第5章 行政法和行政诉讼法

第1节 行政法概述★

考点1 行政法的概念和基本原则

行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范的总称。其目的在于保障国家行政权运行的合法性和合理性。

行政法的基本原则包括：（1）合法性原则；（2）合理性原则；（3）程序正当原则；（4）高效便民原则；（5）诚实守信原则；（6）权责统一原则。

考点2 行政法律关系

行政法律关系是指行政法调整的具有行政法律权利义务内容的行政关系。

行政法律关系主体亦称行政法律关系当事人，指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对方。

1．行政主体

行政主体是指依法能以自己的名义代表国家对外行使行政职权并独立参加行政诉讼的组织，即行政管理过程中的管理者，具体包括行政机关和法律、法规授权的组织（公务组织）。

行政主体具有以下特征：（1）行政主体是组织，而不是个人；（2）行政主体是依法拥有行政职权的组织，是行政权的归属者；（3）行政主体有权在法律、法规规定的范围内代表国家并独立行使职权；（4）行政主体能以自己的名义独立参加诉讼。

2．行政相对方

行政相对方是指行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的公民、法人和其他组织。行政相对方包括：（1）包括国家行政机关在内的国家机关；（2）我国公民、法人或其他组织；（3）我国境内的外国人、无国籍人和外国组织。

第2节 行政行为★★

考点1 行政行为的概念和分类

1．行政行为的概念

行政行为是指国家行政机关与法定授权的组织依法实施行政管理职能的法律行为。

2．行政行为的分类

根据不同的标准可以对行政行为作如下分类：

（1）抽象行政行为与具体行政行为

这是以行政行为的对象是否特定为标准所作的分类。

抽象行政行为，是具体行政行为的对称，其对象具有普遍性。从动态意义上讲，它是指国家行政机关针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规范的活动。从静态意义上讲，它是指国家行政机关针对不特定的人和事制定出来的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规，行政规章，具有普遍约束力的决定、命令等。它具有普遍性、持续性、准立法性、不可诉性。

具体行政行为，是指在行政管理过程中，针对特定的人或事采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益。

