是压制型法（repressive law），亦即作为压制性权力的工具的法律。二是自治型法（autonomous law），亦即作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律。三是回应型法（responsive law），亦即作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。这三种法律与政治存在三种递进关系。压制型法旨在建立政治秩序，它从属于权力政治，容易动用政治手段。自治型法注重规则的权威和自治，它虽然仍与致力于“秩序、控制和服从”的“法治国家”相联系，但它被抬到政治之上，与政治秩序保持距离，并与分权相联系。回应型法侧重于对规则和政策的内在价值和政治活动的正义要素的探求，旨在实现某种崇高的政治理想，它的愿望与政治愿望一体化，并与权力混合相联系。就法律与政治之间关系的这种发展趋势而言，正确处理法律与政治的关系，关键在于，在理念和制度上以及在政治和法律实践中，不仅要在宏观上把政治理想与正义、民生幸福统一起来，更要在现实生活中使政治权力始终处于正义和民生幸福的目标指引以及法律的有效约束下。

具体从中国历史和现实看，处理好法律与政治之间的关系，可谓中国现代发展的一个关键问题。长期以来，法律在中国要么像古代社会那样，受到礼教和君权的主导，要么像近代社会那样受到政治势力的支配，甚至于出现像“文革”那样将政治力量完全凌驾于国家和法律之上的混乱状况。此种局面终究需要改观。对比而言，美国社会看上去习惯于将社会或政治问题法律化或司法化，中国社会则易将法律或司法问题社会化或政治化。在通向民主法治的现代化道路上，政治的法律化和民主化，都是中国需要进一步加强和深化的重要方面。

第二节 法律的政治权力结构

权力是政治领域的核心概念。学者对政治的界定大多围绕权力展开。例如，韦伯认为，政治是“争取分享权力或影响权力分配的努力”；哈罗德·拉斯韦尔（Harold Lasswell）认为，“政治研究是对权势和权势人物的研究。”因此，对法律的政治分析免不了要分析法律的权力结构。权力不仅有其社会物质基础，也有其思想观念基础。后者正如霍布斯所说，“强权（the power of the might）的基础只在人们的观念和信仰之中”。就思想观念基础而言，“政治关系主要靠神话（myth）和符号（symbol）维持”，因而，“看不到一般理念和信仰的重要性，我们就不能充分理解法律与政治之间的关系。”就社会物质基础而言，“法律与政治之间的关系最好作为对在政治利益冲突中得失胜败者的科学研究的一部分予以考察。循此程式，政治处理物质利益之间的碰撞，法律则应该作为这一过程的延续予以分析。”由此，分析法律的政治权力结构可进一步从文化和社会两个层面着手。

一 文化的权力结构

人有其自然的一面，也有其非自然的一面。这非自然的一面就是人的文化或社会一面。人的文化或社会一面主要源于人的理性的运用。自古希腊人把人定义为理性动物起，西方文化和西方社会的理性面相就已基本注定。在西方文明进程中，理性一直居于主导乃至主宰地位，与之相伴随的一种二元权力结构由此也在西方文化和社会中占据主导。在此结构中，理性对非理性实行区分、贬低、排斥和压制。与此相应，法律也处于这一权力结构之中。法律循着理性、秩序、正义等名义规制、惩罚非理性、无序和非正义。因此，法律不仅在文化层面暗含着理性对非理性的权力统治结构，也在社会层面暗含着一部分人对另一部分人的权力统治结构。社会与文化在这里是一致的。本节先从福柯的《疯癫与文明——理性时代的疯癫史》一书开始分析文化的权力结构。

