第二节 体育名人人格权商品化

人格标识是民事主体标表其个性特征的人身识别因素，如自然人的肖像、姓名、形象、声音，法人或其他组织的名称等。20世纪后期，社会进入大众消费时代，市场经济快速发展，大众传媒极端普及，商业推广不断创新。在这样具有极大需求的市场中，体育知名人物或组织的人格标识所具有的鲜明特征以及特别的影响力、号召力和亲和力，吸引了商人的目光，并力图从中获得巨大的商业利益。因此，体育名人人格标识的商品化利用就成为当代市场经济中的必然现象和发展趋势。

人格利益的商品化，是当代社会的一个较为普遍的现象。人格标识不仅可以自己专有使用，而且还可以允许他人使用并获得报酬。这种人格标识的商品化的权利，就是商品化权。目前，认可人格标识的商品化权（或者称之为公开权）并且予以完善的保护，已经成为世界范围内的趋势，被越来越多的国家民事立法所采纳。

一、商品化权的概念界定

目前关于这个权利名称的表述，国内至少有四种不同的方式：商品化权（merchandising right）、公开权、商业形象权、商事人格权。

在美国，这种基于知名度而具有潜在商业价值的权利被称作“the right of publicity”。美国著名法官Jerome Frank在1953年的Haelen Laboratories Inc.V.Topps Chewing Gum一案中指出，某些原告因其姓名或肖像被用于推销玉米片或洗发水而感到窘迫和羞辱，而另一些原告则因他们的姓名或肖像被投入商业使用但未得到任何报酬而感到愤怒。李明德将其翻译为“形象权”，在《美国形象权法研究》一文中认为，形象权是指人们对自己的身份进行商业性使用的权利，其中的身份包括人的姓名、肖像等。

杨立新认为，最贴切的表述方式应当是美国法中的公开权。但是，公开权的称谓不大适合我国民法的表述习惯。商业形象权、商事人格权的概念，概括力不够，而形象权又容易与具体人格权中的形象权发生混淆。相比较而言，还是商品化权的称谓较为实际，能够概括人格标识利益的商品化开发的权利内容及其属性。

我国学者对商品化权有不同的界定，如：“对自己的姓名、肖像和角色拥有保护和进行商业利用的权利”；“将能够产生商品信誉的知名人物姓名、肖像等形象因素进行商业化使用的无形财产权”；“所谓商品化权，一般是指著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品上的专有权利”；“公开权是指对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用的权利”；“所谓 ‘形象’，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人及动物形象、人体形象等等。这些形象被付诸商业性使用（或称营利性使用）的权利，我把它统称为 ‘形象权’”；“真人形象权指的是真人的姓名或（和）肖像被付诸商业性使用的权利”。 在日本，对商品化权（或商业形象权）内涵的界定也有不同的倾向。日本最早的判例定义为：商业形象权是名人对其姓名、形象及其他对有顾客吸引力、有识别性的经济利益或价值（publicity value），进行排他性支配的权利。

由此可见，对商品化权的界定基本可以分为广义说与狭义说。广义说是将商品化权的保护对象扩展到一切可以商品化的对象，包括真实人物、虚构角色以及其他可商品化的标记、符号、物品等；狭义说是将商品化权的保护对象局限于真实人物的形象特征，即“形象”是指与生命特征相联系的人的个性特征。美国形象权概念的内涵就属于狭义的界定，仅指真实人物形象权，是自然人对自己的人格要素的商业价值所拥有的权利。

杨立新认为，广义说将保护范围扩及一切可以商品化的对象，其保护范围失之过宽。虚构或创作中的角色更接近于著作权的保护对象，应由著作权法调整。而标记、符号、动物和物品等，与真实人物的人格标识不具有相同的法律特征，不应属于同一种权利保护的对象。狭义说局限于保护具有生命特征的人格标识，其保护范围又失之过窄。现实生活中，法人、组织的标志性特征同样有被商品化利用的可能。因此，就如同法人、组织享有名称权、名誉权、信用权等人格权一样，它们也应享有商品化权。

商品化权是指民事主体（包括自然人、法人和其他组织）对其具有一定声誉或吸引力的人格标识利益进行商品化利用并享有利益的权利。 该权利包括两个方面的内容：（1）消极权利，即禁止未经本人允许商业性使用其人格标识的权利；（2）积极权利，即授予他人以利用本人人格标识的排他性的权利。这个权利具有财产性质，既要保护其精神利益，又要保护其财产利益。同样，对于死者的人格标识也应当予以充分的保护，不得非法侵害。

二、商品化权的基本属性

对于商品化权的基本属性，我国学术界认识并未达成一致，主要的观点是：

（一）财产权说

由于商品化权广泛存在于社会各个领域，特别是存在于经济领域，其主要功能是保障、促进人格利益的商品化利用，保护民事主体的权利的自我享有并获得其中的利益，因此许多学者将其定位于财产权。认为“该权利所保护的是自然人身份中的商业价值或财产权益，事实上形象权本身就是因为保护这种财产权益而发展起来的。”“自然人对其人格标识商业利用所享有的权利的性质，应该是一种人身权和财产权交汇形成的，以财产权为主的新型权利。”

（二）特殊知识产权说

该观点认为商品化权具有无形性、专有性、地域性、时间性这些知识产权的特性。 从知识产权的范围来看，商品化权属于知识产权中在工业领域里“来自知识活动的权利”，其中一部分是著作权与商标权或广告使用权的交叉，另一部分是名人的姓名权或肖像权与商标权或广告使用权的交叉； 形象权是从肖像权等人格权中分化出来的无形财产权，应归属于知识财产权的范畴，个人在塑造自己的过程中，都不知不觉地运用了智力在创造，因此个人形象也具有创造成果性。 真实人物其良好形象的树立既有主体自己的努力，也可能源于社会的偶然事件，是一个潜移默化的过程，但无论如何，这些形象之所以具有商品化的价值，第三人之所以愿意以合理的代价受让或申请许可使用该形象，主要考虑的不是该形象的创造性如何，而是该形象的使用能否为自己带来更大的利润空间。因此，从总体上说，它属于知识产品中经营性资信的范畴。

（三）无形财产权说

这种主张认为，诸如姓名、肖像、形体和名誉等人格因素，在商业化过程中已由传统人格利益演变成商业人格利益，即非物质化的新型财产权益，与商誉权、信用权、特许经营权一样，都是一种非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权。“真实人物形象权属于衍生于传统人格权的与知识产权并列的一种新型无形财产权。”

（四）边缘权利说

有学者认为，商品化权在传统人格权和知识产权的边缘地带产生，但这并不表明可以将其简单地纳入人身权或知识产权的任一范畴。商品化权的特殊权利性质决定了由反不正当竞争法予以保护更为妥当。

（五）人格权说

杨立新认为，商品化权属于人格权体系的范畴，在逻辑上，它是与具体人格权、一般人格权相并列的一种权利。首先，商品化权所保护是能够被商业化开发的人格利益，属于人格利益中的一类。民事主体对自己的姓名、名称、肖像、声音和形体等人格标识进行支配、利用，是以主体的人格的独立性、完整性与不可侵犯性为基础，使自身的价值得到充分的发挥。对人物的姓名、肖像等人格标识利益的商业化使用的保护，最初正是衍生于对人格利益的保护。 同时，被商品化利用的人格标识与人格的社会评价密不可分。例如：知名人物的声音、形体、习惯性动作等之所以可能成为商品化的对象，利用的是消费者对依附于其上的知名人物社会影响力所产生的信赖。其次，人格权非财产性的理念已被现代民法所突破。传统意义上，人格权都不包含财产因素，但这极大地限制了“人作为终极目的”在法律上的实现。现代科学技术的发展、市场经济的深化、新闻媒体的发达，使人格利益转化为商业价值成为现实，而民事主体面对自己的人格利益中存在的商业价值，一方面不会无动于衷，另一方面也应当对这种利益进行严密的保护，使其归属于自己。现代民法不得不面对人格利益中物质利益因素凸显的现实，进而加快人格权体系扩张的进程，创设更多的人格权，对人格利益包括其中的财产价值进行更完善的保护。