（2）内部行政行为与外部行政行为

这是以行政行为的适用与效力作用的对象的范围为标准所作的分类。

（3）羁束行政行为与自由裁量行政行为

这是以行政行为受法律规范拘束的程度为标准所进行的分类。

（4）依职权的行政行为与依申请的行政行为

这是以是否可以主动作出行政行为为标准所进行的分类。

（5）单方行政行为与双方行政行为

这是以行政行为成立时参与意思表示的当事人的数目为标准所进行的分类。

单方行政行为指依行政机关单方意思表示，无须征得相对方同意即可成立的行政行为。

双方行政行为指行政机关为实现公务目的，与相对方协商一致而成立的行政行为。

（6）要式行政行为与非要式行政行为

这是以行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准所进行的分类。

（7）作为行政行为与不作为行政行为

这是以行政行为是否以作为方式来表现为标准所进行的分类。

（8）行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为

这是以行政权作用的表现方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准所作的分类。

（9）自为的行为、授权的行为和委托的行为

这是以行政职权的来源为标准所作的分类。

自为的行为指行政机关根据法律规定的职权，自己作出的行政行为。

授权的行为指由法律等规范性文件授权给非行政机关性质的组织从事行政管理活动而实施的行政行为。

委托的行为是指由行政机关委托的非行政机关组织或公民个人从事行政管理活动而实施的行政行为。

真题再现

（多选）下列选项中属于行政行为的是（ ）。

A．某国家机关为建住宅楼与某建筑公司签订建筑工程承包合同

B．某县技术监督局对所管境内某化工厂生产国家明令淘汰产品的行为予以处罚

C．国家知识产权局专利复审委员会根据利害关系人申请宣告某专利权无效

D．工商机关为符合条件的企业颁发营业执照

解析 BCD。A项中某国家机关为建住宅楼与某建筑公司签订建筑工程承包合同的行为并非行政机关实施行政管理职能的法律行为，故不属于行政行为。

考点2 行政许可

1．行政许可的含义和种类

行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可是一种须申请的具体行政行为。

（1）一般许可：准许符合法定条件的相对人从事直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动；

（2）特许：适用于有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入；

（3）认可：对相对人是否具有某种资格、资质的认定，通常采取颁发资格、资质证书的方式；

（4）核准：按照技术标准、经济技术规范，对申请人是否具备特定标准、规范的判断和确定；

（5）登记：对个人、企业是否具有特定民事权利能力和行为能力的主体资格和特定身份的确定。

2．行政许可的法律效力

许可证，是行政许可行为的书面形式，它体现了行政许可决定的法律效力。

许可证一经颁发即发生法律效力。但有以下事实出现时，其效力将发生变化。

（1）行政许可的撤销。

《行政许可法》第69条规定，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

①行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

②超越法定职权作出准予行政许可决定的；

③违反法定程序作出准予行政许可决定的；

④对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

⑤依法可以撤销行政许可的其他情形。

而被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

（2）行政许可的注销。

《行政许可法》第70条规定，有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：

①行政许可有效期届满未延续的；

②赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；

③法人或者其他组织依法终止的；

④行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；

⑤因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；

⑥法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

真题再现

（多选）可以撤销行政许可的情形有（ ）。

A．超越法定职权作出准予行政许可决定的

B．行政许可所依据的法律、法规、规章修改或废止的

C．违反法定程序作出准予行政许可决定的

D．准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的

解析 AC。根据《行政许可法》的规定，A、C两项属于可以撤销行政许可的情形，该法第8条第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”因此B、D两项属于可以依法变更或者撤回行政许可的情形。故本题选AC。

考点3 行政强制

1．行政强制措施

行政强制措施指为了查明事实，保全证据，行政机关依照法律规定，在调查案件过程中，经其行政负责人批准，可以采取一些临时性的强制手段和对证据的保全手段的具体行政行为。具体分为人身强制措施和财产强制措施。

行政强制措施中对人身自由的强制措施有以下几种：①强制隔离；②强制治疗；③收容教育；④强制戒毒。

行政强制措施的财产强制措施主要是行政机关为保证行政管理活动的顺利进行，针对涉案财产所采取的具有保全性质的行政强制措施，主要有以下几种：①查封；②扣押；③冻结。

2．行政强制执行

行政强制执行是指行政主体依法自己或申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决定的行政相对人采取强制方式，以迫使该相对人履行该义务，或者达到与履行义务相同之状态的一种具体行政行为或制度。

行政强制执行的方式一般分为直接强制和间接强制两种。直接强制是行政强制执行机关直接对行政管理相对人的人身或者财产采取强制手段，以达到与行政管理相对人履行义务相同的状态。间接强制是作出决定的行政机关为促使行政管理相对人履行义务或者达到与履行义务相同的状态所采取的手段。间接强制分为代执行和执行罚。

（1）代执行。代执行是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务，由行政强制执行机关或第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。

（2）执行罚。执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时，对相对人处以财产上新的制裁，以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。

考点4 行政处罚

1．行政处罚的概念

行政处罚，是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。行政处罚是行政违法行为引起的法律后果。

2．行政处罚的基本原则

行政处罚的基本原则包括：（1）处罚法定原则；（2）公正公开原则；（3）处罚与教育相结合的原则；（4）保障当事人程序权利原则；（5）“一事不再罚”原则。

3．行政处罚的种类

行政处罚的种类主要有警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，以及法律行政法规规定的其他行政处罚。

对于上述各种处罚以外的其他处罚种类的设定，只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定公布的法律和国务院制定公布的行政法规规定。这就是说，行政处罚新种类的创设权集中在全国人大及常委会和国务院，其他机关没有这种权力。

4．行政处罚的程序

真题再现

（单选）下列行为不属于行政处罚的是（ ）。

A．安监局对企业因安全生产管理不到位责令其停产停业

B．交警对不按照道路标志行驶的驾驶员王某予以警告

C．公安局对吸食毒品的社会无业人员李某实施拘留

D．规划局对某企业的房地产开发项目申请作出不予许可的决定

解析 D。《行政处罚法》第8条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”D项行政机关对申请作出不予许可的决定不属于行政处罚。故本题选D。

