第4章 经济法概论（3）

2.德国主要经济法学说

目前德国主张经济法为独立法学科的学说中，主要有以下三种学说最具代表性。

（1）经济法是国家对经济进行规制的法。[4]

持这一观点的学者有林克（Lenkung）和E.斯坦德夫（E.Steindorf）。林克将经济法定义为“对私人营利活动赋予界限或以规制为目的的国家手段的体系”，并承认经济法的独立性，主张国家可以对所有营利活动划定界限并进行规制。林克认为经济法具有公法和私法的两面性，并将国家控制解释为行政行为。而E.斯坦德夫与林克不同，他把国家干涉作为对市场经济的法律操纵，国家控制的法律目标是法的价值即予以自由权、分配的正义或调整正义的义务，而并不是单纯地将国家对经济的干涉作为行政行为的理论。

（2）经济法不但是实质上规制市场的法，同时也是保护消费者的法。[5]

伯鲁克玛亚主张经济法不仅限于市场机能不完整时国家对经济的干涉，实质上也应是保护经济弱者和消费者的法律。哈特和乔尔格斯强调应通过努力改善经济法中的市场法来保护消费者，预防不可预测的风险，增强消费者的风险抵御能力。乔尔格斯认为，为了保护消费者权益，消费者参与以及纠纷解决的制度化是必要的，即必须建立消费者通过诉讼解决纠纷的机制，这样才能确保形式上的经济法向实质化迈进。

（3）经济法是保护所有权、竞争和自由人格的法律。

这一学说的代表人物是W.费肯杰（W.Fikentscheer）。W.费肯杰将经济法定义为：“在一般原则上和通过总体或个别干预调整经济财产的流转安排的自由和其定分归属，在被确立的经济宪法框架内，保障依据经济正义的尺度所衡量的经济公民的自我发展和供给的重要法律规范的总和。”[6]W.费肯杰将现行经济法分为基础性一般法和特别法。一般经济法包括与经济人格权并列的、与市场相关的经济法及保护财产所有权的经济法。而特别经济法是由国家干涉经济各部门的整体操纵法和只限于各经济部门的操纵法构成。W.费肯杰认为，对所有权、市场经济中所保护的竞争和自由人格等均优于国家干涉的其他各种形态。同时，将特别经济法作为国家对经济领域的法律干涉，应该得到认可。

3.日本主要经济法学说

目前，日本经济法学界就经济法与反垄断法的关系存在两大流派。一种是以反垄断法的竞争原理为中心对经济法进行体系化的学说，主要有“金泽说”、“今村说”；另一种学说则是将反垄断法与其他经济关系诸法并列考虑，并不以反垄断法为中心，主要有“田中说”、“正田说”和“丹宗说”。金泽良雄认为，现行社会经济的法律秩序，是以自由主义经济之法的市民法为基础，并由国家对经济干预的各种法构成的。经济法是适应经济性即社会协调性要求的法律，主要为了以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难。[7]今村成和将经济法定义为：“随着垄断的发展，对失去自律性的资本主义体制，通过政府的力量给予支持为目的的法律的总体。”同时认为，经济法的概念规定与支持实体法的政策理念完全不相关。支持实体法的政策理念会发生变化，同时也不存在经济法的统一规制原理。田忠诚将经济法的概念分为狭义、中义和广义三种，狭义的经济法是以纠正随着资本主义经济发展而产生的经济不平等关系为目的的法律，即指以反垄断法为核心的经济相关诸法。田中诚将中义、广义的经济法概念的观点解释为“即使是基本原理不同的法律，也应该归纳为经济相关的法律”进行研究。正田彬认为经济法应该是以维护竞争秩序法为反垄断法的基础，并在一定范围内，例外地认可卡特尔行为的法律制度，应将维持竞争秩序法与其他例外法归纳为构成经济法的一个整体。[8]丹宗昭信认为经济法是指在市场机制下建立的经济政策立法体系，其核心是维持市场竞争秩序，即经济法是国家对市场进行支配，维护公平竞争的法律。[9]

