五 我国项目成果专利权归属的现有规定及其反思

（一）我国法律的相关规定

项目成果的性质界定直接影响其权利归属。根据前文所述的成果归属的一般原则，职务成果的权利归属于单位，否则应当属于发明人个人。因此就必须研究项目成果在我国是否属于职务成果。

在西方国家，职务发明也称雇员发明，是指职工在履行职务过程中所完成的新发明、新设计，或者是在执行所在单位的指令中所完成的发明创造，因为劳动者是在履行其作为单位的雇员的职责中完成发明创造的。关于职务发明的具体概念，各国的规定都不尽相同。《日本专利法》第五十五条第一款规定，职务发明是指“其性质属于单位业务范围，且完成发明的行为属于单位管辖下的工作人员现在或过去职务范围内的发明”。《英国专利法》第三十九条第一款规定，职务发明是指“该雇员正常工作过程中或虽在其正常工作过程之外，但是特别分配给他的工作中作出的发明”。《泰国专利法》第十一条规定：职务发明是指“在执行雇佣合同或完成一项任务的合同中完成的发明”，“即使雇佣合同并未要求受雇者进行发明活动，但受雇者曾利用过职务上供其支配的设备、资料及报告”的也属于职务发明。从这些规定可以看出，单位或雇主与发明创造的产生和完成有着直接的关系，即因单位或雇主而产生了发明行为，发明人是在履行单位或雇主所交付的任务或执行单位指令中完成发明创造的。通常情况下，单位为发明创造的完成提供了必要的物质条件和技术设备、场地以及有关的技术资料、发明人的工资等，不仅如此，发明人在单位还有机会学习各种技能知识，积累实践经验等，这些对发明的完成都起着重要的作用。所以职务发明的相关权利应当归雇主或单位所有，当然这并非完全绝对，比如英国和法国在其专利法中明确规定职务发明归雇主所有，但日本规定，单位对职务发明享有法定的使用许可权，并可依合同受让职务发明权。

但是，职务发明毕竟是通过发明人艰苦的劳动才得以完成的，因此为鼓励发明人，各国专利法也都赋予了职务发明人取得相应报酬的权利。比如《英国专利法》第四十条、第四十一条就具体规定了法院或专利局长有权依法决定雇主应向雇员给付的报酬数额，《日本专利法》第三十五条第三项、第四项规定：“当单位接受职务发明专利权或受让专利权，以及为单位设定独占实施权时，工作人员拥有根据合同、劳务规则及其他规定领取相当的等价报酬的权利。”并且这种等价报酬的数额“必须考虑单位从该发明中取得的利益及单位对该发明之贡献程度而决定”。德国采用申报制度来解决发明人与单位间的利益关系。依照德国的《雇员发明法》，雇员在雇佣关系存续期间完成的与单位业务范围相关的发明创造，雇员应当向雇主申报，说明发明过程及发明内容，由雇主在一定期限内有限地或是无限地占有这一发明。如果雇主声明无限占有，则雇主对该发明享有一切权利；如果雇主声明有限占有，则雇主仅享有非独占的使用权。当然雇主也可以放弃对职务发明的权利。促使雇主在对发明创造作出放弃或占有，以及占有程度选择的因素是，一旦雇主选择无限占有一项发明，他便应向发明者支付报酬，并承担相应的其他义务。一项对雇主毫无意义的发明，雇主是不会愿意承担高额的报酬而对其加以占有的。这种申报制度通过经济手段自然地平衡了发明人与单位间的利益关系。

我国《专利法》第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”根据专利法实施细则的规定，所谓完成本单位的任务而完成的发明创造是指：（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（3）退职或退休或调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或分配的任务有关的发明创造。所谓本单位物质条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或不向外公开的技术资料等。可见，如果资助项目成果属于职务发明，那么，该项目成果的专利权将归单位所有，或者由发明人与单位之间通过合同约定来确定项目成果的专利权归属。

综上所述，本书认为，在我国，应当将资助项目成果认定为职务成果，其所取得的专利权应当属于依托单位。项目成果是由项目负责人向国家资助机构申请，由国家资助机构划拨资金予以支持研究而产生的发明。但是，与国家资助机构签订资助协议的相对方不是发明人本人，而是资助项目的依托单位，所有与项目有关的事项都由国家资助机构与依托单位通过合同约定，国家资助机构也是通过依托单位来实现对项目及其成果的管理的，且项目经费也是直接划拨到依托单位，由依托单位来管理和使用于项目研究当中的。所以，科研人员的发明过程可以看作是利用了依托单位的资金，在完成依托单位交付的发明人本职工作范围之内或之外的任务所作出的发明创造，应当属于职务发明。既然如此，根据我国《专利法》第六条，该成果所取得的专利权应当属于依托单位。

这一结论也与我国的相关规定相一致。我国《科学技术进步法》第二十条规定，“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得”。这条规定针对的范围较广，在国家自然科学基金资助领域，依据前文的分析，这里的项目承担者应是指项目依托单位，而非项目成果完成人。之所以规定成果归属于项目承担者而非属于具体的科研人员，其理论基础就在于职务成果。

