第10章 传统文化与现代法治(3)
第一，通过德礼教化的非制度性途径来达到抑讼的目的。儒家学者认为实现无讼的根本途径就是对百姓进行德礼教化。所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”，“圣人假法以成教，教成而刑不施。故威厉而刑不杀，刑设而不犯”，只有用伦理道德教化百姓，才能使其品德高尚、自省自责、严于律己、远离纷争，从而实现没有诉讼、没有争端的和谐社会这样一个终极理想。而孔子正是擅长以教化息讼的代表，孔子赋予教化以极高意义，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。用政令、刑罚来治理百姓，虽然可以令百姓免于罪过，但他们不会有羞耻心。相反，如果用道德礼教来治理百姓，那么百姓不仅有羞耻心还会人心归服。国家精英试图通过思想劝导、榜样示范、社会舆论等多种方式，努力使“无讼”的社会理想内化为民众的道德规范和行为准则。据《荀子·宥坐》载，孔子为鲁司寇时，有父子相讼。孔子将他们拘留起来，但是三个月都不审问，在不断反省自己“不教民”之过的同时，也让这对父子同处一室各自反省自己的错误，最后，原告方父亲主动要求止讼。孔子通过无声的道德教育感化了争讼者，达到了调处息争的目的。后世官员纷纷效仿。汉朝韩延寿“为东郡太守，以德为治”，民间有纠纷发生争讼至官府，他就闭门思过检讨自己没有教化好百姓的过失，以致争讼双方都“身自责让”，自动化解纠纷，最后“郡内二十四县莫复以词讼自言者”。有些官吏则用道德文章来感化当事人，如“况逵为光泽县尹，有兄弟争田。逵授以《伐木》之章，亲为讽咏解说。于是兄弟皆感泣求解，知争田为深耻”。这些足以说明德礼教化在传统社会追求无讼的实践中的重要作用。
为了督促地方官员对百姓进行徳礼教化，统治者将讼与政绩紧密联系在一起。“息讼”是官员考绩的一项重要内容。如某官员任期辖内民刑案件很少发生，或是虽有争端发生但很快被调停解决，该官员即可评为贤良，并得到晋升。因而在中国传统社会，官吏的真正职责并不在明断案件，而是“以德化人”，恳切劝谕，通过调处平抑纠纷，努力使当事人主动息讼。正如清代刘礼松所说：“听讼而使民惕然内讼以至于无讼，此守土者之责也。”如果治下诉讼迭起，会被视为官吏德化不足的表现，只有讼清狱结，实现“无讼”，才算是真正的政绩。清代顺治朝《钦频州县事宜》中明确训示地方官员：“州县官为民父母，上之宣朝廷德化，以移风易俗，次之奉朝廷法令，以劝善惩恶。听讼者所以行法令而施劝惩恶者也，明是非，剖曲直，锄豪强，安良懦，使善者从风而向化，恶者革面而洗心。则由听讼以驯至无讼，法令行而德化亦与之俱行矣。”可见，地方官的最大职责就是对百姓进行德礼教化，而听狱断讼只有在为了教化这个目的时才有意义，听讼则是为了息讼，进而实现无讼的终极目标。
由此可知，道德教化要想发挥抑讼的效果，依靠的是社会评价、内心反省等非强制性力量，需要人们自觉自愿地遵从，人们即使背离价值理想或社会舆论也不会受到严厉的直接制裁，因而道德教化属于非制度化的抑讼途径。
第二，通过明文规定的诉讼制度为人们提供行为模板、范畴和模式，从而达到抑讼的目的。制度化的社会规范对于抑制诉讼来说就显得十分重要，这里所说的制度化社会规范，是指比较稳定、形成了书面文字并有明确适应范围的正式的社会规范体系。法律作为由国家制定或认可，并依靠国家强制力推行的社会规范体系，是对社会成员具有最强约束力的控制手段。中国传统社会的统治者通过制定严格的民事诉讼制度来增加民众提起诉讼的难度，从而形成了中国传统社会以“抑讼”为主要目的的诉讼制度。