“财产权说”等学说都未能正确反映商品化权真实的法律属性。（1）商品化权并不具备知识产权区别于其他民事权利的突出特征，即智力成果的创造性。作为商品化权保护对象的人格标识如肖像、姓名等，是主体所固有的人格利益而不是知识产品。同时，它也不具有知识产权的地域性特征。就知识产权而言，按一国法律授予的知识产权只能在该国受到保护，除签有国际公约或双边互惠协议以外，知识产权没有域外效力。而商品化权无须特定机关授予，也不会因为地域限制而失去保护。因此，将商品化权归类为知识产权的理由难以成立。（2）“无形财产权说”强调了人格因素在商品化过程中所产生的商业利益、财产价值，但忽略了商品化权旨在保护主体的“人格标识”或“人的确定因素”的价值，它的产生以人格特质为前提，以人的情感、声誉、地位为基础，这是区别于任何财产权利的本质特征。（3）“边缘权利说”未能明确商品化权的法律地位，该观点突破了传统民法的权利分类，强调了权利的保护方法，但忽略了权利类型的体系化思考的功能、示范的功能和认知价值，其结果不仅仅是带来法律推理的困难，而且还带来利益分配、权利规则制定的困难。

朱体正指出，人格权和财产权的划分只是对两大类权利集合的典型概括，但并非周延无遗的截然划分，其中可能存在兼具人格权和财产权的若干过渡权利类型，因而“商品化的人格权”可以看作是人格权与财产权之间的过渡类型，但是就其基本构成要素而言，仍然属于人格权的范畴，不过应当承认其中蕴含的财产权因素。

三、商品化权的保护对象

商品化权所保护的人格标识利益包括自然人的肖像、形象、姓名和声音，法人或其他组织的名称、标志性建筑、地理特征以及以上“可指示性要素”综合而成的整体形象。

（一）肖像

肖像的使用在侵犯商品化权案件中是最为突出的。肖像是以自然人的正面或侧面的面部（即五官）为中心的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像也含图解和漫画。对肖像（包括面貌酷似名人的肖像）进行商品化利用，属于商品化权保护的范围。

（二）形象

形象即自然人面部之外的身体形象。包括人的形体特征、侧影和背影等可辨认出权利人身份的其他身体特征。还有可能涉及对权利人相似性形象（look-alikes）的使用，虽然看不清权利人的形象，但根据场景可判断出是权利人形象的情况。在Motschenbacher案中，原告是一位著名的国际赛车手，被告在香烟广告中使用了原告正在驾驶赛车的照片，虽然原告在照片中的面部特征不清楚，但原告使用的赛车明显不同于其他车手的赛车，使人们很容易就辨认出这是原告的赛车。因此，第九巡回上诉法院裁定，根据加州关于形象权保护的法律，形象权的保护应延及于原告的赛车。

（三）姓名

姓名是自然人借以相互识别的文字符号系统的总称，是自然人特定化的社会标志。 姓名包括真实姓名、笔名、别名和绰号，姓名是标表主体身份的重要标识，也是商品化利用的主要对象。当姓名被用作企业名称、产品或服务的标识，用作企业、产品或服务宣传或姓名本身构成产品或服务的部分或全部时，能给姓名的拥有者带来物质利益。例如，在“疯腿”（Crazylegs）一案中，被告在其生产的女用剃须刀上印上原告的绰号“疯腿”，威斯康星州最高法院认为，原告是一个闻名全国的运动员，因为他独特的跑动特点，看着像一个旋转的搅蛋器，遂获得了“疯腿”的外号，因此判定原告有权对被告提起侵害公开权之诉。

（四）声音

声音是自然人人格标识之一，具有唯一性、稳定性的特征。人具有独特的声音或声音风格，因此声音也应成为商品化权的保护对象。

（五）名称

法人或其他组织的名称是一定主体的标识，具有将被标识的对象从同类中区别出来和宣传该被表示对象的作用。名称以文字组成，但名称所表达的信息远远多于所组成名称的文字本身所包含的信息。它往往包含了主体的信用、信誉以及一个法人或组织的整体形象，因此也应成为商品化权的保护对象。

（六）各种形象因素的综合

在某些情况下，一些可以指示特定身份的因素，如富有特色的装扮、特有的道具等，综合起来，可明确指向某一特定的人，或者能让公众意识到某一特定的人。在Ali一案中，被告在Playgirl杂志上刊登了一个裸体黑人的照片，画面旁边配有原告拳王阿里（Ali）常称呼自己的用语“最伟大的”（the Greatest），虽然看不清照片的面部，但无论从体型的特征，还是从使用“最伟大的”用语来看，都说明被告在使用Ali的形象。法院最终判决被告侵犯了Ali的形象权。法院在判决书中指出：“任何人都不能为了商业性目的任意使用他人的姓名或外表，任何人都不能因为使用了与原型相似，但又与原型不完全相同的姓名或外表而要求豁免。” 这些综合因素就是主体的人格标识，并可加以商品化利用。因此，判断一个人的形象是否被侵犯，应将各种因素综合起来考虑，其标准就是能否被识别。

从国外的判例看，对体育名人人格权的商用保护已经远远走在了我国前面。我国无论是王军霞、姚明还是刘翔案，侵权客体大都是肖像权，国外体育名人人格权商用侵权案则分别涉及了象征意义的物品、绰号、个人特征等内容。随着我国市场经济和法制建设的发展，绰号、个人特征等内容可能会成为体育名人人格权商业侵权的新选择，也成为法律面临的新问题。

案例：重剑冠军王磊诉上海大众汽车有限公司肖像权侵权案

2007年，沪宁、沪杭高速等道路上，陆续出现了“途安”旅行车的巨幅户外广告，广告主画面上是一名身着白色击剑服、头戴蒙面护具、右手执剑、做跨步突刺动作的运动员形象。曾获2006年击剑世锦赛男子重剑冠军的运动员王磊，认为上海大众汽车有限公司的这一产品广告侵犯了自己的肖像权，诉至普陀法院，要求法院判令被告停止侵权，公开赔礼道歉，赔偿100万元经济损失和10万元的精神抚慰金赔偿。

2008年1月3日，法院对此案进行了审理。

王磊诉称，广告中出现的击剑运动员就是自己。在该广告发布前后，王磊从未通过任何渠道与“途安”旅行车的生产厂商——上海大众汽车有限公司有过接触，也未曾因为自己的形象被广告采纳，而从中获得回报。可正是因为这则广告的出现，误导亲友、队友认为王磊给上海大众做广告。王磊认为此举损害了其社会形象，扰乱了其日常生活和训练，因此应当根据我国民法有关公民肖像权的规定，对未经王磊同意，擅自将其肖像用于新型客车宣传的上海大众判定侵权。

上海大众辩称，原告不但选错了诉讼对象，而且涉嫌将诉讼信息提前透露给媒体，侵犯上海大众的名誉权。

上海大众指出，“途安”广告是委托杭州上广思美广告有限公司创意、制作和发布的。王磊的起诉对象理应是具备独立法人资格和广告载体有关的上述公司，而非“途安”旅行车的生产商。同时，上海大众还出具了由相关公司提供的书面证据，证实杭州上广思美广告有限公司在“途安”广告的设计、制作中，也没有侵权使用王磊的肖像。

在庭审调查中，关于广告画面中“蒙面”形象的识别和索赔100万元的具体依据，成为调查询问的重点环节。

关于为什么认定广告上头戴蒙面护具的运动员就是王磊，王磊的律师递交了王磊的一张近照，以及在本市相关道路拍摄的近10张广告照片，并指出：（1）只要将广告上的局部放大处理，就能分别从护具的隔栅和运动员的左右手细节上，识别出该运动员有“大眼厚鼻”“左手小指留长指甲”的特征，而上述特征和王磊的形象完全一致；（2）在律师向本市相关体育主管部门调取王磊运动成绩的过程中，多名认识王磊的体育界人士一眼就认出广告画面中的“蒙面人”就是王磊。

索赔100万元的依据，王磊律师称参考了近年来我国司法实践中对名人肖像权侵害的赔偿判例。但庭审中，律师并没有提供相关案例。

四、商品化权侵权的检验方式

在美国，对形象权使用限制最直接的是美国宪法第一修正案所规定的言论自由和新闻自由。在形象权的保护和第一修正案之间找到一个平衡点是法院审理这一类案件时要考虑的问题。最高法院对此问题没有给出指导，多年来，美国地方法院不断建立自己的检验方法，使用最多的为以下三种。