《疯癫与文明——理性时代的疯癫史》对中世纪后期和文艺复兴以来的疯癫作了一种知识考古。福柯对疯癫的考察以中世纪的麻风病开始。他试图说明，在17至19世纪，一种“结构”得以形成，这一结构将中世纪疯癫的审美和日常体验最终转变成为精神疾病。这一结构肇始于中世纪麻风病院对麻风病人的隔离和社会排斥。麻风病消退之后，一种结构，一种“附着于麻风病人形象上的价值观和意象……那种触目惊心的可怕形象的社会意义”，一种首先划定神圣的范围然后予以隔离、排斥和反面宣传的“区分”和“排斥方法”延续了下来。这些方法被适用于贫苦流民、罪犯和疯人，他们被作为同一种类而不加区别地囚禁在一起。作为“非理性”的经验形式，疯癫成为“理性的随从和必不可免的仪仗队”，后来则成为医院审视的对象，并且“被关押起来，在禁闭城堡中听命于理性、受制于道德戒律，在漫漫黑夜中度日”。疯人则被认为“复现了人堕落到兽性狂乱的极点的历程，暴露了潜在的非理性领域”，因而遭受禁闭或者像野兽一样以栅栏隔离开来予以展示。疯癫还被作为一种惩罚手段得以运用。将犯人与疯人禁闭在一起，“疯癫渐渐地变成囚徒所恐惧的幽灵，他们蒙受屈辱的象征，他们的理性被消灭、被压制的形象。”福柯说，“疯人不是禁闭的第一个和最无辜的牺牲品，却是禁闭权力的一个最模糊又最明显最持久的象征。专制暴政一直隐秘地以这种非理性的可怕形式存在于被禁闭者的中间。”因此，疯癫充当了禁闭“最恶劣的消极工具”，充分体现了一种“惩罚权力”, “它有效地产生一种补充惩罚的作用”。到19世纪，疯人成为精神病院治疗的对象，在科学、人道和良心的名义下，医务人员实际上以家长和法官的地位将精神病院变成了使用隔离、监视、审判等技术的道德改造所。疯癫被作为一种幼稚或未成年状态受到理性的监护，为“道德世界”所禁闭。

福柯把对疯癫的知识考古视为“一项关于俘虏疯癫并使其万劫不复的历史整体——观念、制度、治安和司法措施、科学概念——的结构研究”。在此结构中，理性有如真理和光明，疯癫则如谵妄和眩惑。在一种非黑即白、非明即暗、非真理即蒙蔽的逻辑下，真理必须通过对荒谬和蒙蔽的区分和排斥来论证和展现自己。因此，福柯所考察的近代以来的疯癫史，实际上是理性禁闭、监视、审判、谴责、压迫疯癫和非理性的历史。福柯试图揭示一种理性统治、防范非理性的深层知识结构，在此结构中，“一种文化用划定边界而得以谴责处于边界之外的某种东西”。理性、真理、人道、科学在此知识和文化建构中都充当了一种话语霸权，它们以自己的眼光和逻辑对信息予以有选择地接受和排斥。

理性对疯癫和非理性的权力统治结构在福柯的书中只限于17至19世纪这一时段，德里达对此则作了进一步的补充。德里达认为，福柯提到的理性与疯癫的古典危机有一个更大、更长远的背景，它其实是古希腊理性或逻各斯传统的延续和发展。因此，如果要追溯疯癫的历史，就不应该像福柯那样只限于断代，而应该从“逻各斯最原初传统”开始。鉴于此，德里达更加深入地致力于对西方逻各斯中心主义（logocentrism）的挖掘和解构。逻各斯中心主义同样意味着一种二元统治结构。它把事物作一种简单的二元对立处理，如，好/坏、真理/谬误、灵魂/肉体、主体/客体、表象/现实、言语/文字、理智/感觉、存在/非存在、意识/无意识等等。在这些二元对立中，始终有一方构成为“中心”。如果另一方反对或破坏这一中心，那么，反对方又会成为新的中心，亦即，仍处于一种二元统治结构之中。德里达认为，这些二元对立支配着西方文化，它们建构了一种极其有害的价值等级体系。这一等级体系不仅试图为真理提供保证，使现实、言谈、男人、理性等分别凌驾于表象、写作、女人、本能等之上，而且还排斥、贬抑乃至否定那些被认为是低级的方面或立场。德里达试图通过系统的全面置换来消除、瓦解这些中心和等级体系。他说，“在传统的哲学对立中，并没有对立双方的和平共处，而只有一种暴力的等级制度。其中，一方（在价值上，逻辑上等等）统治着另一方，占据着支配地位。消除这种对立首先就是在某个选定的时刻颠倒那个等级关系”，最后否定任何新的等级顺序。

福柯和德里达所共同提到的理性统治结构，正可谓法律的文化前提。在一定意义上，法律是理性名义下的一种权力手段。人，与其说是一种理性动物，不如更精确地说，是一种善于对事物作区分和排序的动物。男与女，美与丑，高与矮，白与黑……无不显示出人的区分才能。对事物作不同区分，只能说明这个世界五彩斑斓、丰富多彩。但是，人并不仅限于此，在区分不同事物之后，他们往往还会对其作进一步的纵向比较和价值排序。从而，人与人之间、种族与种族之间、远古与现在之间的上下尊卑、文野贵贱、先进落后……也就相应产生了出来。这些区分和排序在人们的实践中会逐渐形成为一种“集体意识”。这种意识在正常与反常、正确与谬误、善与恶、好与坏等之间作出界定和区分，并对反常、错误、邪恶行为予以谴责、排斥、监视、禁锢。法律在很大程度上就是确定、维护文化的二元权力结构的手段和形式。