中国传统社会十分重视伦理纲常，强调血缘关系及社会关系的差别，民众不得对血缘关系中处在尊长的一方，或是对社会关系中自己所从属的一方提出诉讼，几乎历朝历代的法律都严禁子孙控告父母、祖父母，奴婢、部曲控告主人。据《国语·周语》记载，西周时已严禁儿子对父亲提起诉讼，所谓“父子将狱，是无上下也”。唐代实行“同居相为隐”制度，规定同居者犯罪可互相隐瞒，不可相互控告，如果控告的，要追究其刑事责任，而且按尊卑亲疏用刑。卑告尊的，越是亲近用刑越重，相反，尊告卑的，越是亲近用刑越轻。宋代延续了唐律的法条，《宋刑统·斗讼》规定：“诸告周亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年；其告事重者，减所告罪一等。”对尊长提起诉讼，即使属实，也要受到惩罚。从元代开始，实行“干名犯义”制度，进一步将亲属诉讼、主仆诉讼与道德伦理相联系。明代律令在“干名犯义”制度的基础上，继承了唐律依尊卑亲疏用刑的差异性规定，根据不同的社会关系和具体情况量刑，更加细致、全面、明确。
法律对诉讼主体年龄、性别、健康状况加以规定，限制有特殊生理条件的人提起控告。至今可知的最早的相关法律条文是《唐律疏议·斗讼》“见禁囚不得告举他事”条：“年八十以上、十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余并不得告。官司受而为理者，各减所理罪三等。”这一规定为后世所沿用。宋元时期延续了从生理状态上限制诉讼主体的制度，将年龄限制调整至七十，允许一定条件下亲属代为诉讼。明代将年龄限制恢复为八十岁，并且与唐律一样，不仅受限制的诉讼主体不能提起诉讼，而且官府也不能受理相关诉讼主体的案件，受理者同样会受到惩罚，“官司受而为理者笞五十”。因而在中国传统社会，并非人人都可以作为诉讼主体提起诉讼，违反律令将受到处罚。
为限制甚至禁止百姓诉讼，统治者还定了相应的“务限法”。即在农忙时节禁止百姓到官府提起有关户婚、田土、钱债等民事诉讼。比如《唐令拾遗·杂令》“诉田宅婚姻债负”条记载：“诸诉田宅、婚姻、债负，起十月一日，至三月三十日检校，以外不合。”官府只有在十月一日至三月三十日间可以受理相关民事案件。《宋刑统·户律》特设“婚田入务”门，对唐代法条加以继承，十月一日至三月三十日的受理、审理期为“务开”或“务停”，其余时间不得提起诉讼，称之为“入务”。明清时规定从四月一日至七月三十日“止讼”。即使在准予诉讼的月份，也有告诉日期的限制。以清代为例，可以告诉的“放告日”，只有每月的逢三、六、九日，就是说一个月仅9天准予进行民事诉讼；之后又改为每月的逢三、五日放告，减为一个月6天放告，一年仅仅48天官府才受理民事诉讼。清代康熙年间制定“农忙停讼”条例，地方官府经常在四月一日起就在衙门两侧竖立“农忙”、“止讼”木牌，除了受理重大案件外，不受理民间细事，在“农忙停讼”期间受理民事案件被视为官员的一项政务劣迹。在年末“封印”停止办公的一个月里也禁止诉讼，民众能起诉的日子十分有限。这种做法客观上压制了诉讼，达到了息讼的目的。
为限制甚至禁止百姓诉讼，统治者还规定了严惩“讼徒”。所谓“讼徒”，包括三种人，即讼师、唆使他人诉讼之人、因自身利益屡次诉讼之人。其中讼师是指以代书诉状，给讼者出谋划策为职业的人。在古代，由于讼师经常为牟取利益而在争端中火上浇油，甚至无中生有，挑拨是非，破坏民间的和谐关系，因此他们被官府和百姓公认为是非常可恶的小人。除讼师之外，官府对于那些与自身利益不直接相关，却热心助讼，教唆他人诉讼或处于不正当目的帮助诉讼中一方的人也予以严惩。此外，对于屡次诉讼的当事人，官府也会对其惩处。虽然法律中并没有“屡讼”这一罪名，但是在统治者眼中，屡次诉讼，纠缠不休的人必非“良人”，无论其屡次诉讼的案件是非如何，其行为本身就是严重的犯罪，因此必须予以严惩。[55]而严惩讼徒的目的往往就是为了以儆效尤，让其他人“以斯为鉴，以之为戒”，从此不敢滋讼。