（一）相关联使用检测法

该方法的检验标准为言论对形象权的使用是否有足够的理由与形象权人相联系。如果这种使用确应与形象权人相联系，言论就应该受到保护；如果这种姓名或肖像的使用旨在吸引公众对言论的注意，而不是确有必要使用该人的形象，言论就不应该受到保护。因此，在与形象权人有关的广告、杂志或报刊文章、传记、电影或其他类似作品中使用其形象元素不构成对形象权的侵犯。

（二）转变性使用检测法

该方法的核心是看对形象权的使用是否发生了重大转变，已变成被告自己的表达方式而不再是原告的形象。如果作品含有实质性的转变内容，不但值得第一修正案对此进行保护，而且不太可能侵犯形象权所保护的商业利益。为了确定这种转变，法院要分析照搬和模仿因素占主导地位，还是创造性的因素占主导地位。

（三）主要目的检测法

转变性使用检测法的问题在于，只能在被告未增加新内容的情况下使用原告的形象，才能获得救济；而在形象权的使用中，除原先的形象元素外，往往都会有新的内容，且是否产生实质性转变或其商业性和经济价值是否主要来源于原告的形象很难界定。如果某一作品主要是对某人的形象进行商业开发，这一作品就应构成对形象权的侵犯，尽管该产品含某些表述性内容。如果某一作品的主要目的是对某人进行表述性的评论，就应该更注重其表述性内容，受第一修正案的保护。

五、体育名人人格权商用侵权的表现形式

（一）未经体育名人许可擅自使用

商家之所以以合理对价受让或许可使用体育名人的人格标识，其目的在于其人格标识在市场中的影响能给体育名人人格标识所附载的商品带来广泛的认知度，能给其利用者带来一定的经营优势和经济效益。 有的商家为了谋取更高利润，避免支付体育名人人格标识使用费，不经许可私自使用体育名人的形象来提高其商品的知名度和认知度。

国内企业未经许可擅自使用我国体育名人人格权标识的案例有王军霞诉昆明卷烟厂名誉权肖像权侵权案、姚明诉可口可乐公司肖像权侵权案和刘翔诉精品购物指南报社等肖像权侵权案。除了侵犯自然人的人格权外，我国还出现了未经法人同意擅用其人格权标识的案例，如在黄龙医药保健品厂诉马家军名誉权侵权案中，该保健品厂在其产品“速补康”口服液上未经“马家军田径培训中心”同意，擅自使用“马家军黄龙”作为其注册商标，而且连续在报刊、电视上发布产品广告，侵犯了“马家军”的名称权。 在申花俱乐部诉特雷登家具公司名称权侵权案中，被告特雷通公司未经申花俱乐部同意，在商业广告中使用申花俱乐部的名称，侵犯了申花俱乐部的名称权。

案例：刘翔诉精品购物指南报社等肖像权侵权案

2004年10月21日，精品报社在2004年第80期《精品购物指南》（以下简称千期专刊）封面使用了刘翔跨栏的照片，照片下方为中友公司第六届购物节广告。卓越公司于同日将千期专刊的全部内容上传到精品网和精品购物指南网，作为网络电子版。

11月，刘翔诉至北京市海淀区人民法院，认为未经同意将其肖像用作广告用途，精品报社、卓越公司，中友公司的行为共同侵犯了其肖像权。请求：判令停止精品报社、卓越公司、中友公司的侵权行为，停止使用其肖像；公开赔礼道歉；赔偿经济损失共计125万元，包括精神损害抚慰金25万元，精品报社、卓越公司、中友公司的其他不当获利100万元。

精品报社辩称：我报社出版的千期专刊是一期对2004年度重大事件回顾性的专刊。第28届奥运会中国军团赢得了骄人的成绩，取得了历史性的突破，在国内外产生广泛影响，这是2004年中国的大事，而其中最具代表性的事件与人物无疑是夺得男子110米栏冠军的田径运动员刘翔。用人物形象作为封面，是《精品购物指南》创刊12年以来形成的一种报道特色。基于千期专刊的特定主题“影响2004”，在对全年重大事件进行回述时，我报社决定用刘翔这位在奥运会跨栏比赛中创造奇迹和历史的运动员决赛时的冲刺镜头作为当期的人物封面，并在当期封面形象的上方用醒目的金字打上了“影响2004”刊主题。刘翔是公众人物，对于刘翔肖像的使用具有阻却违法性，我报社使用刘翔肖像属于正常的新闻报道行为，属于对公众人物肖像的合理使用。我报社将刘翔肖像作为封面与中友公司的广告没有关系，中友公司的广告行为是一个连续的广告行为；而且具有广告边框，有常识的读者都可以辨识。广告的画像中没有刘翔的肖像，刘翔的肖像与中友公司的广告是两个彼此分裂、彼此独立的画面，我报社正当报道的行为不构成侵权，不同意刘翔的诉讼请求。

卓越公司辩称：我公司在所属的网站上承揽《精品购物指南》内容发布业务，是双方基于2004年1月5日签订的合作协议。在协议中的约定及在实际的履行中，都只是要求我公司代为上传发布《精品购物指南》的内容，对于《精品购物指南》上的商业广告内容，我公司无权代为上传发布，在网上发布刘翔的形象是对千期专刊封面报道内容的原样再现，该行为并无不当。至于当期封面中出现中友公司的广告完全是一个技术失误。千期专刊的封面报道行为与中友公司的广告发布行为之间无任何关联性，我公司网上代为发布《精品购物指南》内容的行为是一种合法的合同行为，并未构成对刘翔本人的形象侵权，不同意刘翔的诉讼请求。

中友公司辩称：我公司与广告代理公司北京歌华阳光广告公司（以下简称歌华公司）是长期合作伙伴。歌华公司与精品报社签订了代理公司在《精品购物指南》上发布广告的代理协议，期限为一年。自2004年1月1日起至2004年12月31日止，在合同期间，我公司在《精品购物指南》上刊登广告45次。2004年10月21日的广告是其中的一次，我公司的此次广告不是因为千期专刊上有刘翔的肖像而发布的，而是一种连续性广告发布行为。我公司在《北京晚报》《娱乐信报》《北京青年报》《精品购物指南》四家报刊上刊登广告，内容一致，都是告知社会商场促销活动的时间安排，《精品购物指南》版面与我公司无关，刘翔的肖像不是我公司广告的组成部分，千期专刊顶面肖像是刘翔冲刺的瞬间动作，其记录的是一位世界冠军的诞生，是取得中国历史突破成绩的世界冠军，而我公司的广告内容是商场打折促销的时间安排，二者之间没有任何关联性，我公司不存在侵犯刘翔肖像权的事实。

一审法院认为：依据法律规定，自然人享有肖像权，自然人的肖像权的基本内容包括制作专有权、使用专有权和利益维护权。无正当理由，未经本人许可而制作，使用肖像权人的肖像，可以构成侵犯法律所保护的自然人的肖像权。

结合本案的具体案情，根据肖像与特定意义公共事件的关系，可以进行如下区分：独立于特定意义的公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。肖像权是以肖像为前提存在的权利，法律对于两种肖像权的限制和保护范围不同。前者独立于特定意义公共事件的肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权；后者与特定意义公共事件相结合的肖像是指权利人进入公共领域，其形象融入某公共事件，此时法律对权利人的肖像权授予限制，如果构成合理使用，即使未经权利人同意而使用也不构成肖像权侵权。通常意义上，报道中使用的具有新闻价值和社会知名人士的肖像，报道历史事件或人物事迹而使用某人肖像，司法机关执行公务时强行使用自然人肖像，对于参加游行、庆典活动中的消息符合上述条件。本案中涉及刘翔的肖像正属于与特定意义公共事件相结合的肖像，法律保护刘翔的肖像权，但在一定范围内刘翔的肖像权受到限制。

刘翔在第28届奥运会夺得110米栏冠军一事，成为2004具有重大影响的事件，刘翔因此成为社会知名人士。精品报社和卓越公司使用的两张有刘翔肖像的图片，均是刘翔在奥运会赛场上的肖像——刘翔代表国家参加奥运会比赛。进入公共领域的奥运赛场，其肖像属于与特定意义公共事件相结合的肖像，此时刘翔作为公众人物，肖像权应该受到限制，正当拍摄摄影以及相关媒体报道使用其肖像均属于合理运用，不构成侵权。正当刘翔成为中国历史上第一位跨栏项目奥运冠军时，其在赛场上的形象与该具有特定意义的时间相结合，成为具有新闻报道价值的事件。刘翔作为肖像权人，依个人意志支配的权利应该受到更大的限制，法律许可媒体在进行特定意义事件相关的报道中合理使用其肖像。本案涉及的千期专刊，无论从封面印象，还是细读其内容，均可得出该期报刊相关内容属于回顾性报道的结论。从新闻报道角度而言，即时性报道与回顾性报道均属于正常的新闻报道，法律均予以保护。精品报社、卓越公司对刘翔相关事件进行回顾性报道并使用刘翔在公共领域中肖像的行为，不构成侵权。