作为法律前提的文化权力结构，是人在认识世界的过程中权力运用的产物。人的认识能力被视为一种理性力。人对世界的认识就是这种理性力的启用。因此，人对世界的认识不是一种机械反映，而是一种“建构性的”和“反思性的”反映。它实际包含了对世界的“理解”。“理解……是此在的存在方式……是人类生命本身原始的存在特质。”人在认识和理解世界的过程中生成“现象”，现象的生成是权力运用的结果。这种权力运用，首先表现为对事物的辨别和区分，然后是对事物的命名、赋予意义和等级排序。认识是对“‘事物’与‘词语’尚未分离的领域”的甄别、定位、切割、描述、建构、加工、简化、篡改、整编、逻辑化、理性化、系统化、空间化、符码化、神圣化……认识“将事物转暗为明”，在此过程中，“目视（regard）享有主宰权力”。这种主宰权力尤其表现为认识通过将“意义”植入到事物中去理解、解释和建构世界。认识过程中的权力运作产生了文化世界。文化世界主要带来了两种后果。一方面，人们通过对世界的“人化”来过一种自己认为正确和惬意的生活。这正如马克思所说，人“懂得怎样处处都把内在的尺度运用到对象上去；因此，人也按照美的规律来建造”, “人不仅通过思维，而且以全部感觉在对象世界中肯定自己”。另一方面，对象化导致“被对象奴役”和“在自己的对象里面丧失自身”, 亦即，人被迫受到自己产生的外在规则的强制。这正如人类学家所说，

人，不论是个体还是集体，总是由于把自己困扰在……他自己织就的分类甄别意指之网……中而成为被统治的对象。

这两种结果的差异只是人们感觉上的不同。实际上，文化都将人卷裹在意义之网中，只不过人们有时感觉到痛苦，有时感觉到愉悦；有时是自愿的，有时是被迫的；有时觉察到，有时觉察不到而已。

由此可以说，法律实际上是在一套“知识体系”的背景下建构起来的。知识体系造就了权力产生的不平等或非对称结构。在一种价值秩序建构中，它将客观世界中同质的平行差异，转变为异质的等级秩序。法律的合法/不合法模式与此非对称结构正相呼应和吻合。历史上，法律偶尔直接以强权为基础公开耀武扬威，将“强权即是公理”公然付诸实施。但更为经常的情况是，法律以真理和正义之名实行一种表面中立乃至人道的统治。这一统治因为意识形态的渗透而深入人心。所谓“不变人性”“永恒真理”，其实只是依凭一套蕴含价值构造的知识体系而运作的权力话语。权力生产真理话语，真理制定法律，法律使权力法律化、规范化，这就是福柯所说的权力、真理与法律的三角关系。借助知识规则的运作和意识形态渗透，“权力统治”循着真理和正义之名而变得名正言顺，畅行无阻。因此，有人甚至认为，法律在很多情况下其实只是“建立在一些普遍传播、哪怕是错误的观点、信仰之上的，而不是只建立在确定的真理之上”。作为法律基础的这些并非“永恒真理”的各种认识、观念、信仰，扎根于自古以来的语言结构之中，与特定历史阶段人们的生产、生活实践紧密联系在一起。

二 社会的权力结构

权力的不平等或非对称结构，既存在于文化层面，也存在于社会层面。文化与社会在这里的区分是相对的。文化的权力结构与“知识体系”相联系，社会的权力结构则主要涉及由社会资源的分配不均所导致的不平衡或非对称结构。这一结构既表现为阶级对立，也表现为社会分层。