4.苏联及俄罗斯经济法

苏联实行计划经济体制，其所谓经济法多为政策主张、行政命令等，其经济法理论也大都反映了高度集中的计划体制要求。有学者指出从20世纪20年代至60年代，苏联经济法学界先后出现过五大流派，即两成分法学派、战前经济法学派、战后经济法学派、综合经济法学派以及经济行政法学派，其后经过数十年论争，最终形成民法—行政法学派和现代经济法学派。[10]其经济法学说都是计划经济体制下经济法理论发展的产物。

苏联解体后，俄罗斯进行一系列市场化改革，摆脱了原有的计划经济体制，逐步形成涵盖宏观调控法与市场规制法的经济法体系，在经济法理论和研究方面有了较大发展。与其他欧洲大陆国家不同，经济法在俄罗斯各大学法学课程设置以及研究机构设置中受到特别的重视，经济法一般都是法学院学生的必修课。[11]

5.国外经济法学说评述

综上，德日等大陆法系国家的经济法是基于大陆法公法、私法严格区分论的基础上建立的经济法，有着完整的经济法学说体系，而美国所谓的经济法则是以反托拉斯竞争原理为基础建立的经济法，更侧重于对市场自由竞争的保障，二者的差异决定于其特定的法律文化和迥异的法治背景，但对维护市场竞争秩序都起到了维护和保障作用。苏联及俄罗斯的经济法经历了由计划经济体制向市场经济体制的发展演变，其经济法学说反映了不同经济体制经济法制的内容。经济背景和法律文化的差异，决定了其各自的可适用性。

（二）中国经济法概念诸说

中国的经济法在民国时期便受德日等国较深影响，后来又受到苏联经济法理论的影响。因此，关于经济法概念，各派观点林立。目前中国主流经济法学说有以下几种：（1）经济法是调整在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称；[12]（2）经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称；[13]（3）经济法是调整公共经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法部门；[14]（4）经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，促进社会经济实现国家意志预期目标的法律规范的总称；[15]（5）经济法是调整国民经济运行过程中形成的经济关系的经济法律规范的总和；[16]（6）经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制过程中发生的社会关系的法律规范的总称，即经济法就是调整经济关系的法律规范的总称。[17]综观以上经济法概念，所谓“国家协调”、“国家干预”、“公共管理”、“国家调节”和“国家调制”等说法，除了侧重点和出发点等略有差异外，对经济法的实质内容界定，并不存在较大分歧。因此，对于经济法的概念，主流经济法学界已经达成了一定程度的共识。

目前，各国经济法学界对经济法概念的共识体现在以下几点：（1）现代经济法是伴随着市场经济而产生的，由于没有自由、平等的交换条件以及商品交换的社会化，自然经济、商品经济和计划经济中并不存在现代意义的经济法；（2）市场经济的参与者既包括市场中的平等主体，也包括国家行政主体；（3）经济法是介于公法与私法之间的部门法，既有公法的成分也有私法的内容，既调整平等主体之间的经济关系也规范国家干涉经济的行为；（4）市场经济中存在市场失灵，同时国家干涉经济活动过程中也存在着政府失灵。经济法既要保障市场机制的正常运行，也要规范国家对市场经济的干涉活动，以形成市场机制与国家干涉的优势互补，促进市场经济的健康发展。

二、经济法的调整对象

经济法的调整对象，与民商法、行政法、社会法的调整对象是有一定联系的，但作为一个独立的法律部门，经济法的调整对象又明显区别于上述部门法的调整对象。长期以来，关于经济法的调整对象问题，不仅在经济法、民商法、行政法以及社会法学界之间存有分歧，而且在经济法学界内部也没有完全形成统一认识，这种现象在一定程度上是由经济法概念界定上的分歧所决定的。