精品报社、卓越公司使用刘翔肖像进行正当新闻报道的行为受法律保护，但如未经刘翔允许，使用刘翔肖像进行广告经营，则属于侵权。刘翔跨栏形象与中友公司广告在同一页面中出现，但两者却具有不同的意义，在不同的位置中属于各自独立的主题。刘翔跨栏形象和“影响2004”、国旗红色的背景共同构成一个主题画面，以红色的暖色调为主，使人联想到奥运盛会、中国在奥运史上的突破、2004年的重大事件、跨栏项目的冠军、知名人士刘翔等；中友公司购物节广告在封面下方以蓝色等冷色调为主，与上面的暖色调相区别，其主题系向大众传递购物节的信息，包括卡通人物形象、时间、地点、优惠信息、向《精品购物指南》的祝贺等内容。根据《精品购物指南》长期使用人物形象作为封面的特点，其读者群体对该报的认知常识，以及从一般大众阅读理解角度分析，刘翔跨栏形象与购物节之间不具有广告性质的关联性。从中友公司长期连续发布广告的行为和《精品购物指南》编辑出版报刊的程序分析，中友公司选择在《精品购物指南》上发布广告时，并不知道报刊封面会有刘翔的肖像，刘翔肖像与其选择发布的广告出现在同一期报刊上不具有关联性，因此中友公司未利用刘翔肖像进行广告宣传，千期专刊刊登刘翔跨栏形象并非广告行为。

依据精品报社、卓越公司举证，其获得刘翔在奥运会赛场形象的图片来源合法，为回顾2004年具有影响的事件，进行的回顾性报道中使用刘翔在公共领域的肖像，属于合理使用，上述肖像的使用并非用于广告，中友公司活动中发布购物节广告的行为合法，故精品报社、卓越公司、中友公司的行为不构成侵犯刘翔肖像权，对刘翔主张认定侵权成立并要求停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。

判决后，刘翔不服，上诉至北京市一中院。

二审法院经审理查明，精品报社系事业法人单位，其宗旨和业务范围为“传播消费信息，为大众生活服务。主报出版、主报网络出版、相关发行、广告业务、新闻培训、新闻业务交流”，主办报纸为《精品购物指南》。北京市工商行政管理局的京海工商广字第0153号广告经营许可证显示：精品报社承办在精品报上发布国内及外商来华广告，承办分类广告。新闻出版总署的京报出证字第226号报纸出版许可证显示：准予《精品购物指南》出版。

卓越公司的经营范围是：发布网络广告，互联网信息服务业务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容）。卓越公司基于与精品报社签订的“合作协议”，在所属的网站上承揽《精品购物指南》内容的上传发布业务，作为该报的电子版。

中友公司委托歌华公司代理在《精品购物指南》上发布广告业务。歌华公司与精品报社签订“特约代理协议”，约定中友公司连续在《精品购物指南》上发布广告，期限为一年，其中包括千期专刊的封面广告。精品报社发布封面通栏广告价格为78 000元，中友公司按优惠价格实际支付44 460元。在歌华公司与精品报社的《广告定版单》上，写有：广告安排后，请将此单签字回传，同时提供6份报样。

2004年10月21日，精品报社出版千期专刊，共计302版，零售价2元。该期版面上下长约37cm，左右宽约26cm。该期表面为折页形式，该折页并非第1版。在该封面上：

（1）顶端为白色宋体的“精品购物指南”文字，距上边1.6cm，文字上下高度均约2.4cm，其中“指”字提手部为红色艺术字。

（2）在右上角处有白色宋体“出版千期纪念特别纪念专刊”文字，为从左上到右下斜排，左上处挨封面上边，距封面右边约2.8cm；右下处挨封面右边，距封面上边约3.2cm。该文字上下长度均约0.5cm。

（3）距上边约6cm处为金色宋体的“影响2004”文字，文字上下高度约3.2cm。“影响2004”文字最左端距封面左边约3.6cm，最右端距封面右边约4.8cm。该文字中“20”与下面刘翔肖像头部相连。

（5）刘翔肖像位于中央，占整个封面近二分之一，上端距封面上边约9cm，下端距封面下边约7.2cm，左端距封面左边约2.1cm，右端距封面右边约3cm。该肖像为刘翔在奥运会进行跨栏比赛时的形象，肖像的背景是一面红旗。

（6）跨栏在刘翔肖像下方，横杆本身高度约1.4cm，下端距封面下边约9cm，刘翔肖像的左腿跨过横杆。跨栏还有两个蓝色的竖杆。

（7）中友公司购物节广告位于封面底部，与刘翔肖像并不相连，但与跨栏两竖杆紧挨，并且和刘翔肖像跨过横杆的左脚几乎相连。该广告为矩形，左右宽约24.5cm，上下高约6cm，上端距封面下边约6.9cm，下端距封面下边约0.9cm。广告背景为浅蓝色，周边有彩灯状圆点，左侧由上至下分别写有深蓝色宋体的“中友公司”、浅紫色艺术体的“第六届购物节”、黑色宋体的“开节狂欢连续”；中间偏左有“38小时”（其中数字“38”为大号浅紫色艺术体，“小时”为小号黑色宋体）；中间偏右有彩色宋体“10.23早场2小时夜间名品全面回馈”和一个卡通形象；右边写有“贺《精品购物指南》出版千期专刊”；下面写有“层层惊喜通宵名品轮番抢”“敬请关注10/21北青、10/21信报、10/21北晚、10/28精品”“详情请登陆www.zhongyou.cn，地址：北京市西城区西单北大街176号”等浅紫色宋体文字。

（8）整个封面中，除中友公司购物节广告为浅蓝色之外，其他部分包括购物节广告四周的背景均为红色；只有文字“影响2004”和跨栏与刘翔肖像直接相连。

在千期专刊中，“影响2004”用了11个主题，即“城市风动”“人造娱乐”“生活盛宴”“行游天下”“消费风暴”“时尚尖锋”“汽车中国”“热力职场”“畅e无限”“领袖家居”“千变楼市”，分别描述了2004年我国各个领域发生的事件。

在以上11个主题中，每个主题本身所在的一版左上角，也有封面刘翔肖像的缩小型（以下简称小型肖像），小型肖像上端距报纸上边约0.7cm，下端距报纸上边约2.6cm，左端距报纸左边约2cm，右端距报纸左边约3.8cm；小型肖像只与金色的“影响2004”文字相连；下面有金底白字的“出版千期特别纪念周刊”文字，其上端距报纸上边约3.6cm，与“影响2004”文字之间有一组黑线间隔；小型肖像左端有白色文字的“精品购物指南”，两者不相连；在没有小型肖像的版面，“精品购物指南”文字同样出现在报纸上边。

小型肖像还出现在“影响2004”目录和索引的版面左上角或右上角中，同样也只是“影响2004”文字相连，而“影响2004”文字与“出版千期特别纪念周刊”文字之间同样有一个粗黑线间隔。

在“影响2004”中，还配有独立的载有刘翔载奥运赛场身披国旗肖像的图片，刊载于千期专刊第18版。

千期专刊中的广告或单独成版或单独成块，与刘翔肖像和“影响2004”的内容无一相连。千期专刊中的广告专版共有50个。

精品报社在千期专刊中使用刘翔肖像，没有经过刘翔本人的同意。对于小型肖像和刘翔身披国旗的肖像，在一审中刘翔明确表示不主张侵权。

以上千期专刊的内容均被卓越公司在网站上以电子版方式传发，但因卓越公司与中友公司无发布广告的约定，现卓越公司已删除了购物节广告。

精品报社提供的图片许可使用协议、百联公司的证明、图片下载过程公证等证据显示，千期专刊中载有刘翔肖像的图片来自百联公司、精品报社共计支付700元。其中载有封面刘翔肖像的图片为600元；在一审中，刘翔表示对这些证据的真实性没有异议。精品报社在使用载有刘翔肖像的图片做千期专刊的封面时，对图片做了以下修改：（1）奥运现场背景为红旗所取代；（2）比赛现场跨栏为半截，只有一个竖杆，被修改为艺术化的整个跨栏，有两个竖杆；（3）跨栏上的奥运标志和刘翔运动服装上的耐克商标被去掉。