马克思和恩格斯主要从阶级斗争的角度分析社会的权力结构。他们在《共产党宣言》中指出：“至今的一切社会都是建立在压迫阶级和被压迫阶级的对立之上的”, “至今一切社会的历史都是阶级斗争的历史。自由民和奴隶、贵族和平民、领主和农奴、行会师傅和帮工，一句话，压迫者和被压迫者，始终处于相互对立的地位，进行不断的、有时隐蔽有时公开的斗争，而每一次斗争的结局都是整个社会受到革命改造或者斗争的各阶级同归于尽。”可见，马克思和恩格斯主要从阶级对立和阶级斗争来理解社会以及社会的变动。在他们看来，任何阶级社会都处在阶级统治和权力反抗这对矛盾之中，最明显的是，到“资产阶级时代”, “整个社会日益分裂为两大敌对的阵营，分裂为两大相互对立的阶级：资产阶级和无产阶级。”不过，马克思和恩格斯同时也提到了各社会内部的具体分层。他们指出，“在过去的各个历史时代，我们几乎到处都可以看到社会完全划分为各个不同的等级，看到社会地位分成多种多样的层次。在古罗马，有贵族、骑士、平民、奴隶，在中世纪，有封建主、臣仆、行会师傅、帮工、农奴，而且几乎在每一阶级内部又有一些特殊的阶层。”这里，马克思和恩格斯显然注意到了社会中具体权力关系的复杂性。虽然阶级关系是主要的，但阶级内部的各阶层、社会中的各等级也是存在的。而且，到资本主义社会，即使权力关系简单化为“资产者和无产者”的根本对立，也存在小工业家、小商人、手工业者、农民这样的“中间阶级”。可以说，在马克思和恩格斯对阶级社会的权力结构分析中，阶级对立和阶级统治关系是主要的，社会学上的社会分层和网络分析则是次要的，而且，经济因素占据着极端重要性。与此相应，马克思和恩格斯对“法律”的看法，也主要以阶级对立和结构分析为主。例如，他们把资产阶级法界定为“被奉为法律的”资产阶级意志，这种意志的内容由资产阶级的物质生活条件决定。因此，从宏观和抽象的角度看，在阶级社会，法律是统治阶级利用国家权力进行阶级统治的重要工具。

在马克思和恩格斯的阶级斗争理论之外，另有人提出了“精英主义范式”（elitist paradigm）。其主要代表人物有加埃塔诺·莫斯卡（Gaetano Mosca）、维尔弗雷多·帕雷托（Vilfredo Pareto）、罗伯特 ·米切尔斯（Robert Michels）等人。精英理论的主要特征可归纳为三点。第一，它以“精英”与“群众”的区分取代“统治阶级”与“被统治阶级”的划分。精英理论认为，社会主要由两个阶层构成，一是统治的少数人（精英），一是被统治的多数人（群众）；社会就是少数人对多数人的统治，凡社会都是如此，因此，无阶级社会是不存在的。第二，它以“精英统治”取代阶级社会的“阶级统治”。精英理论宣称，“不仅精英统治是一切社会所固有的和无可逃避的，而且，除了精英自身的腐败和弱点外，精英在其行动和效果上基本不受限制和制约。”莫斯卡在《统治阶级》中着重谈到了“有组织的少数”对“无组织的多数”的统治。他说，“由一种单一的动力所指引的组织严密的少数人对一盘散沙般的多数人的统治是不可避免的”；“政治共同体规模越大，实行统治的少数人与被压制的多数人相比所占比例就越小，多数人组织起来对抗少数人就越困难。”第三，精英理论认为，重要的社会变迁不是由阶级对立关系所决定的，相反，“精英理念和行动到处都在决定重要的社会变迁。”例如，在帕雷托看来，社会可以划分为三个层次：统治精英、非统治精英和非精英阶层，社会变动就是精英在这些阶层之间周而复始的流动和兴替，没有由此入彼的社会形态过渡和更替。他说，

