第15章 公司法 证券法 保险法 破产法的实施评估与研究(6)

“闭锁的股份公司主要具有以下四个方面特性。①股东是极少的；②股东通常居住在同一地理的区域内，相互间有人缘，能相互理解其有关事业的持股；③股东的全员或者部分从事事业活动。在董事、管理人员的资格上要求提供劳务；④为公司的股份并不存在，不用说不能在股票交易所上市，也不能成为一般性交易的对象。”[39] 浜田道代教授也指出，闭锁公司一般是具有以下特征的着公司。即“股东数量少，有2~3人并不稀奇。股东之间也多存在着像血缘关系、友人关系或者近邻关系。股东的大部分有时是全员与事业积极相关联的，了解相互事业技能，其多数的占据着董事、管理人员、高级雇佣者，由像这样的职务而得到的技能往往是他们的唯一的收入来源。股份的交易是稀少的，一般不存在着买卖股份的市场，在对第三人参入上也是警戒的。”[40]

因此，闭锁性的股份公司从实体上看其多数不出于人的企业之域。但从本质上看，可以视之为组合（合伙）的组织形式。但为了事业完成之需要却采取公司形态。对此，有将其称为“准组合（准合伙）”性质。

“美国的闭锁公司立法大体上分为两种形式。第一种方式在内容上规定对应闭锁公司的需要的条文，但在法律形式上不区分闭锁公司与非闭锁公司，而且在适用于全部公司的形式上，编入公司法之中的立法形式———非区分的闭锁公司立法。第二种方式通过某种类型的划分，区分闭锁公司与非闭锁公司，将为闭锁公司法规制的适用限定于前者的立法形式———区分的闭锁公司立法。在美国最初尝试闭锁公司立法的纽约州选择了第一种方式即非区分的闭锁公司立法，接着其后的各州的闭锁立法之中，非区分的立法形式仍然占据着最普遍的地位。”[41]

非区分当然适用的实例，可以举出通知的放弃，会议的省略，设立者人数1人，董事人数1人的案例等，在多数州中有扩大的程序、机构的多样化等诸规定。

1955年制定的北卡罗来纳州的闭锁公司立法，正如前述也采取了非区分的立法形式。但在另一层面上，以北卡罗来纳州限定于区分闭锁公司与非区分闭锁公司，满足一定要件的公司适用制定法。此也可以说是公司区分立法的开拓者。即设置了有限公司在合伙上对待的股东间契约。在股份一致不得交易的公司之中，也不能认定为无效的条文。

佛罗里达州是采取区分方式的闭锁公司立法。其公司法就在很多条文之中，设定了与此相适应的各种各样的区分标准。但闭锁公司与非闭锁公司的区分并不怎么严密和明快。若至少增加就区分立法规定，区分资格要件共同之处也是不多的。立法者规定了整体的共同的资格要件，并考虑统一的闭锁公司的定义。进一步将能适用与满足它的定义的闭锁公司要件的条件集中于一处或者一章或者其他法律中规定。

作出像这样的区分方式的闭锁公司立法的尝试是佛罗里达州。由8条组成的闭锁公司法，是作为公司的特别法加以规定的。尽管作出这种法律形式上大胆尝试，佛罗里达法无论在立法形式还是在闭锁公司形式上，都遗留着很多的问题。采取这种区分立法形式的还有马里兰州等公司法。

四、德国法系的公司区分立法

在1892年德国颁布枟有限责任公司法枠以前，股份公司是当时德国公司的唯一形态。此后德国在1843年和1861年颁布了枟股份法枠和枟德意志商法通则枠。1861年的枟德意志商法通则枠首次对公司的设立、经营管理等问题进行了比较详尽的规定。