在一审中，精品报社提供的证据显示：千期专刊每份成本远远高于零售价；千期专刊的总印数以及销售数量与其他各期基本相同。刘翔代理人对这些证据的真实性没有异议。

《精品购物指南》自创刊以来，长期采用人物肖像作封面，并在封面下方发布广告，形成了独特的风格。

精品报社与卓越公司为不同的独立法人单位，分别有各自的广告经营许可证，各自独立进行广告经营活动。但在千期专刊的尾页印刷的广告许可证号确实是卓越公司的，精品报社对此解释为是印刷错误。

中友公司的购物节广告不仅在千期专刊上发布，同日还在《北京晚报》《娱乐信报》《北京青年报》等报纸上发布；并且还发布在之后的《精品购物指南》封面上。

在二审中，刘翔又提供了以下证据：

（1）一些其他期的精品报的首页。这些期的首页均为第1版，与首页中的广告之间有白色间隔线，证明千期专刊封面与其他各期精品报的首页意义不同。精品报社、卓越公司、中友公司对该证据真实性不持异议，但均认为与本案无关。

（2）上诉人自己委托搜狐体育做的网上调查资料，证明根据千期专刊封面，大多数人都会认为刘翔为中友公司购物节做广告。精品报社、卓越公司认为该证据是刘翔单方委托制作，真实性值得怀疑，而且也与本案无关，也不属于新证据，不予认可；中友公司认为网络上的点击率真实性值得怀疑，不能作为证据使用。

（3）精品网的部分网页，证明《精品购物指南》是生活服务类报纸，没有新闻报道权。精品报社、卓越公司、中友公司对该证据的真实性没有异议，但认为是否有新闻报道权应当看是否具有相应资格。

法院认为，个人形象以图画影像等方式的客观再现，即为肖像，此为个人形象在特定时间、特定地点、特定背景环境下的客观显示。肖像作为人格要素之一种，应属个人专有。如何使用肖像，原则上应由个人自己决定；但因社会事件以人为主，新闻报道、事务记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况，增加准确性、生动性和感染力，不免要经常使用个人肖像；加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像，往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义，此等肖像亦不免须被经常使用。故我国《民法通则》第一百条在明确“公民享有肖像权”之际，同时规定“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像”。

因此，就本案而言，精品报社在千期专刊中使用刘翔肖像，未经本人同意，此为各方均认可之事实。凭此事实，可排除因刘翔本人同意而当然免除的肖像侵权；但是否构成侵犯肖像权，尚需进一步分析。

因就千期专刊其他内容中所刊载的肖像，刘翔在一审中已明确表示不主张侵权，故本案争议焦点在于，精品报社在千期专刊封面中使用刘翔肖像是否构成侵权。

本案诉争内容为千期专刊的封面设计，而其他各期《精品购物指南》封面人物肖像和广告是否具有关联性，决定不了千期专刊封面刘翔肖像与购物节广告之间的关联性。故上诉人提交的其他各期《精品购物指南》与本案无关，不能作为定案根据。

没有证据显示在网络上进行投票的人员具有能代表一般公众的资格；而且网络调查为上诉人自行委托，难保公正中立。故上诉人提交的其自行委托搜狐体育频道进行的网络调查，同样不能作为定案根据。

千期专刊内容中虽然有关于刘翔奥运夺金的信息，但千期专刊封面使用的刘翔肖像，其背景、衣着、跨栏均有较大改动，而且头部紧连文字“影响2004”。可见封面刊载的刘翔肖像并不是完全为了报道刘翔奥运夺金这一事件，故不属于单纯的新闻报道，不能因此排除刘翔肖像与购物节广告的关联性。

《广告法》第十三条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”，同时规定：“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。可见，报纸等新闻媒体发布广告，除广告本身应当具有可识别性外，还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。因此，就本案封面的刘翔肖像与购物节广告而言，首先应确定刘翔肖像是否是购物节广告的组成部分；其次要确定刘翔肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的标记区别。对前者，可称之为是否具有“直接的广告关系”；对后者，则可称为是否具有“广告性质的关联性”。两者共同组成刘翔肖像与购物节广告之间的关联性的具体内容。

就购物节广告本身的观察分析而言：该广告居于千期专刊封面下方，仅约占封面六分之一。广告以浅蓝色为背景，与千期专刊封面的整体红色背景反差较大。不同颜色之间形成的自然整齐的分界线，以及购物节广告周边的由彩灯状圆点形成的整齐线条，明确显现购物节广告为相对独立的画面。广告中的文字图像等内容无一与刘翔肖像有关，而且购物节广告中自有一个卡通形象作为代言。可见，刘翔肖像并不是该广告的组成部分，该广告自身内容与刘翔肖像没有联系，不存在上诉人所称的“利用刘翔肖像做广告”。

但就千期专刊封面的整体视觉效果而言：购物节广告虽为浅蓝色背景，但其周边背景为红色，与刘翔肖像背景红旗为同色，确有“刘翔与广告背景相同”之感觉；购物节广告紧接跨栏两竖杆，且竖杆本身为蓝色，确有“广告悬挂在跨栏下”之感觉；刘翔跨栏形象的背景由赛场改为红旗，现场的半截跨栏改为艺术化的整个跨栏，突出了刘翔肖像本身，而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作，与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合，已有“刘翔跨向购物节”之感觉，再加上“精品购物指南”文字本身的呼应，足以令人产生“刘翔为中友公司购物节做广告”之误解。故上诉人所称“刘翔肖像与购物节广告之间具有广告性质的关联性”，虽为主观想象，但并非毫无根据。

精品报社提供的《精品购物指南》读者状况分析，仅能说明该报读者的知识结构与年龄结构情况，并不能当然说明千期专刊封面设计不会给该报读者带来误解。而且，千期专刊虽然面向一定读者范围设计销售，但在公开销售的过程中，其封面内容是向社会公众展示。因此，对千期专刊封面的理解，应当从一般普通公众角度出发，而不能仅从《精品购物指南》读者的角度出发。

在销售千期专刊过程中，封面印象是以一个整体出现在社会公众面前的。因此，对千期专刊封面的理解，就不能单纯的仅从各局部考虑，而应从整体的视觉效果上加以考虑。

千期专刊的封面设计是以图像为主而非文字，其主要是在视觉上吸引社会公众，而且社会公众也是通过视觉来产生对封面的主要印象。因此，理解该封面，就不能仅从公众的阅读角度考虑，而更应着重于从视觉印象角度考虑。

购物节广告并没有明显的独立边框，其分界是依靠背景色彩之间的自然反差，故精品报社所称“广告有明显的边框”，与事实不符。而且，即使购物节广告有一定的分界边框，也只能说明刘翔肖像不是广告的组成部分，不能当然说明刘翔肖像与购物节广告在整体视觉效果上具有明显的“不使消费者产生误解”之标记区别。

购物节广告同样还在《精品购物指南》以外的其他报纸刊发，以及在千期专刊以外的其他期《精品购物指南》连续刊发而且广告价格一致的事实，只能说明购物节广告本身不含刘翔肖像，以及中友和精品报社在发布购物节广告时并没有考虑使用刘翔肖像，这固然可以证实不存在“利用刘翔肖像做广告”，但说明不了千期专刊的封面设计不会使公众误认为是“刘翔在为中友公司购物节做广告”。

《精品购物指南》长期使用人物肖像做封面并同时在封面下方做广告，此固然形成其独有的风格，但不能因此免除精品报社在设计封面、发布广告时依据前述《广告法》第十三条所应承担的使广告具有可识别性且与其他信息严格区别之义务；也就不能根据这种独有风格而当然认为千期专刊封面的刘翔肖像和购物节广告之间没有关联性。

由以上分析，可知在千期专刊封面上，虽然不存在“利用刘翔肖像做广告”，但就封面的整体设计所反映出的整体视觉效果而言，确实足以令公众产生“刘翔在为中友公司做广告”之误解，且此种误解源自精品报社在对载有刘翔肖像的图片进行修改时，去除了一些能够反应当时新闻信息的背景环境，特别是将比赛现场的半截跨栏改为整体艺术跨栏，并将跨栏两竖杆与购物节广告对称地直接相接，而且广告背景与跨栏两竖杆颜色相近；故此种误解具有一定的合理根据，而并非无合理根据的单纯的主观想象。所以，千期专刊封面上的刘翔肖像与购物节广告之间，虽然不具有直接的广告关系，但具有一定的广告性。