为贯彻落实中央1999年第14号文件精神，促进我国自主知识产权总量的增加，加强科技成果转化，保障国家、单位和个人的合法权益，加强对以财政资金资助为主的国家科研计划项目研究成果的知识产权管理，科技部、财政部于2002年发布《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》，在第一条明确规定：“科研项目研究成果及其形成的知识产权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的以外，国家授予科研项目承担单位。项目承担单位可以依法自主决定实施、许可他人实施、转让、作价入股等，并取得相应的收益。同时，在特定情况下，国家根据需要保留无偿使用、开发、使之有效利用和获取收益的权利。”2003年4月4日，科技部制定的《关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定》第十一条重申了上述规定。

我国《国家科技重大专项知识产权管理暂行规定》第二十二条规定，“重大专项产生的知识产权，其权利归属按照下列原则分配：（一）涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的，属于国家，项目（课题）责任单位有免费使用的权利。（二）除第（一）项规定的情况外，授权项目（课题）责任单位依法取得，为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，国家可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。项目（课题）任务合同书应当根据上述原则对所产生的知识产权归属作出明确约定。属于国家所有的知识产权的管理办法另行规定。牵头组织单位或其指定机构对属于国家所有的知识产权负有保护、管理和运用的义务”。第二十三条规定，“子课题或协作开发形成的知识产权的归属按照本规定第二十二条第一款的规定执行。项目（课题）责任单位在签订子课题或协作开发任务合同时，应当告知子课题和协作开发任务的承担单位国家对该项目（课题）知识产权所拥有的权利。上述合同内容与国家保留的权利相冲突的，不影响国家行使相关权利”。

上述这些规定，明确了我国项目成果专利权归属的基本规则。

职务发明创造的形成是发明人与其所在单位双方共同努力的结果，任何厚此薄彼的行为均会挫伤双方参与发明创造的积极性。因此，应当确立兼顾双方利益的原则。根据我国《专利法》第十六条的规定，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。所以项目成果的专利权归依托单位享有，但是为了平衡依托单位与发明人间的利益，依托单位应当给予发明人一定的报酬。由于我国法律对于报酬的数额以及支付方式没有明确的规定，在实践中可以由依托单位与发明人通过签订合同的方式约定。一般可以采取一次性支付的方式，也可以采取转化后按比例分红的方式。

另外，我国法律还规定了对于委托发明——即以合同方式委托他人完成的发明创造的权利归属，专利法和合同法采取了合同优先原则，即如果合同约定不明或者合同未对权利归属予以约定时，法律规定其权利归属于完成发明创造的一方。

（二）我国项目成果专利权归属的应有原则

从前文的分析可以看出，我国的法律笼统地规定了国家资助项目成果的权利归属于依托单位，而对于依托单位和研究人员之间的复杂关系缺少详细调整，二者之间的权利移转、利益分享、责任承担等都缺乏明确规定，导致了比较严重的问题，特别是导致了我国每年投入大量的资金，却产生较少的实际效益这一重大实际问题，因此必须反思我国确定权利归属的基本理念，为进一步改变具体制度奠定思想基础。

本书认为，鉴于国家资助项目研究的特点及目标，总结和借鉴先进国家关于项目成果专利权归属的基本做法和规定，根据公共利益的需要和我国的国情，我国在处理国家资助项目成果专利权归属问题时也应该坚持“放权”的原则。当然这种“放权”是有限的，其理由除公共利益的需要之外，还在于我国市场经济还不够完善，市场自身转化科技成果的能力较弱，政府在推动科技进步方面仍然起着关键的作用，因此我国政府对其投入项目成果享有使用权和介入权更有必要。

具体而言，权利归属的基本原则是，原则上归属于依托单位，但是在特殊情况下归属于国家或者项目研究人员。其目的在于既赋予依托单位及研究人员更多的自主权利，又保障政府出于公共利益而享有的使用权和行政介入权。支撑这一指导思想的有三个基本原则，即经济效率原则、利益平衡原则和激励创新原则。

1．经济效率原则

知识产权制度的根本目的在于对知识产品的生产和利用提供一种合理有效的机制，从而促进国家的经济增长。知识产品属于特殊的公共物品，它的生产需要高额的资本投入和大量的智力投入，国家资助项目研究集中于基础研究，其所需要的投入更大，而其产生经济效益需要更长的时间。如果将知识产品划归公有，那么人人都可以免费使用。其结果虽然暂时实现了知识产品的社会效益，但知识产品的生产者因难以收回成本而逐渐丧失积极性，从而会影响社会的长远利益。因此在知识产权的归属上，要有助于保护知识产品的生产者，维护其研究热情，促进社会知识存量增长。

在政府、依托单位和研究者三者之间，谁更有能力使项目成果得到最优配置并发挥其最大经济效益，那么谁就更应享有专利权。事实已经证明，国家并非是良好的经济主体，多数情况下，政府作为经济主体往往是虚设的，很难通过自身行为实现知识财产效益的最大化。而作为受资助方的依托单位则不同，它们往往是独立的法人而且是市场主体，其知识资产的生产及转化与其自身经济利益密切相连，因此它们一旦掌握了知识产权，就会尽力通过市场实现其效益的最大化。当然在有些情况下，由研究人员享有知识产权，可能获得的经济效益更大，在这种情况下，应当允许由研究人员取得知识产权。