“1870年，德国颁布了枟德意志商法通则枠的修订本。该修订本受自由主义思潮的影响，取消国家许可制度，并采用了一个标准化规范体系：即在新的枟商法通则枠中规定了一些的客观条件，任何人只要具备了这些条件，就可设立股份公司。1884年再次修改其枟商法通则枠，对公司设立采取了严格的监督措施。该修正法案取消了国家许可制度，并保留股份两合公司这种公司形式，此后在德国1892 年枟商法典枠第二编公司与合伙以及枟股份法枠中再次确定了股份公司的公司形式。因此，在1892 年德国枟有限责任公司法枠创制并生效，这是世界上第一部有限公司法。此后，其他国家纷纷仿效德国的做法。为了充分利用两合公司的税收优惠待遇，大约在1910年，人们又把有限责任公司和两合公司结合起来。这样，就产生了有限两合公司这一新的公司形式。1922年的帝国法院在其判例中确认了有限两合公司。经过长期的立法争论。德国国会也于1976年正式认可了这一公司形式。”[42] 除了股份公司和有限公司以及有限两合公司的资合公司之外，德国商法典也规定了人合公司的无限公司、两合公司。因此，在德国法系之中最先是以人合公司和资合公司来区分公司立法的。

资合公司的典型立法为枟股份法枠。1937 年，德国有对枟股份法枠进行了全面的改革。在形式上，由于枟股份法枠的内容日益丰富，所以此次改革把它从枟商法典枠中分离出来，编制成单独的枟股份法枠；在内容上，此次改革大大削弱了股东大会的职权，同时强化了董事会的权能，使董事会成为管理公司事务的独立管理机构。21世纪初，德国公司法不断探索进行实质性变革。归纳之在德国现有的股份法之下，对公司区分的选择存在着以下几种模式：

①以修改所谓资本公司的同一基本形式的“一体化资本公司”模式；②废止有限公司的上市公司与非上市公司的二区分模式；③上市公司、非上市公司以及有限公司的三区分模式；④超越上市公司与非上市公司的区别，在上市公司内部之中，根据其规模加以区分的各种各样的混合模式。

由于德国是有限公司的发明国，目前的倾向提出的意见是将有限公司与非上市公司一起置于同一屋顶的二区分模式必须加以否定。两者作为法律形式、在有关资本的拘束与组织体制上，根据多样的构造上的不同，意图上是独立而对置的。因此，将有限公司与股份公司统合为一体化的股份公司的模式，对德国来说几乎是不可行的。据此，就要维持股份公司类型与有限公司类型之间的构造上的不同，而采取上市公司、非上市公司以及有限公司的三区分模式。其结果，三区分模式，即使在德国法系的奥地利、瑞士、法国这些邻国之中也已实现，此就是明证。

五、日本法系的公司区分立法

日本公司法原系德国法系体例，即在1899 年枟商法典枠中第二编公司之中，规定了股份公司、两合公司、无限责任公司三种公司类型，之后又于1938年引入德国创制的有限公司类型，在商法典之外另立有限责任公司法。此后，日本公司法修改较多，直至2005年颁布了统一的公司法典，并将有限公司废除，而统合到股份公司中，另将无限公司、两合公司以及LLC统合为持分公司。

日本的原有的“有限公司法”是针对采取有限责任的小规模企业形态的需要为背景，在昭和13年（ 1938年，法律74号）所规定，并在昭和15年1月1日开始实施。即作为采取有限责任制的公司乃至企业形态，自古以来就存在着股份有限公司，但那是作为大规模的企业形态而设想的，因此，对此加以调整的股份有限公司也包括了许多复杂的规定。虽采取了与股份有限公司同样的有限规制，但要求小规模企业形态以及对此加以调整的简单的公司法规。在移植有限公司法之时，作为主要参照的范本是1892年所创设的德国旧有限责任公司法。

尽管有限责任公司在具有营利性、社团性、法人性等方面可与股份有限公司统一到“公司”总则之中，同时一般学说认可两者本质上共同性“有限责任性”和一定程度的“资合性”。但其与股份有限公司的纯粹“资合性”的资合公司相比较，又是具有人合公司的特性。