肖像为人格要素之一，是个人正常形象的客观反映。肖像之所以受保护，在于保障个人正常的客观形象不受外来的不良影响和歪曲，从而确保人格的圆满无缺、不受侵害。因此，对肖像的侵害，即体现为人格受侵害；而对人格的侵害，就其侵害后果而言，通常分为两种：一为使人格缺失，例如使个人身体受损或者使个人的社会评价降低；二为使人格商业化，即使人格等同于金钱，从而导致人格价值受贬损。

依据《民法通则》第一百条，可知在未经他人同意的情况下，以营利为目的使用其肖像，即构成侵犯肖像权。而所谓“以营利为目的使用肖像”，是指对他人肖像进行具有商业性质的使用，以谋取经济利益，进而给其人格带来商业化的负面影响，例如司法解释规定的利用肖像做商标、广告、装饰橱窗等。

因此，就本案而言，精品报社在千期专刊的整体封面设计中，使刘翔肖像与购物节广告产生一定的广告性质的关联性，从而使社会公众产生“刘翔为中友公司购物节做广告”之有合理根据的误解，进而使刘翔人格受到购物节广告的商业化侵害。此与直接使用刘翔肖像做广告相比，两者在对刘翔人格的侵害样态上并无本质区别；而究此侵害之原因，精品报社在发布千期专刊封面广告之时，未尽力注意避让他人的肖像权，从而对载有刘翔肖像的图片进行了不妥当的修改，违反了《广告法》第十三条“广告必须与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”之规定，显然具有过错。故就精品报社此种行为，确认其侵犯刘翔的肖像权，与《民法通则》第一百条之规范宗旨并无违背。

卓越公司只是千期专刊网络电子版上传发布业务的承揽者，其对千期专刊及其电子版的自身内容并无决定权，不存在使用刘翔肖像的行为，也就不存在与精品报社共同侵犯刘翔肖像权的前提；而且卓越公司在千期专刊的电子版中已经删除了购物节的广告。因此在本案中，卓越公司没有侵犯刘翔的肖像权。同时，卓越公司与精品报社各自为独立单位，各自拥有相应的广告许可证，上诉人仅凭千期专刊尾部印刷的广告许可证号而断然认定卓越公司与精品报社共用一个广告许可证，显属错误；而且精品报社与卓越公司是否共用一个许可证，与确定卓越公司是否构成侵权无关。

如前所述，刘翔肖像并非购物节广告的组成部分；而且没有证据显示是中友公司或者歌华公司要求精品报社在千期专刊封面中将购物节广告与刘翔肖像设计在一起；也没有证据显示中友公司或者歌华公司参与了千期周刊的封面设计。故中友百货也不存在使用刘翔肖像的行为，同样没有侵犯刘翔的肖像权。仅凭《广告订版单》中的“广告安排后，请将此单签字回传，同时提供6份样报”，不能说明在实际上样报确实是在千期专刊销售发行前提供，也就不能说明中友公司或者歌华公司预先知道千期专刊的封面设计；而且即使中友公司或者歌华公司预先知道千期专刊的封面设计，其要求在千期专刊封面刊登购物节广告是依据其与精品报社之间的合同关系行使权利，也不构成侵权。

据以上所列：卓越公司与中友公司均不构成侵权，故刘翔针对此二者的诉讼请求不能成立，精品报社在使用刘翔肖像过程中，因过错造成刘翔人格受商业化侵害，构成侵犯肖像权，为消除精品报社这一侵权行为给刘翔人格带来的商业化负面影响，公开赔礼道歉理所应当，故应令精品报社在《精品购物指南》上刊登道歉声明为宜；考虑到因千期专刊的发行使刘翔人格在较广泛的社会范围受商业化侵害，存在一定的侵权后果，而且刘翔本人对此并无过错，所以在赔礼道歉之外，还应当令精品报社赔偿适当的精神损害抚慰金，具体数额本院酌定为2万元，对刘翔要求的精神损害抚慰金过高部分不予支持，刘翔没有提供证据证实自己受有经济损失，故对其此项诉讼请求，不应支持。千期专刊已经发行，精品报社在千期专刊封面使用刘翔肖像的行为已经完成，故刘翔要求停止侵权行为，显然不现实，无法得到支持；由于在不构成侵权的条件下可以对肖像进行使用，故刘翔无权要求精品报社一概停止使用其肖像权，更无权要求精品报社停止使用不构成侵权的千期专刊第18版中的肖像。

综上，法院判决如下： （1）撤销北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第2938号民事判决。（2）本判决生效后三十日内，《精品购物指南》报社在《精品购物指南》上向刘翔公开赔礼道歉，具体内容须经本院审核，逾期不执行，本院将在同类报纸上刊登本判决主要内容和有关情况，费用由《精品购物指南》报社支付。（3）本判决生效后10日内，《精品购物指南》报社赔偿刘翔精神损害抚慰金2万元。（4）驳回刘翔其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由刘翔负担40元（已交纳），由《精品购物指南》报社负担40元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费80元，由刘翔负担40元（已交纳），由《精品购物指南》报社负担40元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。

近年来，国内企业未经许可擅自使用国外运动员人格权标识的案例也时有发生。

案例：涉嫌擅自使用乔丹人格权标识

2005年6月8日，中央电视台生活频道生活315节目披露了一种名为“哈佛代高乐”的增高产品“不增高”的现象，而且经过诸多专业人士的论证，所谓的由美国哈佛大学根据人体第二组基因决定身高原理研制出来的“哈佛代高乐”，其实只是几种氨基酸，在国家药监局的注册产品名称是五维赖氨酸片，由吉林延边大学草仙药业有限公司生产，并没有增高的作用；而哈佛大学也通过在香港的律师发表声明，哈佛根本没有研制过这种药，也没有把大学的名字给予中国公司使用。所谓代言人，乔丹根本不知情。在该广告中，乔丹的形象出现了15秒。在广告旁白称：“篮球是我的生命，我感谢上帝给了我足够的身高，但我还是很羡慕现在的年轻人，因为他们可以拥有 ‘哈佛代高乐’。如果我能够再年轻一次的话，我想我会飞得更高，代高乐让你长得更高。”从广告来看，乔丹完全是以该产品代言人的形象出现的，但哈佛代高乐并不在乔丹所代言的品牌之中。乔丹1985年从北卡罗莱那大学毕业进入NBA。自从他开始在NBA打球，他就只有一个经纪公司，根据双方的合同，经过乔丹的授权，公司负责乔丹的转会、球队签协议，形象代言，以及出席形象代言的活动和运作。乔丹迄今没有出任任何一家中国企业的形象代言人，也没有授权任何一家中国企业使用其肖像用于商业宣传。乔丹的形象遭到了侵犯。

案例：涉嫌擅自使用罗纳尔多人格权标志

2003年9月，“皇马中国之行”结束不久，金嗓子的广告开始在央视等媒体播放：随着巴西球星罗纳尔多凌空射门，“金嗓子喉片，广西金嗓子！”响起，接下来出现罗纳尔多拿着一盒金嗓子喉片。据称，金嗓子发布的罗纳尔多代言产品广告没有得到罗本人同意，罗纳尔多也根本没有和金嗓子集团签订任何合同。此广告的来历是2003年皇马在北京的时候，金嗓子支付30万美元出场费请罗纳尔多参加一个私人宴会，让罗穿着印有 ‘金嗓子喉片’ 的球衣，拿着一盒药拍了张照片。以罗纳尔多代言的最低价位计算，罗至少应该从金嗓子每年收获110万欧元，从2003年至今4年为440万欧元，而金嗓子付给罗纳尔多的只有20多万欧元，使用肖像权近4年。罗纳尔多的经纪人认为，金嗓子在广告中滥用罗纳尔多的形象，致使罗纳尔多的形象在中国受到严重破坏。

（二）超出体育名人授权范围使用其人格标识

在体育名人授权他人使用其姓名、肖像等人格标识时，一般都规定一定的使用范围，如果使用人为牟取经济利益而超出授权范围使用体育名人的人格标识，则构成对体育名人人格权的侵害。