在历史上，除了偶尔的间断外，各民族始终是被精英统治着的……人类的历史乃是某些精英不断更替的历史：某些人上升了，另一些人衰落了。

精英理论以身份地位差别取代阶级差别，并以此来说明“统治”问题，这通常难以从一种宏观和抽象的角度，获得对阶级和国家本质的精确理解，也难以正确解释阶级社会中法律的阶级统治本质。尽管精英理论不适用于“统治”命题，但“精英”概念却表明了社会中人与人之间实存着的不平等的权力关系。只要社会不平等没有被彻底消除，这种权力关系就始终存在。只不过，它不是一种整体的“统治”关系，而是权力资源的分配不均所导致的在微观和具体层面上的不平衡关系。有人指出，“人类社会中的社会不平等事实无所不在，源远流长。任何已知的社会，现在的和过去的，都不平等地分配它的稀缺物品和服务。”即使到现代社会，职权地位完全开放、竞争机会均等，也难免还是会存在起点和条件的不对等。就此而言，权力关系的存在将是一个十分漫长的过程。资源的分配不均带来了人与人之间的不平等，也造就了社会的不平衡和非对称权力结构。这一结构为权力的存在、流动和运行提供了场所。由此，“精英”可被视为一个表明人与人之间权力资源占有、使用和分配不均的社会分层概念。这是社会的权力结构的一种体现，它表明权力关系处在强/弱、高贵/低贱、有地位/无地位、富有/贫穷等二元社会结构中。有人这样定义精英：“精英是用于分类的、描述性的概念。它指的是某一社会中占据高级地位的人。有多少种价值就有多少种精英。除了权力（政治精英）外，还有财富、名望和知识等方面的精英。”在此社会不平等意义上，精英概念实际透露出社会中的一种非对称的权力结构。它用以描述在权力资源分配不均的社会的权力结构中人与人之间的优势对比。“精英”因为职业、身份、地位等而在专门资源的拥有和支配上占据优势。这一优势营造了法律运作的外部环境。

有人指出，“如果一个社会中与不同职位相联系的权利和特权（perquisites）必定是不平等的，那么社会也必定是分层的……任何社会，不管是简单的还是复杂的，都必须既按照声望，又按照尊重来区分人，因而，必定具有一定数量的制度不平等。”这些不平等造就了所谓的“精英”，他们在某些方面拥有比社会中的其他成员更多可供利用的资源和优势。这带给他们更大的行动自由，也使得其他人与之相比在权力关系中处于劣势。“精英”各方面的优越效果受到了许多人的关注。例如，有人提到，“上层地位一般具有与权势者，以及某种统治战略和策略的传统保持密切关系的优势……此外，它也使人比较容易得到威望、收入以及其他价值。”另有人提到，“在全世界所有国家，施加社会影响的其他途径——如个人知名度，良好的教育，专门的训练，在教会、行政机关和军队中的高级职位等，对富人来说都要比穷人更容易掌握。富人毫无例外地总是比穷人捷足先登，更不用说他们所不取的那些门径总是艰难曲折的。”还有人说，在西方社会，“财产和收入的巨大差别明显影响了个人参与社会统治活动的程度。一位富人可能在进入天国时会遇到麻烦，但他会发现进入政党的高级委员会或某些政府部门是轻而易举的事。他还可以用其他方式对政治生活施加影响：控制新闻机构、结交政界名流以参加各种各样的压力集团或咨询机构。而上述这些穷人则一无所有……”所有这些都是社会不平等事实对人们在政治生活、社会生活中的行为方式的影响。这些影响与“精英”对法律在社会中的实际运作起到的影响是相似的。它们说到底是财富、地位、关系、知识等对法律的微观影响。这些构成为法律运作的微观权力结构。

在现代社会，法律受社会不平等的影响，更多地体现在法律的运作过程中。作为社会的权力结构的体现，“精英”对法律运作的影响主要表现在：由于在社会资源的占有、使用和分配上拥有优势，精英比其他人更容易接近和利用法律（包括法律人员和法律知识），这使得他们在“争权夺利”中可以利用法律占据上风；一旦发生争执，即使自己在法律规范上处于劣势，精英也可能利用手中的各种资源影响法律的运作，最终在法律的名义下歪曲或篡改法律的字面内容。在精英可供利用的各种资源中，金钱、职权、关系、地位、专业知识等是最重要的，也是最明显的。其中，法律知识本身也是一种重要的权力资源。如果说金钱、关系、职权等对法律的影响大多具有明显的“非法”特征，那么，利用法律知识谋取私利则最容易留下“合法”假象。这使得法律在一定程度上变相地掌握在法律精英（如律师、法官、检察官、法律专家等）手中，成为法律精英可以任意翻来覆去的“手套”。作为一种形式，法律为精英与非精英之间的社会权力斗争提供了广阔渠道。

总之，财富、知识、职权、地位、关系等社会资源在社会中的分布不均，造就了社会的权力结构，因之，法律在宏观层面上存在着一个阶级统治结构，在微观层面存在着精英与非精英的不平等权力结构。社会的权力结构决定了法律的实际处境，法律的运作伴随有阶级统治和社会权力的争夺。就阶级社会的阶级对立而言，法律是统治阶级用来镇压被统治阶级的主要工具。就“不平等的社会分层模式”而言，法律在一定程度上是各种社会权力据以“争权夺利”的重要手段。