2．利益平衡原则

利益平衡是制度设计的出发点，也是知识产权配置的基本原则。必须合理平衡各相关主体之间的利益，特别是政府、依托单位和研究人员三者间的关系。在遵循市场规律，使知识产品生产者的收益回报尽可能超过其成本的同时，必须注重政府对社会整体利益的维护。因此应当以维护知识生产者利益为基础，激励具体研究人员，以技术创新为目标，兼顾国家公共利益；将个人、单位以及社会整体利益有机协调起来，做到既保护专利权人的合法权益，又使社会公众及国家从智力成果的公开和转让中受益。国家资助项目成果专利权的归属更应当坚持利益平衡原则，一方面，不能因政府代表公共利益对项目进行了投入，就将项目成果专利权视为公有而忽视依托单位和成果完成人的合法权益；另一方面，也不能过度保护依托单位和成果完成人利益而损害国家和公共利益。

在利益的平衡方面，政府扮演着重要角色。政府作为计划项目的投入者，代表公众承担了知识生产的资金成本。尽管这种投入的目标并非是利润，但是当知识资产的利用带来经济效益时，政府有权通过税收等方式收回部分或全部的资金作为进一步的科技投入或用来促进纳税人的社会福利。同时，政府作为其投入项目的行政管理者，当依托单位不使用、不合理使用或非法垄断知识财产时，有权限制或取消其专利权，或出于国家利益、重大公共利益考虑，对依托单位专利权强制许可或强制征收。

3．激励创新原则

知识资产的形成虽然离不开资金、设备、信息和管理，但智力是决定性因素。可以说，智力劳动是一切知识产品产生的根本。因此在构建专利权归属制度时，应特别重视成果完成人的创造性劳动，使他们所获得的报酬超越其智力劳动投入成本，从而激励他们进一步开展技术创新。同时在特定情况下，应当允许研究人员享有项目成果的专利权，从而对研究人员产生特别的激励。

（三）我国项目成果专利权归属的再设计

参照域外国家关于项目成果专利权归属的相关规定，结合前述关于专利权归属的基本原则，对我国自然基金资助项目成果专利权的归属作如下设计。

1．原则上由依托单位取得项目成果的专利权

我国国家资助项目成果的专利权归属于依托单位，这是由其职务成果的性质决定的，也是被我国的相关法律所确定的。这符合我国的实际情况，也符合国际上项目成果知识产权归属的基本原则，是应当予以肯定和维持的。

我国在国家资助科研计划项目的管理上，长期以来过分强调国家所有，依托单位的责、权、利并不明确。将国家资助科技计划项目的成果专利权归属于国家，这不仅影响了承担单位的技术创新和成果转化，也使得承担单位的专利权意识不强，一些重要的科技成果难以形成自主知识产权。为了从根本上改变这种不利状况，近年来我国借鉴美国等国家和地区的成功经验，对国家科研计划项目研究成果的专利权政策作出重大调整，确立了科研项目研究成果及其形成的专利权归依托单位的原则。

为了防止依托单位放弃专利权而导致成果权利灭失，同时为了保护国家利益和社会公共利益，本书认为，依托单位取得专利权还需一些前置程序：第一，依托单位在法定的时间内向国家资助机构声明保留权利，只有在法定的时间内依法定的方式向国家资助机构声明保留权利的依托单位，才可能拥有相应的成果专利权，否则该项目成果的相关权利将归国家所有；第二，依托单位在声明保留项目成果的相关权利之后，应当及时地提出专利权申请，可以向国内专利局提出，也可以向国外专利局提出，以更好地保护该项目成果。如果依托单位不能在合理的时间内提出项目成果的专利申请，那么国家资助机构将有权就该项目成果提出专利申请。这样就为依托单位设置了一个权利取得的督促程序，在依托单位没有能力保留所有权并实现对该发明有效保护的情况下，国家资助机构或者相关政府部门可以及时地取得相关的权利并对权利实施保护，防止项目成果的浪费和滥用。

这些程序，也是国际社会的一般做法。

这里需要明确的一个重要问题是，在什么情形下，依托单位将不能取得项目成果的专利权？根据前述的前置程序，至少有以下情形：第一，依托单位在合理的期间内没有向国家资助机构提交保留项目成果的相关权利的通知；第二，依托单位向国家资助机构提交了不保留项目成果权利的通知；第三，依托单位在声明保留项目成果权利后的法定期间内没有及时提出项目成果的专利申请；第四，依托单位向国家资助机构说明自己将不再继续进行对项目成果的专利申请、不再继续交付专利维护费用，或不再继续在专利复审或异议程序中为专利辩护。