关于经济法的调整对象，国内经济法学界目前主要有以下几种观点：（1）经济法的调整对象是协调经济运行过程中产生的经济关系；[18]（2）经济法的调整对象是国家需要干预的社会经济关系；[19]（3）经济法的调整对象包括经济管理关系、维护公平竞争关系和组织管理性的流转和协作关系；[20]（4）经济法的调整对象是国家调节社会经济过程中发生的社会关系；[21]（5）经济法的调整对象是现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系。[22]与前面经济法概念界定的差异类似，经济法的调整对象界定的差异多表现为文字表述的不同，实质上并没有太大分歧。同时，经济法的调整对象的范围包括宏观调控关系和市场规制关系目前在经济法学界已形成共识。至于学者们普遍提到的企业组织管理关系、社会保障或社会分配关系以及涉外经济关系是否属于经济法调整对象的范围，经济法学界仍存有争议。

有学者对企业组织管理关系、社会保障关系和涉外经济关系的法律调整问题进行了深入研究，[23]形成如下观点。

（1）既不能将企业组织管理关系与市场监管关系、宏观调控关系并列地作为经济法的调整对象，也不能将属于企业组织管理关系范围的一些经济关系一概排除于经济法调整对象之外。例如，在企业的设立、变更、终止过程中发生的经济管理关系以及企业内部组织机构的设置和职权的规定等均可以作为市场监管法中的市场准入和退出监管法的调整对象。规范企业的财务、会计管理的法律实际上属于会计法、审计法的范围，是宏观调控法的组成部分。因此，企业的财务、会计管理关系也应属于经济法调整对象的范围。

（2）不宜将社会保障关系与市场监管关系、宏观调控关系并列作为经济法的调整对象。至于社会保障关系的各个组成部分，既不是经济法都不调整，也不是都由经济法调整。例如社会保障关系中的社会保障基金筹集关系，有很大一部分是由属于宏观调控法的财政法调整的，在社会保障的审计监督过程中发生的经济关系则由属于宏观调控法的审计法所调整。而社会保障制度中的社会救助法律关系则应是民法领域的财产赠与关系，并不属于经济法的调整对象范围。

（3）市场监管关系包含涉内和涉外的市场监管关系，宏观调控关系包含涉内和涉外的宏观调控关系。涉外经济关系不仅包括涉外的市场监管关系和涉外的宏观调控关系，也包括经济关系中涉外的非市场监管关系和非宏观调控关系，但不包括涉内的非市场监管关系和非宏观调控关系。因此，涉外经济关系同市场监管关系、宏观调控关系是交叉关系而非并列关系，故不宜将它们并列为经济法的调整对象。

综上，笔者认为，经济法的调整对象主要包括宏观调控关系和市场监管关系。学界所提出的其他应归入经济法调整对象范围的法律关系，要么是不应被纳入经济法体系，要么是被宏观调控法和市场监管法所涵盖，不能与二者并列成为经济法的调整对象。目前，宏观调控法和市场监管法仍有待更深入、细致的分析研究，以明确其界限和范围，从而建立更为科学合理的经济法体系。

三、经济法的特征

任何一个部门法都有作为法之共性，同时也不乏其独有的特征，经济法也不例外。经济法的特征是经济法区别于其他部门法的关键。对经济法特征的分析，有助于全面理解经济法的内涵和外延，加深对经济法的把握和认识。

关于经济法的特征，学界存在诸多不同观点。有学者认为，经济法的特征是指反映和表现经济法本质并作为它的特点的象征和标志。具体包括综合性、经济政策性和社会整体调节性；[24]有学者认为经济法的特征包括经济性或专业性、政策性、行政主导性和综合性；[25]有学者分析了经济法特征的提炼标准和参照对象后，认为经济性和规制性是与经济法的调整对象和调整手段直接相联系、相对应的，因而是经济法区别于其他部门法的重要特征；[26]有学者则认为经济法的特征是社会公共性、确认和规范国家干预社会经济的社会法；[27]也有学者认为经济法的部门特征是经济性、协调性和公共性；[28]有学者则强调使用“经济法本质特征”一词，认为经济性是经济法的基本属性，同时经济法具有社会性、管理性以及公法与私法的耦合性；[29]有学者在总结已有共识的基础上，提出经济法的特征主要包括经济性、政策性和公私融合性。[30]