在此表现为以下两个方面：“（一）组织程序的简易性。与股份有限公司相比较，在有限责任公司的场合，其组织乃至机构以及各种手段得以简单化，例如，①监事机关规定为任意的机关（有限公司法118条）；②监事的人数没有限制，无论1人或者数人均可（有限公司法80条，商法255条）；③监事不能为董事会和代表董事（执行董事）（有限公司法98条、97条、商法250 条、251 条）；”社员大众的招集程序，比起股东大会的场合，得以相当缓和（有限公司法142条、143条、商法232条） ，而且认可书面决议方法。（二）闭锁性乃至指非公开性。与上述（一）的特色相关联，有限责任公司与股份有限公司的场合不同，还相当强烈的渗透着闭锁性乃至非公开性。例如，①社员人数原则上不得不超过50人（有限公司法21 条）；②在公司设立或者资本增加之时不认可，社员乃至新社员认购人的公募（有限公司法19条，208条2项）；③就社员的股份转让，设定了法定的限制（有限公司法59条以下、商法204条1项但书）。而且与此相关联，持股证劵的发行被禁止（有限公司57条，商法226条）；④不认可作为的对公众的资金调配方法公司债之发行（有限公司法242 条3项，272 条1 项但书，商法290条）等等。[43]

有限公司与股份公司规制的统一。“就股份公司，在昭和40 年修改前也不能限制股份转让，也可以说是完全地把念头置于公开公司的制度。另一方面，有限公司规定是以社员间的关系是密切的非公开公司为前提的制度。但是在昭和41 年修改以后，股份公司也承认股份转让限制，股份种类也呈多样化等，也就成为可适合非公开公司的制度。而且，作为公司的实态，股份公司也与非常小规模的有限公司形态相同。但制度的出发点还是将股份公司放在公开公司，有限公司放在非公开公司的念头上。因此，制度仍然还有很多的不同点。作为不同的特别要意识到董事的任期等。除此之外，在股份公司，可在股份种类这种股份类型方式承认章程自治，与此相反，在有限公司之中，种类股份至少在规定上并不存在。称之属人的规定，例如，出资人数10人以上的社员无论是表决权，还是分配受领权在此都是预想方式的章程自治。存在着像这样实态不同的制度。因此若将股份公司、有限公司归在一个法典，就实态虽不发生变化但制度却是不一样的。”[44] 2005年日本新公司将有限公司并入股份公司，成为同类的资合公司，而对人合公司归类为持分公司。

在日本2005年公司法新创设的持分公司（包括无限公司、两合公司和LLC ）是闭锁公司，其具有如下特点：

（1）股东大会被认为是万能机构，就有关公司的组织、运营、管理及其他股份公司的一切事项都有可能作出决议；

（2）是否设置董事公司为任意要件；

（3）对设置发行股份的总数不设下限；

（4）就章程中的股东基本权利（利润分配诉权、残余财产分配的诉权、股东大会的表决权），可以针对每个股东不同的待遇；

（5）可在章程中规定股东以外的人不得成为董事和监事；

（6）可通过章程将董事和监事，会计参与的任期最长规定为10年；

（7）在章程规定不设置董事和会计董事的场合，可将监事的权利限定于会计监事；

（8）在出现股东权利行使之时，不得以“8个月之前连续持有股份”股份持有期限为要件。

六、欧盟的公司区分立法

欧盟随着统一市场的形成，在法律上也日益共同化。欧盟公司法立法重点不在公开公司，而是闭锁公司。欧盟正在酝酿欧洲私公司法。目前尚在启动过程中，最初包括的提案的欧洲委员会提出有关的欧洲私公司（ SPE）法的理事会规划案[ Proposal for a council Regualation on the statute for a European Private Company （ SPE ） ， Presented by the European Commission：2008年6月25 日课题“理事会规则案”]。之后，2009 年3月10日，欧洲议会（ European Parliament ）承认可此修正案（ European Parliament Legis唱lative of 10 march 2009 on the Proposal for a Council Regualation on thestatute for a Euro唱pean Private Company （2008）0396唱16唱0283/2008唱2009/0130（ CNS）以下简称“欧洲议会案”）。接着2009年11月议长国瑞典提出议长修正案（ Revised Presidency Compromise Proposal for COUNCIL REGULATION on a European Private Company ，以下简称“议长修正案”）。“议长修正案”第三条列举了欧洲私公司法的四个特征：①具有法人格，持股所有者只在认缴的资本金限度内承担责任；②资本金分割为持分（股份）；③持分（股份）不能成为公募公司以及公开交易的对象；④在设立登记具备的要件。