上述四种情形，从本质而言，都属于依托单位不愿意保留项目成果相关权利的情形。虽然法律规定可以由依托单位取得权利，但这并不能成为依托单位的义务，当依托单位经过利益衡量，确定保有项目成果专利权并不对自己有利，或者基于其他考虑而不愿意保有权利时，应当允许由其他主体取得权利，以防止依托单位放弃或怠于行使权利时造成成果的浪费。

2．发明人取得项目成果的权利

目前，我国国家资助项目专利权归属分配制度主要涉及政府和依托单位之间的分权，基本没有涉及依托单位与研究者个人之间如何分配成果的权属问题。这种做法对于调动研究者的积极性，适当平衡各方面的利益非常不利。不言而喻的是，任何项目成果的取得，最终都依赖于研究人员的创造性劳动，如果他们没有工作积极性，项目成果归属制度的设计就存在重大问题。为了克服这一制度缺陷，我国的基本做法是由依托单位给予研究人员一定的经济奖励，但我国相关法律也未对依托单位成果应用所产生的收益如何分配进行明确规定。这方面的完善建议留待后述，这里重点研究的问题是，如何完善我国的相关法律，规定在特定情况下由发明人取得项目成果的专利权，以激励研究和创新。这样规定的基本理由是，该发明毕竟是由发明人自己完成的，对于发明的性质、功能、运行及物理、化学、生物、电子等特性都是最清楚最了解的，由其享有成果专利权非常有利于成果的转化和实施，从而可以极大推动科学技术的进步。

美国的相关制度规定，在依托单位选择不保留项目成果权利之日起到国家政府向专利局提出专利申请之前，项目研究人员可以向国家资助机构提出保留权利的申请，国家资助机构应当同意研究人员的要求，将项目成果的相关权利给予研究人员。但是，如果依托单位能提出证据，证明如果将项目成果的相关权利给予研究者，将有损该单位的合法利益时，国家资助机构可以重新考虑是否应当将该项目成果的相关权利给予项目研究者。我国完全可以借鉴这一制度，规定当依托单位放弃保留项目成果的专利权时，可以给发明人一个决定自己是否保留权利的选择权。如果发明人选择保留，且没有超过法定期限，依托单位也没有提出异议或者异议被驳回，就应当将相关权利赋予发明人。

之所以赋予依托单位一个选择保留项目成果的权利，主要是通过经济手段来平衡发明人与依托单位之间的利益关系。因为当依托单位选择保留项目成果的全部或部分权利后，依托单位就应当向发明人支付一定的报酬，并承担相应的其他义务，一项对依托单位没有意义或者意义不大的项目成果，依托单位是不会花钱保留其权利的。所以赋予依托单位保留权，就是让依托单位充分考虑该项目成果对自己的意义和价值，最终决定是否保留该项目成果的权利。如果依托单位觉得保留项目成果的权利对自己意义不大，可以选择放弃该权利。此时发明人可以综合考虑自己保护并实施项目成果的能力，以及保留成果的权利是否对自己有利等因素，来决定是否向国家资助机构提出保留项目成果权利的申请。毕竟，保留了项目成果的权利之后，必然附带着要负担一定的义务，并且要支付相关的费用，如维护费等，所以，发明人在提出保留项目成果的权利之前定会衡量利弊，作出最有利于自己的决定。

此外，如果研究人员与所在的科研单位签订了产权分割的协议，明确双方在产权的分割或者收益中享有的分成比例，就应当按照协议的规定，确定研究人员的专利权份额。在这里，本书特别强调这一点，为合理平衡依托单位和研究人员两者之间的利益，双方事先约定专利权属的比例是一个良好的选择。基于约定，双方就对所取得的成果享有共有权，这也是研究人员取得成果专利权的重要途径。

当然，研究人员也可以基于受让取得研究成果的专利权，但由于并非属于最初的权利归属，在此不详述。

3．政府取得项目成果的专利权

我国相关法律规定，项目成果的专利权归属于依托单位，这是一个基本原则，但同时规定有例外。我国《科学技术进步法》第二十条规定，“涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的”项目成果，应当归属于国家。这里存在的核心问题就是清晰界定何谓“涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益”，方可防止在与依托单位的关系当中，国家以“公共利益”为借口随意剥夺依托单位的权利。

公共利益的界定是法律领域的重大难题，曾经引起过非常广泛的讨论，但由于其本身的不确定法律概念属性，要清晰界定其内涵和外延本身就非常困难，而且也是没有必要的。因此本书并不打算进行非常烦琐的理论考证，而是想参考国际经验，结合我国的实际情况，罗列应当把项目成果界定为国家所有的主要情形，试图达到两个目的：一个是保护公共利益，实现国家资助项目研究的重要目的；另一个是保护依托单位，防止依托单位的专利权被无礼剥夺，从而激励创新和科学研究，实现利益平衡。

基于公共利益考虑，应当由政府享有专利权的情形主要有：第一，依托单位在我国没有固定居所或者在我国没有经营场所，或者该依托单位是受制于其他国家政府的；第二，涉及国家知识产权和信息的安全；第三，涉及核推进和核武器，或者其他军事事由的；第四，其他。当政府认为限制或者剥夺依托单位保留项目成果的权利会更好地促进我国科技的进步和经济的发展的。为兜底性规定。