综上，经济性作为经济法的重要特征已得到多数学者的认同；社会整体调节性、社会性、公共性抑或社会公共性只是文字差异，均是指经济法维护社会整体利益的社会本位性，因此简称为社会性即可；综合性、公法与私法的耦合性以及公私融合性乃至行政主导性同样是文字表述的不同，均指经济法“以公为主、公私兼顾”的特征，因此可统称为综合性；而有学者提出的政策性和管理性其实都是反映经济法调整方式的特征，指经济法调整各种社会经济关系是所采用的手段和方式，具有共通性，因此称作管理性即可。

通过对学者们关于经济法特征的归纳分析，笔者认为经济法的主要特征包括经济性、社会性、综合性和管理性。

[1] ［日］金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，2页，兰州，甘肃人民出版社，1985。

[2] 北京大学经济法研究所主编：《全国经济法学科建设高层论坛材料汇编》，14～17页，2012。

[3] ［日］丹宗昭信、伊从宽：《经济法总论》，吉田庆子译，104～123页，北京，中国法制出版社，2010。

[4] 同上书，97页。

[5] 同上书，97页。

[6] ［德］W.费肯杰：《经济法》（第一卷），张世明译，3页，北京，中国民主法制出版社，2010。

[7] ［日］金泽良雄，《经济法概论》，满达人译，28页，兰州，甘肃人民出版社，1985。

[8] ［日］丹宗昭信、伊从宽：《经济法总论》，吉田庆子译，74～80页，北京，中国法制出版社，2010。

[9] 同上书，8页。

[10] 席月民：《苏联经济法理起兴嬗变与中国经济法学之省思》，载《成人高教学刊》，2009（6）。

[11] 北京大学经济法研究所主编：《全国经济法学科建设高层论坛材料汇编》，20页，2012。

[12] 杨紫烜：《国家协调论》，105页，北京，北京大学出版社，2009。

[13] 李昌麒主编：《经济法学》，57页，北京，法律出版社，2007。

[14] 史际春主编：《经济法》，21页，北京，中国人民大学出版社，2010。

[15] 漆多俊主编：《经济法学》，36页，北京，高等教育出版社，2007。

[16] 刘瑞复：《经济法学原理》，41页，北京，北京大学出版社，2008。

[17] 张守文：《经济法理论的重构》，212页，北京，人民出版社，2004。

[18] 杨紫烜：《国家协调论》，127页，北京，北京大学出版社，2009。

[19] 李昌麒主编：《经济法学》，62页，北京，法律出版社，2007。

[20] 史际春、邓峰：《经济法总论》，39页，北京，法律出版社，2008。

[21] 漆多俊主编：《经济法学》，42页，北京，高等教育出版社，2007。

[22] 张守文：《经济法总论》，34页，北京，中国人民大学出版社，2009。

[23] 杨紫烜：《国家协调论》，136～144页，北京，北京大学出版社，2009。

[24] 王保树：《经济法原理》，70～76页，北京，社会科学文献出版社，1999。

[25] 史际春、邓峰：《经济法总论》，59～69页，北京，法律出版社，2008。

[26] 张守文：《经济法总论》，46～48页，北京，中国人民大学出版社，2009。

[27] 邱本：《经济法总论》，165～203页，北京，法律出版社，2007。

[28] 陈婉玲：《经济法原理》，230～231页，北京，北京大学出版社，2011。

[29] 徐孟洲：《耦合经济法论》，53～56页，北京，中国人民大学出版社，2010。

[30] 李昌庚：《回归自然的经济法原理》，22～29页，北京，知识产权出版社，2010。