第三节 权利政治及其权力内核

权利是法律领域的核心概念，也是西方近三百年来政治和法律实践的主题。作为一种政治或历史现象，权利肇端于17、18世纪的欧洲，与当时的“启蒙”运动相联系。启蒙思想家通过虚构国家产生之前的“自然状态”，引申出人的“自然权利”，并通过“社会契约”把人和公民的权利与国家权力建构为一种目的与手段的关系，政治权力因此被认为是为了保护人权和公民权利而存在。权利运动带来了“政治的法律化”，同时也带来了“法律的政治化”, 一种以“人和公民的权利—国家权力”为主导范式的“权利政治”由此建立起来。这样一种统治或治理类型，虽然可以通过前面提到的权力分立与制衡、市民社会等，在一定程度上实现保护权利的目标，但它在深层次上仍然难免政治因素的干扰。本节主要以马克思和福柯有关权利的讨论来引入对这一问题的分析。

一 权利与社会权力

马克思早年曾在《黑格尔法哲学批判导言》中指出，“不能再求助于历史权利，而只能求助于人权”。但到后来，马克思更加侧重于对“资产阶级权利”虚伪性的揭露和批判。马克思基于唯物史观对资本主义社会的生产力发展水平给予了充分肯定，但他并没有忽视这一社会与以往社会所具有的统治共性。这一统治共性在以前“以直接的统治关系和从属关系为基础”，到资本主义社会则“以物的依赖性为基础”，表现为平等权利下面的间接统治。这一间接统治与“权利”在一般意义上的平等性密切相关。权利的平等性与社会的不平等事实联系在一起，带来了“权利”的某些弊病和局限。

在《哥达纲领批判》中，马克思强调了“权利”的平等形式与社会的不平等事实之间的矛盾。凡“权利”都免不了这一矛盾。当平等的“权利”形式被统一适用于在事实上存在着千差万别的社会成员时，人们在社会中的不平等事实便会通过这一平等形式凸显出来。其结果就像用平行光线照射长短不一的树木一样，得到的只能是长短不一的树影。在此意义上，“平等的权利”并没有改变社会不平等，它的背后实际隐藏着“强权”。一如马克思所说，“在平等的权利之间，力量就起决定作用。”因为“权利”这一平等形式，“强权”在社会中不再以赤裸裸的方式，而是以冠冕堂皇的面貌理性地出场。

有鉴于此，马克思对资本主义条件下资本通过“平等的权利”剥削劳动力给予了深刻揭露和猛烈抨击。在《资本论》中，他不厌其烦地提到：“平等地剥削劳动力，是资本的首要的人权”；“资本是天生的平等派……它要求在一切生产领域内剥削的条件都是平等的，把这当作自己的天赋人权”；“劳动力的买和卖是在流通领域或商品交换领域的界限以内进行的，这个领域确实是天赋人权的真正乐园。那里占统治地位的只是自由、平等、所有权和边沁。自由！因为商品例如劳动力的买者和卖者，只取决于自己的自由意志。他们是作为自由的、在法律上平等的人缔结契约的。契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果。平等！因为他们彼此只是作为商品所有者发生关系，用等价物交换等价物。所有权！因为他们都只支配自己的东西。边沁！因为双方都只顾自己。使他们连在一起并发生关系的唯一力量，是他们的利己心，是他们的特殊利益，是他们的私人利益。正因为人人只顾自己，谁也不管别人，所以大家都是在事物的预定的和谐下，或者说，在全能的神的保佑下，完成着互惠互利、共同利益、全体有利的事业。一旦离开这个简单流通领域或商品交换领域，——庸俗的自由贸易论者用来判断资本和雇佣劳动的社会的那些观点、概念和标准就是从这个领域得出的，——就会看到，我们的剧中人的面貌已经起了某些变化。原来的货币所有者成了资本家，昂首前行；劳动力所有者成了他的个人，尾随于后。一个笑容满面，雄心勃勃；一个战战兢兢，畏缩不前，像在市场上出卖了自己的皮一样，只有一个前途——让人家来鞣。”