虽然依托单位有权保留项目成果的权利，但该发明毕竟是在国家基金的资助下完成的，而且，国家资助这些研究也是出于国家整体利益的考虑，为了促进社会的整体发展而不是为了某一个人的利益，所以，当政府认为自己保留该项目成果的权利比依托单位保留其权利能更好地实现该项目的价值，实现利益最大化的时候，当然可以限制依托单位保留项目成果的权利，这对于国家专利权的保护和实施、促进国家利益的实现与科技的进步，以及经济的发展都是非常必要的。当依托单位在我国境内没有固定居所，没有经营场所或受其他政府控制时，如果还允许其保留项目成果的相关权利，允许其申请专利无疑是将该项目成果的专利权拱手让给了外国，因为在这种情况下，我国对于项目成果的管理和应用都会不方便，尤其是该成果对于我国国家以及社会利益有较为重大的影响时，国家对该科研项目的介入以及权利的行使都有可能存在障碍。如果该项目成果是有关国家知识产权秘密的，或者是有关核推进或核武器的，那么出于国家安全和民族利益的考虑，应当由国家享有该项目成果的专利权。

这里还需要研究的一个重要问题是，当国家以公共利益为由主张项目成果的专利权归属于国家，但项目依托单位主张非涉及军事或者国防方面的成果，由国家和政府取得成果的专利权是不恰当的，即依托单位对此提出异议时，如何为异议方提供救济途径？法律上的通常救济方式为行政复议和行政诉讼，对此应当将对异议方的救济纳入国家一体的行政复议和行政诉讼体系当中。本书建议应当建立详细的异议程序，特别应明确关于异议提出的有效时间、方式、接受异议的主体、异议的法律效果、对异议的处理程序等内容。

当依托单位和发明人都决定不保留项目成果的权利的时候，国家即获得了项目成果的所有权，并有权申请发明专利。之所以这样规定，是因为国家是该项目成果的资金提供者，国家当然可以取得项目成果的权利，并承担相应的义务来保护和实施该项目成果。

当然，如果国家认为将该项目成果的相关信息予以公开，被公众所用会有更大的社会收益的话，也可以通过在科学、技术杂志上发表，或通过公布的方式使项目成果为社会公众所使用，如果发现其他的国家机构对此发明感兴趣，也可以给予该机构一个机会，方便其申请专利。美国成果管理制度650.9“不受欢迎的发明”中有相关的规定：基金会通常允许对那些资金受领人或发明人不想要的专利权依《美国法典》第三百三十五卷一百五十七条规定，以在科学期刊或工程期刊上发表或进行发明登记的方式向社会公众披露。除本条（b）部分规定外，国家科学基金会专利助理会鼓励作出消极选择的受资助人和发明人及时就研究结果向相关领域的其他专家和科研人员公开。美国NSF专利助理认为其他联邦机构对相关技术感兴趣的，在收到受资助人不申请专利的决定且在确定发明人同样不申请专利后，可以向该专门机构发送发明的复印件以披露该发明，并给予该机构一次审查发明和申请专利的机会。助理会鼓励作出消极选择的受资助人对其研究进行公开，除非有机构在三十日内表示其对发明感兴趣。该机构作出愿意申请专利权利的表示的，专利助理会向其转交发明的所有权利。参考美国的规定，我国也可以设置类似的规定。即当依托单位和发明人都选择不保留项目成果的专利权，资助机构也决定不申请专利时，国家资助机构应该鼓励依托单位和发明人将该发明的信息予以公开，被公众所用，如果依托单位和发明人公开发明有困难的，也可通过国家资助机构向社会公开，将其作为公共智慧被社会利用。在公开之前应保留一个合理的时间段，以使得对该发明感兴趣的其他国家机构有时间表达其意愿。在该合理期间内，如果有机构表示其想要申请专利的意愿，政府应当给予该机构一个机会，将发明的相关信息向其披露，并转让该项目成果的所有权利。

在我国的成果权利归属问题上，还有一些问题值得研究。虽然对于纯职务成果的权利归属非常明确，但是仅此无法解决现实中存在的复杂问题，最为普遍的就是依托单位和实际研究人员之间的权利和利益冲突。目前，在这个领域主要存在以下问题：

1．实践中，国家资助研究虽然只指向了某一依托单位，但是由于某些课题本身的特殊性，并非每个研究都是完全由该依托单位的雇员独立完成的，有时需要聘请相关领域其他单位的专家、学者参与研究，在这种情况下，本单位外的专家、学者与依托单位不存在严格意义上的劳动合同关系，权利归属如何确定？

2．目前，资助项目研究的依托单位主要是学校，因此在很多项目的研究过程中，往往会有大量的学生参与。学生与学校并无劳动合同关系，但其确实在项目研究中付出了劳动，那么参与研究的学生的权利如何认可和保护？由于参与研究的学生相对于学校和科研人员在权利主张的过程中处于较为弱势的地位，现实的情况是学生较少或者根本就未向其老师和学校主张过这方面的权利，但这种状况的存在并不意味着忽略其劳动的价值就是正当和公平的。