第三，通过调节的途径来达到抑讼的目的。现实生活中难免出现纠纷与矛盾，如果不能通过诉讼方式解决，那么又该如何平息纠纷呢？我们的先人在实践的摸索中找到了一种“和平”解决纠纷的重要方法即调解。中国古时将调解称为调处。这一制度在我国起源较早，到明清时期已近完善。调处种类很多，不仅仅是官方的，大量民事纠纷更多依赖于民间调处的方式加以解决。人作为社会性动物，在朝夕相处的社会生活中难免产生摩擦、矛盾和冲突。“无讼”理想追求的是民众的纠纷不经由国家强制力而得以解决，并非民众没有利益诉求、没有纠纷。纠纷的解决十分重要，若不能妥善解决，会导致民怨，危害社会稳定。根据费尔斯丁勒和萨拉特所提出的纠纷金字塔理论，人们对生活中的纠纷可能采取的解决方式包括双方协商、找第三方仲裁、提出诉讼等高低不同的层次，如果大量的纠纷通过民间调处的方式得到解决，就会大大降低诉讼规模。对官府来说，田土户婚之类的民事纠纷与那些受到国家关注的重情要案相比，只是无关紧要的“细事”，因而官府将民事纠纷交由民间组织调处，并对民间调处的结果加以认可，甚至将民间调处纳入国家司法体系之中。以清朝为例，当时的调处分为三种。第一种是民间自行调处，即所谓的“私了”，指发生纠纷后争讼者先找乡邻、族长等解决或即使一方已诉至官府，但乡里、族里在官府审理之前抢先调处成功并销案。这种调处方式在实践中适用范围极为广泛。虽然法律对其没有明文规定，也没有统一的使用规范，但由于其简单易行且无不利后果，因此为朝廷及各级官府所鼓励并大力倡导。第二种是“官批民调”，即地方官员接到诉状后，认为情节轻微，不值得传讯，或涉及亲族关系等不便公开传讯，即可批令亲族人等加以调处，并将调处结果上报官府的一种调解方式，这种方式也是希图将纠纷解决于乡或族里，尽可能地维护人际关系的和谐。第三种是官府调处，即由地方长官亲自为当事人调停纠纷。官府在调处的过程中，往往会遵循“调处以情”的原则，主要以儒家的伦理道德为依据，而并不执着于今人所强调的“是非曲直”。古代这种“由提倡无讼而发展起来的调处息讼，把国家与社会力量紧密结合在一起，是在自然经济条件下，解决民事纠纷的较好的方法，其制度之完备、经验之丰富、实施之广泛，在世界古代法制史上是仅有的”[56]。
不可否认，古代无讼思想的形成有特定的政治基础、经济条件、文化根源、制度内涵，无讼思想要构建的是“一个没有纷争和犯罪而不需要法律或者虽有法律而搁置不用”的社会。这样的和谐社会，不仅是古人，也是我们当代人一直以来的执着追求。但是随着商品经济的发展，人际交往的增多，人与人之间的关系越来越复杂，纠纷也越来越多，导致诉讼率急剧升高。特别是在民商法领域，像离婚、合同、债务等纠纷的诉讼率增长迅速。人们在否定传统文化的同时似乎正在走入另外一个极端，就是滥用权利，动辄以“我告你”相威胁。这种现象不能不引起重视，诉讼率过高对于和谐社会的构建是有害而无利的。虽然传统无讼思想在当今社会也有弊端，如确实造成了人民法律意识、权利意识的淡薄，为“人治”留下了广阔的空间，以息讼为目的而使司法程序的价值被淡化，法律信仰缺失而使法律工具主义色彩浓厚，阻碍了古代法律本身的发展，等等。但是不可否认，无讼思想对于缓和社会矛盾，降低司法成本，消除滥讼现象，维护社会的稳定仍然有积极的作用。我们应该以更加理性的态度来对待传统法律文化，特别是在探求完善现代法制的道路上，不应当抛弃自己的法律文化遗产，而应对传统社会和谐理念下的“无讼”法律文化进行客观分析。著名法学家、美国大法官霍姆斯曾说过：“理性地研究法律，很大程度上就是研究历史。”苏力先生也指出：“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”因此，我们应该理性地对待传统的法律思想，去其糟粕，取其精华。我们固然应该看到传统无讼思想的种种弊端，但是也应该看到其对我国现代法制建设有用的一面，以期对我国法制建设有所裨益。无讼思想对当代法律建设的有益补充主要体现在以下几个方面：