一如学者所言，从马克思对“资产阶级权利”的批判中，不能轻易“得出马克思轻视人权、否定人权的结论”。但从中还是可以清楚看到流通和交换领域的“平等的权利”与不平等的社会事实之间的尖锐矛盾，以及“法律幕后的现实生活”。马克思把权利与社会权力联系起来，揭示了“资产阶级权利”在具体历史条件下实际隐藏着间接统治关系。在“以物的依赖性为基础”的资本主义社会，资本正是通过“平等的权利”实现对物的占有，并以此来获得社会权力，从而形成对劳动的间接支配和统治。

二 权利与国家权力

马克思看到了“资产阶级权利”背后的社会权力运作，福柯则看到了人权和公民权利背后的国家权力运作。福柯认为，自中世纪以来，西方社会法律思想的中心是王权。西方社会的司法或法律大厦是为了适应王权的需要、为了王权的利益而建立起来的。西方法律体系也是围绕国王、国王的权利、国王的权力以及国王权力的最终限度而展开的。它们都是王权的工具。权利的主要作用就在于，在真理话语的生产过程中，为王权、国家主权或统治权力提供正当理由、正式边界和行使规则。统治权力要获得合法性，就必须依循权利规则行使。福柯指出，“自中世纪以来，权利理论的基本作用在于搭建权力的合法性，这也就是整个权利和主权理论被组织起来的主要问题。”显然，福柯对权利的分析是从权利的对立面——国家权力着手的。在福柯看来，权利其实只是让人接受统治权力的一种工具，为了抵制和限制国家暴力而争取获得的权利，反过来因为需要国家权力的保护而实际起着维护和强化国家权力的作用。有鉴于此，福柯称，“权利在西方是国王的权利。”

同时，福柯还就国家主权与个人权利之间的宏观统治框架指出，“当我们说国家主权（sovereignty，或君权）是西方社会权利问题的中心时，我们大致意味着，权利话语和权利技术的基本功能是消除内在于权力的统治（domination），以使后者按两种不同的面貌呈现：一方面作为国家主权的合法权利，另一方面作为服从它的法律义务。权利体系完全以国王为中心，它因此被设计出来是为了抹杀统治事实及其后果。”福柯有意区分了“主权—服从”与“统治—征服”两种模式。前者主要涉及启蒙思想家所关注的主权国家与个人之间的关系。福柯将与此相关的理论称为“国家主权的司法—政治理论”。这其实也就是“社会契约”理论。后者则涉及权利话语在现代日常生活中的微观运作。这不是作为铁板一块的国家权力的运作，而是分散开的、渗透于生活的各个方面的权力运作。它表现为对公民细致入微的审查、监视和管理等。

在福柯的分析中，为启蒙思想家所精心营建的“主权—服从”模式，被进一步深化到社会层面。这是另外一幅图景，主要涉及现代西方资本主义社会中非主权性质的权力（non-sovereign power），亦即“规训权力”（disciplinary power）向社会无孔不入地渗透。福柯关注的主要问题在于，为什么适应当时的政治需要而建立起来的权利话语和司法机制，在西方绵延二三百年而不衰？对此，他提供了两点解释。其一，权利话语自18、19世纪以来一直是批判君主专制的主要工具。其二，权利体系通过国家主权保证了合适的公民权利的行使，并且掩盖了“规训”的真实过程。福柯说：

司法体系——这既适用于它们的法典化，也适用于它们的理论化——使国家主权能够通过集体主权所明确表达的公共权利宪法而民主化，与此同时，国家主权的民主化根本上决定于，也奠基于规训强制机制。

福柯有关权利或民主与规训一体二面的描述，把启蒙思想家所建构的公民权利与国家权力之间的目的与手段关系颠倒了过来。按照启蒙思想家的设想，国家或政府的存在是为了保护人权和公民权利，但在福柯看来，人权和公民权利实际上是承认和论证国家权力合法性的主要工具，是国家权力合法存在和运行的主要理由和策略。循着“权利”话语，公民生活得以更加明确化、细致化和理性化，这在为国家权力的运作提供准则的同时，也为国家权力更加名正言顺地进入公民生活提供了便利。因此，有人认为，“权利话语本质上仍然只是政治话语的一种形式。”

三 权利统治与权力统治

尽管马克思和福柯分析权利的角度和方式存在很大不同，但他们最终都洞察到并且指出了“权利”沦为“权力”的相同命运。在马克思那里，权利异化为社会权力。在福柯那里，权利异化为国家权力。这很容易让人注意到“权利统治”与“权力统治”两种统治类型之间的一致性。