3．科研人员个人对于研究成果的发表和公布尚未有严格的规制，因此科研人员认为其在完成研究之后，一方面没有义务推广成果并推动成果的转化，这会造成科研成果和技术的浪费和滥用；另一方面，对于科研人员个人对其研究成果的公布和发表并没有具体的规范予以控制，在这种情况下，国家往往无法有效地对国家资助科学研究项目进行规范化的管理、保护、转化和实施，也无形中给实际科研人员将国家资助项目成果私有化提供了空间。

从欧洲的实践经验来看，在目前法律尚未对这些问题作出明确规定的前提下，可以通过合同约定的方式对此进行解决。这是一个非常好的解决方案，避免了法律规定的困境，因为法律需要应对太多现实生活当中纷繁复杂的情况，授权当事人意思自治不失为最佳选择，我国完全可以借鉴。

（四）联合资助研究成果的专利权归属及项目成果的共有

1．联合资助研究成果的专利权归属

国家自然科学基金联合资助是指基金委与其他机构（联合资助方）共同提供经费，在国家自然科学基金资助范围内，就双方共同商定的研究领域支持基础研究的一种科学研究资助形式。联合资助一般包括联合基金和联合资助项目两种形式。联合资助工作目前还在探索中发展，其管理和运作还需要不断加以完善和规范。其中，联合资助研究成果的专利权归属是联合资助工作中一个十分重要的问题，值得进行深入探讨。通常情况下，基金委与联合资助方会签订联合资助协议，在该协议当中约定专利权的归属，但由于联合资助中的专利权归属涉及四方，包括基金委、联合资助方、依托单位和项目承担者，对于项目承担者而言，由于其属于职务行为，相应的权利义务可以依照有关规定确定，值得研究的是前三方的关系。前述双方之间签订的协议对于依托单位没有约束力，除非是三方的一致同意，因此必须有相关的规则来确定在三方未达成协议时项目成果专利权的归属。

在其他国家和地区，公共资金与研究机构、私营基金会、企业等合作资助科学研究并不鲜见，其专利权归属的处理方式可以为我国自然科学基金联合资助提供借鉴。这些国家和地区对于公共资金部分资助的科研项目的知识产权归属通常不作硬性规定，而倾向于由当事方协商确定，此时公共资金的出资比例常常成为重要的考虑因素。比如美国能源部与企业合作开发，或向企业转让已有科研成果时，往往根据投入比例划分知识产权权属。政府投入比例越高，对知识产权的控制力越强，反之亦然。当政府的资助比例超过50%时，政府拥有研究成果的知识产权，企业可以优先获得应用许可。当企业投资比例高于50%时，政府将放弃对知识产权的要求，企业拥有成果的知识产权。再如英国生物技术与生物科学研究理事会对其资助的联合研究项目产生的知识产权也不作硬性规定，提倡灵活处理，即根据项目的具体情况由各方共同以协议的形式安排。理事会不介入合同文本的谈判，但保留审查权并依此决定拨款是否到位。又如我国台湾地区“科学技术委托或补助研究发展计划研究成果归属及运用办法”第十二条规定，“对资助机关、研究机构或企业进行国际合作所产生之研究成果，其归属、管理及运用，得依契约约定，不受本办法之限制”；第四条规定“对其（指‘政府’）补助、委办或出资金额占计划总经费百分之五十以下者，由双方约定之”。

参考其他国家的相关规定，结合我国的立法实际，本书认为，对于联合资助研究成果的专利权归属，我国应当重点根据联合资助方出资的资金来源性质确定。联合资助中基金委的资助来自国家财政拨款，如果联合资助方的出资也主要来自国家财政资金，那么联合资助就属于前述科技部、财政部所发布的《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》中所涵盖的“以财政资金资助为主的国家科研计划项目”，其专利权就自然应当按照该规定由依托单位享有。因此，在这种情形下，联合资助方提出专利权的要求是违反法律规定的。根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，如果有关协议中出现这样的条款是无效的。在现有的联合资助中，基金委与水利部黄河水利委员会联合设立的“黄河联合研究基金”、与中国工程物理研究院联合设立的联合基金、与中国民用航空总局设立的联合研究基金都应当属于此类。在有的联合资助中，联合资助方是企业、公司等非财政拨款单位，其出资来自于自有资金，显然并不来自国家财政。同时，由于基金委在联合资助中的出资比例原则上不超过50%，因此这类联合资助就不能归入“以财政资金资助为主的国家科研计划项目”，其专利权也就不能直接适用前述科技部和财政部的规定而归属于依托单位。除了企业之外，联合资助方还可能是一些非营利性机构，如民间基金会，只要其出资主要来自国家财政资金以外的资金，且占到总资助金额中的相当比例（应大于或等于50%），那么联合资助形成的专利权就不能径直归于依托单位。在法律对此未作明文规定的情况下，由联合资助方与项目承担单位以合同的形式解决权利归属问题，不失为最现实也最灵活有效的方式。因为合同方式是处理私权最为有效的方式，可以激发双方的积极性，平衡双方的利益，最大限度满足双方的利益诉求。