（三）超出许可使用合同期限而继续无偿使用体育名人人格权标识

许可使用合同一般都规定一定的期限，如果使用者在合同期限到达后未经权利人同意而继续使用其人格标识，则为未取得权利人的授权，构成侵害体育名人人格权的一种形式，如董炯诉维尔胜公司等肖像权、姓名权侵权案。

案例：董炯诉维尔胜公司等肖像权、姓名权侵权案

原告董炯以维尔胜公司在2003年1月至2005年6月期间，未经董炯许可，在生产、代理销售的多种规格、型号的“WILSON”（维尔胜）品牌系列羽毛球拍和羽毛球线上使用其肖像和签名为由，起诉要求承担侵权责任。同时，董炯认为北辰购物中心等六家上述产品的经销商，在未审查产品的合法性、核实是否有权使用他人肖像和姓名的情况下销售了上述产品，应与维尔胜公司承担部分连带赔偿责任。因此，董炯要求所有被告未经许可不得在“WILSON”（维尔胜）羽毛球产品上使用董炯的肖像和姓名以及不得销售带有董炯的肖像和姓名的“WILSON”（维尔胜）羽毛球产品；要求所有被告在全国性报纸上公开登报赔礼道歉；要求维尔胜公司赔偿经济损失100万元及精神损害抚慰金20万元、购买球拍费用5 850元、公证费6 000元、律师费5万元，北辰购物中心等六家经销商对上述赔偿承担部分连带责任。

七名被告认为，董炯曾与维尔胜公司签订代言协议，维尔胜公司在2002年1月1日至2003年12月31日期间，有权使用董炯的肖像和姓名；在合同到期后，由于产品滞销，在一定时间内对于2003年生产的产品继续进行销售属于正当销售，均不认可对董炯存在侵权行为，不同意承担侵权责任。

法院经审理认为，维尔胜公司与董炯签订了代言协议，协议约定在2002年1月1日至2003年12月31日期间，维尔胜公司可以将董炯的肖像、姓名应用于“WILSON”（维尔胜）羽毛球产品的广告和公关用途上。因此，维尔胜公司有权在此期间使用董炯的肖像及姓名。但是，基于代言协议对使用期间有明确约定，故超过该期间即应停止对董炯的肖像、姓名的一切使用，而并不意味着仅在生产过程中不再使用董炯的肖像及姓名，而在产品销售中仍使用董炯的肖像及姓名，除非董炯在代言协议中对此做出了明确许可。

维尔胜公司超过双方约定期限，在产品销售中使用董炯肖像和姓名的行为，属于对董炯肖像权和姓名权的侵犯，应承担相应的民事责任。

北辰购物中心等六家经销商在销售“WILSON”（维尔胜）羽毛球产品的过程中未尽谨慎审查义务，在“WILSON”（维尔胜）羽毛球产品已无权继续使用董炯肖像和姓名的情况下继续销售产品，北辰购物中心等六家经销商对此均应向董炯承担民事责任。维尔胜公司对此负有共同过错，应承担连带责任。

据此，2007年4月17日，北京市朝阳区人民法院做出一审判决，上述被告未经董炯许可不得在“WILSON”（维尔胜）羽毛球产品上使用董炯的肖像和姓名；不得销售带有董炯肖像和姓名的“WILSON”（维尔胜）羽毛球产品；在全国发行的报纸上向董炯公开赔礼道歉；向原告董炯连带赔偿购买球拍费用5850元、公证费6000元、精神损害抚慰金3万元；维尔胜公司向原告董炯赔偿经济损失12万元；北京北辰实业股份公司北辰购物中心、北京华联商厦股份公司安贞分公司、北京燕莎友谊商城公司、北京西单太平洋百货公司、北京利生体育商厦运动器械城、北京炫动体育发展公司分别向原告董炯赔偿经济损失1.5万元，被告深圳市维尔胜体育用品公司对此负连带赔偿责任；驳回原告董炯的其他诉讼请求。

（四）按照合同约定使用体育名人人格权标识但不履行相应义务

在双方签订协议后，厂家按照合同约定使用体育名人人格权标识但不履行相应义务，主要表现为不按时支付人格权标识使用费。如江津诉盼盼安居股份有限公司、辽宁盼盼集团有限公司北京分公司合同违约案和邓亚萍与济南伟民实业总公司的姓名权使用纠纷。

案例：江津诉盼盼安居股份有限公司、辽宁盼盼集团有限公司北京分公司合同违约案

原告江津诉称，2001年11月3日自己与盼盼公司签订了买断自己广告肖像权的合同。合同约定，三年内江津只能为盼盼做广告，第一年的广告费为40万元，第二年递增50 %为60万元，第三年递增100 %达到100万元。合同签订后，盼盼在北京市东城区崇文门十字路口西北角的电子移动广告牌发布了有江津肖像的广告，同时还在多家媒体上发布广告。由于盼盼未付第二年广告费，江津诉至北京市东城区人民法院，要求盼盼安居股份有限公司、辽宁盼盼集团有限公司北京分公司继续履行合同，并给付所欠广告费及违约金200万元。

在案件审理中，江津和盼盼公司各拿出了一份对自己有利的肖像许可使用合同，并都指责对方出示的合同无效。一审法院审理后判令盼盼公司补齐拖欠江津的肖像使用费140万元，并赔偿滞纳金近16万元。江津和盼盼公司同时提出了上诉。

二中院审理后指出，这起肖像许可使用合同纠纷的根本原因是出现了两份合同以及合同条款约定不明，江津和盼盼公司双方对造成这种状况均负有一定的责任，所以二中院不但驳回了江津要求支付违约金的诉求，还撤销了一审江津获赔近16万元滞纳金的判决。二中院同时判定盼盼公司实际使用江津肖像的时间不足3年，所以把江津获得的肖像使用费由140万元改判为100万元。

案例：邓亚萍诉济南伟民实业总公司合同违约案

1996年10月27日，邓亚萍与济南伟民实业总公司签订了协议书，邓亚萍允许济南伟民实业总公司使用“邓亚萍”三字申请注册商标，对方向她支付有关费用。随后，济南伟民公司取得了“邓亚萍”牌注册商标。由于济南伟民没有按期履行协议，双方又于2001年7月27日签订了备忘录。根据备忘录的约定，济南伟民公司如不按期限足额履行协议，则将所有的“邓亚萍”牌注册商标转让给邓亚萍，并终止协议书的履行。截止2002年9月，济南伟民公司不但没有履行将所有“邓亚萍”牌注册商标转让给邓亚萍的义务，还在国家商标局办理了“邓亚萍”牌商标的质押登记。邓亚萍认为，济南伟民的行为已违反双方的约定，如不及时制止，将会使她的合法权益受到难以弥补的损害。故而请求对“邓亚萍”注册商标及类似商标采取财产保全措施，向国家工商行政管理总局商标局发出协助执行通知书。要求从保全之日起至提起民事诉讼审理并执行完毕期间，禁止对“邓亚萍”商标转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记。北京市一中院在受理了邓亚萍的诉前财产保全申请后，采取了相应的诉前财产保全措施。

（五）互联网上侵害体育名人商业化权

近年来，网络侵害体育名人人格权的事件不断出现。对体育名人人格权的侵害主要体现在对隐私权的侵害上，由于互联网与商业场所、信息传播场所有机地结合在一起，个人的隐私尤其是公众人物的隐私更容易被窥视。 侵犯体育名人商业化权的案例也屡见不鲜。

从网络注册者来讲，可能以体育名人的姓名抢注通用域名而侵害体育名人的姓名权。注册中文通用域名，一方面可以通过它直接访问相关网站；另一方面，它也是网上最明显的品牌标识。公众人物的中文名称经常在网上被搜索，可以带来巨大的访问量，因此是抢注投资者最青睐的目标。此种情况一般发生在体育名人刚刚创下一项佳绩之时，如雅典奥运会召开期间，第一枚金牌获得者杜丽和第二枚金牌获得者王义夫，其姓名在夺冠当日即2004年8月14日就被抢注为中文通用域名。抢注中文通用域名“杜丽·中国”的注册单位为二进制数码娱乐有限公司，注册服务机构为厦门精通科技实业有限公司，“二进制”还在同一时间抢注了中文通用域名“王义夫·中国”。 以体育名人的姓名抢注中文通用域名，很显然侵犯了被抢注人的姓名权。