同马克思一起，恩格斯对平等权利的局限也给予了同样的关注。他说，“劳动契约仿佛是由双方自愿缔结的。但是，这种契约的缔结之所以被认为出于自愿，只是因为法律在纸面上规定双方处于平等地位而已。至于不同的阶级地位给予一方的权力，以及这一权力加于另一方的压迫，即双方实际的经济地位，——这是与法律毫不相干的。”这里，恩格斯强调的仍然是法律的纸面平等与实际的经济地位、“平等的权利”与实际的“力量”之间的名实之分。按照马克思和恩格斯的分析，平等权利实际上是社会不平等结构中社会权力据以角逐的一种重要形式，其内在的统治性质被掩盖在了“契约自由”和“法律平等”之下。循着“平等的权利”之名，资本可以通过对物的占有实际行使自己的社会权力。在此情形下，“平等的权利”其实只是“社会权力”的一种异化显现，表面上是“权利统治”，实际上是社会权力统治。

社会权力统治区别于所谓的“强权统治”。“强权统治”是暴力或强力的直接统治。“权利统治”则是更加隐蔽的“制度化权力”的统治。制度化权力以职位和财产为主要内容，它们“是一种为社会所接受的权力形式”, “更不容易受到挑战，更容易得到公众的支持”，而且也“往往更加非个人化。个人从制度化的权力中索取好处并不是因为他们的个人素质或成就……相反……仅仅是因为他们占据了一定的角色或官位，或者拥有一定的财产……制度化的权力保证了利益自动地流向这些人，而不管他们的个人素质或成就如何。”在现代社会，权利和法律一般与“制度化权力”联系在一起。在“强权统治”下，一切权力往往集中于处于统治地位的核心集团或个人手中，独立的权力中心被认为是一种威胁。而在“权利统治”下，法律的重要性得以强调，只要遵守法律，各个权力中心都可能得到发展。帕雷托曾经把从“强权统治”到“权利统治”的转变，形象地比喻为一个从“狮子”到“狐狸”的过程。只是，这一转变过程并不意味着统治的减弱——“朝向权利统治的转变并不是羊羔能安全地与狮子或者狐狸躺在一起的太平盛世的开始，也不是自我利益或党派团体利益统治人类行动的时代的结束”。

“权利统治”与“权力统治”有如“统治”这枚硬币的正反两面。就此而言，权利与权力其实并不是完全对立的。在法律意义上，法律所赋予的权利与法律所规定的义务相互对应。一方享有权利，另一方就负有相应义务。享有权利的一方可以要求义务一方按照法律规定履行义务。在权利受到侵害或义务人不履行义务的情况下，权利人还可诉诸法律强制。而且，不管是权利，还是义务，都以国家法律为标准，以国家权力为后盾。由此，法律权利实际上也可被视为一种权力。这种权力不是直接的，它蒙着法律的面纱。在权力为国家垄断的现代背景下，权利主体对义务人主张法定权利在多数情况下必须经过法律或国家权力这一中介。就这一点来说，法律权利看上去是“兜了一个圈子”之后又回来的那种权力。先是人们将各自的“私”权力统一交给国家，后是通过统一的国家权力来保障权利。在国家权力对权利进行具体保护时，人们交上去的权力似乎又返还了回来。但一来一去后，中间多出了国家权力这一中介。其间的循环变异，与马克思有关“货币”转化为“资本”的分析颇为类似。

因为多出了国家权力中介，人与人之间不再只是原来的两方权力关系，而是因为法律的利用而变成了包括国家在内的三方权力关系。在此三方关系中，人与人之间不再发生直接联系，而是通过彼此与国家的关系发生间接联系——借助国家权力行使自己的权利或权力。就此而言，权利是通过国家权力所间接体现的权力。正如学者所指出的，“冲突一方有法律支持，这意味着该方能够正当地使用或者号召其他人（同盟者，拥护者，或者对所涉及的地区、人口或事务有管辖权的当局）以暴力来支持自己的主张，反对其他人。”由此看，权利之争实际是通过法律的权力争斗。而且，权利在私人之间引进了任何私人都无法对抗的国家权力这一中介，权利实际成了国家权力的引路人。在此情形中，权利可能只是国家权力的一种工具，表面上是“权利统治”，实际上是国家权力统治。在此统治下，每个人像“马铃薯”一样，彼此通过权利隔开，并且毫无例外地受制于国家权力，以法律相互对抗。