还有一种特殊情况需要关注，即研究开发联合体的知识产权权属。研究开发联合体大都从事共性技术或某一领域的核心技术研究开发，成果的知识产权采取对内共享，对外排他的原则。研究开发联合体的知识产权分配方式依联合体的性质和组织形式有所不同。具体来看，主要有以下几种模式。一是为单独突破某一项关键技术企业组成的临时联合体，其知识产权由内部共享。如1987年至1992年间，美国的AT&T、IBM、英特尔、摩托罗拉等大企业成功地联合开发大批量生产集成电路动态存储器（DRAM）所需的半导体加工技术。二是较长期的企业研究开发战略联盟，如6C等国际电子技术开发战略联盟，往往采取交叉许可或联合许可的方式分享知识产权。三是政府资助的一些行业性产学研联合的研究中心，联合体内成员自动享有所有权。如美国国家科学基金资助的工程研究中心（ERCs）是以研究开发新的工程技术系统为主的跨学科研究中心。ERCs设在大学，有企业参加，具有技术推广功能。ERCs形成的知识产权一般归学校所有，成员企业可以获得使用许可，大部分成员企业具有获得中心出资开发的知识产权的同等权利。四是具有技术扩散职能的研究开发联合体，内部成员具有优先使用权或转让费优惠。奥地利研究中心是企业研发计划的伙伴，是有五十几个股东的股份制非营利机构，股东不享有专利权，但在使用科技成果或进行技术转让时，可享受10%的优惠。

2．项目成果的共有

实践中，共有主要涉及的是国家资助人、商业领域的资助人同依托单位之间的关系。基于本书的研究目的，主要局限于国家资助机构和依托单位之间的共有。根据我国目前的法律规定，可能出现共有的情形是，资助机构与依托单位订立协议约定项目成果专利权归双方共有，但没有明确约定为按份共有。目前许多国家为了规制依托单位对项目成果的使用，防止权利滥用，同时为了使国家在某些对国家利益、公共利益具有重大影响的研究成果上享有某些优先权利，而出现了项目成果的共有制度。这可以被看作是国家资助人和依托单位之间利益博弈的结果。但由于共有往往会导致冲突，所以一般来说在制度层面都会尽力避免共有的出现。

权利共有中最突出的问题是任何一方共有人都会以自己的利益为出发点，过多地强调自己的权利进而客观上贬损其他共有人的利益，同时共有权利的具体利益分配经常不得不进入诉讼程序，在法庭上方能得到解决。共有权利冲突主要根源于以下两个原因：一是依托单位出于对自身利益的考虑，为了最大限度地将其研究成果转化为经济价值，除了国家资助人外，依托单位还经常和企业等进行合作，造成一项研究成果涉及多方当事人；二是依托单位虽然作为其研究成果的共有人，但是由于国家资助人的某些限制，依托单位往往不能成为完全的权利人，在授权和许可使用的过程中也难免会出现争议。如何克服这些问题，在欧洲和美国通常有不同的做法。

（1）欧洲的主要做法

第一，每个共有权人均可自行实施该专利，但如果要授权或许可他人使用该专利，原则上须征得其他共有人的一致同意。需要强调的是，国家资助人将涉及国防利益、军事利益以及社会公共利益的研究成果和发明非盈利地用于相关领域的，应当享有在特殊领域的独占使用的优先权。

第二，对授权或许可使用所取得的收益的分配，一般在共有人之间均分，但如果存在内部约定的，从其约定。

第三，依托单位可以将包括合作资助研究项目取得的专利自行进行转化，但是不得侵犯其他共有人所享有的可以被认为是该研究成果的基础性成果的权利。

第四，商业领域的资助人作为共有人可以自行将资助项目所产出的成果和发明投入应用。

第五，成果和发明投入应用领域后，包括依托单位本身，应当平等地向其他共有人支付相应的使用费用。尤其是在共有人独占或排他使用该研究成果和发明时，向其他共有人支付使用费尤为重要，否则共有人之间的权利义务关系就可能失去平衡。

（2）美国的规定

对外关系上，每个共有人都可授权非独占的普通许可给任何人，而无须经过其他各共有人的同意，该共有人仅在授权排他性许可使用时需要征得其他共有人的一致同意。对内，任何一个共有人均有权将该研究成果或发明进行转化和利用，包括研究机构在内的任何其他共有人，都不得以共有权或者任意性法律规定中的权利，排除其他共有人对研究成果或发明的非独占性的转化和利用的权利。