考点5 行政复议

行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。

（1）审查原则：①合法、公正、公开、及时和便民原则；②书面审查原则；③合法性和适当性审查原则；④复议不停止执行原则；⑤一级复议原则；⑥独立复议原则。

（2）受案范围：具体行政行为，并可附带审查部分抽象行政行为。（【相关法条】《行政复议法》第6、7条）

（3）申请人是认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益的公民、法人或者其他组织。

①有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请复议；

②有权申请复议的法人或其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请复议。

（4）被申请人：一般情况下，被申请人是作出该具体行政行为的行政机关。两个及以上行政机关以共同名义作出具体行政行为的，该两个及以上行政机关是共同被申请人。

作出具体行政行为的机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被申请人。

（5）行政复议机关：

（6）行政复议前置：

目前我国法律规定的应当首先向行政复议机关申请行政复议的案件主要有以下几类：

①对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的。

②公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的。

③纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议的。

④纳税义务人同海关发生纳税争议的。

⑤专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，应当先向专利复审委员会请求复审，对复审决定不服的，可以向人民法院起诉。

⑥经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的。

⑦对反垄断执法机构依据《反垄断法》第28、29条作出的决定不服的。

⑧缴费单位和缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚决定不服的。

⑨当事人对国家安全机关在反间谍工作中作出的行政处罚决定、行政强制措施决定不服的。

需要注意的是，行政复议不前置是原则，行政复议前置是例外。

第3节 行政诉讼法★★★

2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》，自2015年5月1日起施行。本节内容依据的均为新的《行政诉讼法》。

考点1 行政诉讼的受案范围

行政诉讼，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼的一种诉讼活动。

公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关或组织作出的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据《行政诉讼法》第12条的规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

（1）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；

（2）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；

（3）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；

（4）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（5）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；

（6）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（7）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；

（8）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；

（9）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（10）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；

（11）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

（12）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

（1）国防、外交等国家行为；

（2）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（4）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为；

（5）公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为；

（6）调解行为以及法律规定的仲裁行为；

（7）不具有强制力的行政指导行为；

（8）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

（9）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

考点2 行政案件的管辖

1．级别管辖

级别管辖是指按照人民法院的组织系统来划分上下级人民法院管辖第一审案件的权限分工。

（1）基层人民法院管辖第一审行政案件。除法律规定由上级法院管辖的特殊情形外，第一审行政案件都应由基层人民法院管辖。

（2）中级人民法院管辖以下第一审行政案件：对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；海关处理的案件；本辖区内重大、复杂的案件；其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。

（3）高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

（4）最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

2．地域管辖

地域管辖是指同级人民法院之间在各自管辖区域内受理第一审案件的权限分工。它是以辖区为标准划分同级人民法院之间受理第一审案件的权限。

（1）一般地域管辖。行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。也就是说，只要案件经过复议，无论复议机关维持还是改变原行政行为，都可以由复议机关所在地的人民法院管辖。

（2）特殊地域管辖。根据《行政诉讼法》的规定，特殊地域管辖包括两种情况：其一，对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。原告所在地，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。所谓经常居住地，是指公民离开住所地连续居住满1年以上的地方；被限制人身自由地，是指公民被羁押、限制人身自由的场所的所在地。其二，因不动产而提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

3．裁定管辖

相对于级别管辖和地域管辖这些法定管辖而言，裁定管辖不是根据法律的直接规定，而是由人民法院直接确定行政诉讼的管辖法院。

考点3 诉讼当事人

1．原告

行政诉讼原告是指行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。有权提起诉讼的公民死亡时，其近亲属可以提起诉讼。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以起诉。

2．被告

行政诉讼被告是指由原告起诉其行政行为违法，经人民法院通知应诉的作出行政行为的行政机关或法律法规授权的组织。

（1）经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

（2）复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。

（3）两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。

（4）行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。

（5）行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。

考点4 行政诉讼程序

（1）人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

（2）诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：

①被告认为需要停止执行的；

②原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；

③人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

④法律、法规规定停止执行的。

当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。

（3）人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。

调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

（4）审理依据：

①人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件；

②人民法院审理民族自治地方的行政案件，应以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据；

③人民法院审理行政案件，参照规章。

（5）人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

①行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求；

②行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的；明显不当的；

③人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行；

④人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务；

⑤行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的；

⑥行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任；

⑦行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。

人民法院判决变更，不得加重原告的义务或减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。

（6）审理期限：

①人民法院应当在立案之日起6个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准；

②人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起3个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。

第4节 国家赔偿

【速记口诀】行政赔偿：侵人侵财记心上，拘留拘禁打虐伤，罚款销照停封征。行政不赔分情况，无关职权民自伤

刑事赔偿：拘捕之后又反悔，冤屈刑后打虐伤，武警伤完侦监检，封扣冻追钱错收

刑事不赔：三自两不一个人

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