（3）两种规定方式的利弊和特点

对比上述两种规定方式，从表面上看，欧洲各国的法律对于共有人的权利有更多限制，即通过其他共有人来限制共有人的权利。这种方式从形式上看对各共有人来说更为公平，但是在实际操作中，却会出现更多的问题。人出于自私、趋利避害的心理，共有人之间的利益可能会存在一个此消彼长的情况，即针对某项研究成果和发明，从该成果中所获得的利益总量是不变的，那么某一权利人获得某些利益的时候，就在一定程度上意味着其他权利人在该范围内获得与之相等或更多的利益成为不可能。因此，在智力成果的共有中，各权利人都会以自身利益为出发点，最大限度地限制其他共有人权利的实现。智力成果相对于其他权利客体，其特点是只有通过研究成果的转化和利用，才能体现其价值，因此欧洲各国规定的方式，实际上会形成对研究成果转化和利用的阻碍。

近年来，随着科技的重要性日益凸显，欧洲各国在实践中也逐渐意识到了原有模式存在的问题。为了缓解共有关系中的紧张关系，法律对于这部分内容往往作出任意性的规定，即各方当事人可以约定共有事项，但仍以国家、社会和他人利益为限度。应当注意到的是，尽管欧洲国家着力使共有研究成果、发明或专利能够广泛地投入到应用领域，但由于存在共有人之间关于权利分配的漫长协商过程，还是不能使研究成果和发明得到快速有效的使用，同时也延长了转化周期，降低了研究成果的利用效率。相对于企业资助项目的研究成果的保护和转化，国家资助研究项目在这方面的问题更为突出。

美国规定的最大特点就是便于研究成果和发明在最短的时间内进入应用领域，一方面，国家资助人可以在其所预期和需要的领域内通过公权力的介入高效地使用研究成果，另一方面，依托单位可以通过自由的非独占许可将其研究成果和已申请的专利适用于工业或企业中，不仅使产业领域的生产者能够在短期内使用新成果和新发明，同时使依托单位从企业手中获得充裕的资金以推进派生成果和发明的研究。因此，美国的规定极大地促进项目成果在国家、依托单位和企业之间高效流动。但是，本书认为这种模式也有其固有的弊端，即在这种模式下由于各方均有权授权他人非独占性地利用研究成果和发明，因此很有可能出现同一产业的生产者通过不同的专利权共有人的许可，在同一领域内使用和利用相同的技术、成果和专利，从而引发争议。从另一个角度来说，由于企业经营者为了避免争议和诉讼的出现而回避购买共有专利成果的使用权，客观上会阻碍新成果、新发明的价值实现。

（4）借鉴欧洲和美国的规定建构我国的相关制度

通过借鉴欧洲和美国对于国家资助研究项目成果权利共有的不同规定，结合我国的实际，本书对我国的相关制度完善提出以下具体建议：

第一，应当尽量限制或避免成果共有的发生。由于在知识产权共有中，涉及财产利益的权利主要是专利申请权和专利权以及非专利成果的所有权，而这些权利一般都是不可分的。对此，我国如果采取共有模式，最突出的问题是国家资助人会以保护项目成果的知识产权，以及防止新技术成果和新发明的滥用为出发点，通过共有关系限制依托单位和研究人、发明人的权利。由于共有关系中共有人的权利义务关系比较难以协调，容易引发各方当事人之间的争议，因此，一般来说，应当尽量避免项目成果的知识产权共有。

第二，在可能出现共有情况时，由国家资助机构专门设立项目成果登记机构为中间人，服务于专利权的实施和转化，由此体现国家的共有权。因为如果采用美国模式，完全允许各方当事人自由许可他人使用研究成果、发明及专利，国家资助机构有时就会力有未逮。国家资助人可以通过登记机构监督依托单位对项目成果申请专利权保护，并支持依托单位将成果转化。即由国家资助机构的某个特设机构统一对已登记的研究成果进行评估，以联系人和管理人的身份对实际应用价值较高的某些研究成果、发明和专利在应用领域进行推广，促进依托单位和企业之间对技术成果的转化和应用。具体的做法可以参照欧洲的Knowledge Transfer Office（KTO）的运作模式，国家资助机构的共有权就体现在其参与成果转化，对依托单位的授权使用研究成果和发明进行监督的过程中。同时国家资助机构相对于学校等依托单位，在推广某些技术成果和发明的过程中能够发挥更好的作用，企业和其他愿意通过支付使用费方式获得研究成果、发明和专利使用权的组织，也会因国家资助机构这样的官方机构的介入而增加其对授权人的信赖度。

第三，对于共有人之间的权利义务关系：当某一共有人要将共有的研究成果、发明或专利授予他人排他性许可使用权时，应当征得其他共有人的一致同意；任何共有人许可他人使用共有成果、发明或专利的，应当以其许可使用的收益为限，平等地给予其他共有人经济补偿；共有权人都平等地享有直接或间接地使用该共有成果的权利，比如，许可他人非独占性地使用该研究成果；在合作资助研究项目中，可以约定商业领域的资助人在一定时期内排他性使用该成果的优先权利等；虽然共有人都享有非独占地许可他人使用研究成果的权利，但是任何共有人应当将其因此而取得的收益在所有共有人之间平均分配。

上述内容在很多国家的法律中都有涉及，但是都赋予各方当事人对相关问题的自治空间，即可以由各方当事人对其权利义务进行约定。我国当然应当允许当事人，通过签订合同的方式，对共有人之间的权利义务作出另行规定。