另外，在网络上侵犯体育名人肖像权的形式也有很多，其肖像权被侵犯的领域也越来越广泛。例如：在网站卖运动员的签名照片，照片并没有授权，签名更是可以合成； 从网站违法链接肖像下载等。侵权形式的多样性加大了维权难度。

六、我国体育名人人格权商用存在的障碍

我国《民法通则》在“人身权”一章中规定了自然人的姓名权、肖像权，但是没有人格权商用的明确规定。《中华人民共和国体育法》中，也没有关于运动员人格权商用的规定。在计划经济体制下，运动员是国家的正式职工，其生活、训练、比赛等物资及人力的投入，均由国家来承担。这种投资和培养的模式，形成了“运动员为国家所有”的观念。1996年，国家体委的体计财产字第505号《关于加强在役运动员从事广告等经营性活动管理的通知》正是这种观念的体现：“在役运动员的无形资产属国家所有”。

国家体育总局对运动员人格标识商业利用问题的规范，主要体现于对运动员拍摄商业广告等行为的规范，包括1996年国家体委（体计财产字）第505号《关于加强在役运动员从事广告等经营性活动管理的通知》、1998年国家体育总局（体计财产字）第222号《关于重申加强在役运动员从事广告等经营活动管理的通知》和2001年国家体育总局（体政字）第46号《国家体育总局关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》。3个文件主要对运动员无形资产的产权主体、运动员从事商业广告活动的运作方式以及运动员从事商业广告收益的分配等问题进行了规定。关于3个文件的调整主体，1996年505号文件规定的是“在役运动员”，1998年222号文件规定的是“国家队、国家集训队在役运动员”，2001年46号文件规定的是“国家队运动员”。这3个文件存在着与现有法律相悖、行政垄断性保护规定等法律问题。

在体育市场开发中，在以上3个文件的支持下，体育组织要么不承认运动员产权，将运动员的人格标识视为自有，在进行商业利用中，不经运动员许可就与商家签订运动员肖像、姓名使用合同。如在姚明诉可口可乐肖像权侵权案中，被告方称， 505号文件规定现役运动员的所有无形资产归国家体委所有，其中包括姓名权、肖像权，因此中体公司拥有国家队的集体肖像权，可口可乐公司根据赞助合同及中国篮球协会及其商务代理机构中体公司的授权，有权使用3名或3名以上的中国男篮球员之整体肖像于产品包装或广告上，此举不需要征得姚明个人的同意。杨立新认为：“集体将个人的肖像权侵夺，使个人独占的、固有的权利变为集体的权利，这是一个严重的违法行为。” 全国人大法制委员会法律专家朱启超认为，大家都承认国家在培养国家级选手方面付出很多，但从法律上讲，个人肖像权是谁的就是谁的，国家机关不能随便更改。505号文件上的说法在法律上站不住脚，将“国家级运动员的无形资产归国家所有”是犯了法律常识性错误。

也有的体育组织利用自己的优势地位，通过签订对运动员明显不利的合同等方式，实现对运动员人格标识的商业使用，从而获得经济收益。如有的职业体育俱乐部与运动员的工作合同中规定，俱乐部拥有球员团体及个人肖像、电视、广播、新闻采访、音像、服装广告等传播媒体的权利。球员须服从俱乐部的安排，在任何场合不得从事有损害此条款的行为，但合同中却未规定运动员对人格商用的权利。

随着我国经济社会的发展和竞技体育改革的进行，竞技体育的投资主体已呈多元化发展趋势，国家不再是唯一的投资主体。随着利益的多元和对运动员权利的关注，“在役运动员的无形资产属国家所有”这一规定开始受到质疑，在姚明诉可口可乐肖像权侵权案中，引发了理论和实践部门对这一问题的大量探讨。该案最终以双方和解达成协议告终，但可口可乐公司需要道歉、停止生产包装上印有姚明、巴特尔及郭士强三人图片的产品、停止向经销商销售上述包装的产品。此纠纷发生后，国家体育总局于2006年9月6日下发了《关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》（体政字 [2006] 78 号）。虽然该通知并未涉及运动员人格权归属问题，但指出：“运动员商业活动中价值的核心是无形资产，包括运动员的姓名、肖像、名誉、荣誉等。随着我国体育社会化程度的不断提高，体育投资主体多元化、利益多元化的趋势日益明显，但在我国现阶段，发展竞技体育是国家的重要任务，国家投入仍然是竞技体育发展的主要渠道和主要保障。对多数运动项目而言，运动员的无形资产的形成，是国家、集体大力投入、培养和保障的结果，同时也离不开运动员个人的努力……要保障国家队训练竞赛任务的顺利完成，同时依法保障运动员的权益。”该通知还规定：“本通知自公布之日起施行，原国家体委于1996年11月19日发布的《关于加强在役运动员从事广告等经营活动管理的通知》（体计财产字 [1996] 505号）同时废止。国家体育总局此前发布的有关规章及规范性文件内容与本通知不一致的，以本通知为准。”

该通知的附件《国家队运动员商业开发合同（参考文本）》第二条第三项规定，签约双方只能在“运动员仅以国家队运动员名义的商业开发权属甲方所有”，或“运动员以国家队运动员和个人名义的商业开发权均属甲方所有”上做出选择，即只要运动员进入国家队，其以“国家队运动员身份”进行商业开发的权利就不再归自己所有了。按照该合同，“国家队运动员身份”是指：直接宣称或表明；穿着国家队队服；使用国家队的有关标志；代表国家队参加各种训练、比赛；代表国家队参加各种公共活动；其他可以使人合理地推断出其为国家队运动员的情形。而该合同所称商业开发是指：因商业目的使用乙方的肖像、姓名、签名及其复制件、声音等以及其他与乙方人格和身份有关的各种标识所进行的商业推广和宣传等活动，包括拍摄广告、制作各种电视节目和录音节目、制作或出版各种图书及音像制品、出席现场活动等。

《中国国家篮球队运动员商业权利管理办法（征求意见稿）》并没有止于《国家队运动员商业开发合同（参考文本）》，显然参照了美国“梦之队”队员和美国篮协的合同中有关商业授权的章节，确定了运动员个性特征、运动员球员特征和运动员集体特征，并对其加以区别。如对于运动员球员特征，《办法》规定：“中国篮协有权在全球范围内对以任何形式出现的运动员球员特征享有独家所有权和使用权，并可授权他人使用”（第十条），但是，中国篮协在全球范围内对运动员球员特征享有的使用权，“仅限于中国篮协或国家队各类公共关系及市场开拓活动”；只有“在征得运动员书面同意并向运动员支付合理费用的情况下，中国篮协方可将运动员球员特征用于对特定产品或服务的直接代言或特定产品的包装、销售”（第十一条）。而对于运动员集体特征，“中国篮协在全球范围内对运动员集体特征享有独家所有权和使用权，并可授权他人使用。使用范围包括但不限于公关、宣传、推广、市场开拓、包装、销售等”（第十二条）。而且，将运动员重要的代言产品——鞋类产品的开发权留给了运动员本人：“中国篮协和（或）国家队赞助商或授权人不得在鞋类产品中使用运动员球员特征（第十八条）”。该《办法》较好地规范了体育组织和运动员的权利，其进步意义是显而易见的。

对运动员人格权商用所产生的经济收益，2001年国家体育总局颁布的《国家体育总局关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》，规定了国家队运动员广告收益的分配比例：“原则上运动员个人50 %、教练员和其他有功人员15 %、全国性单项体育协会的项目发展基金15 %、运动员输送单位20 %的比例进行分配。”但是，对文件中规定的分配比例，以及获得收益的主体，依然存有争议。

七、运动员人格权商用法律关系权利主体的确定

人格权是法律赋予每个公民应该享有的权利，不因年龄、收入、家庭出身、社会地位的差异而有所不同，也不因公民隶属于不同机构、组织、团体而有所改变。人格权作为民事权利的一种，与生俱有，既不可被他人剥夺，也不得由本人放弃，但可以授权他人使用并获取商业利益。运动员本人是其人格标识的权利主体，对其人格标识拥有控制、商业使用、许可他人商业利用、排除他人妨害及寻求法律救济等权利。

运动员除了自己可以商业使用其人格标识外，还可以许可他人对自己的人格标识进行商业使用。对运动员人格标识的经济价值形成进行投资的国家或其他主体，则享有对运动员人格标识的优先使用权，即在同等的条件下，优先于其他被许可的商家使用运动员人格标识的权利。

运动员对其自身人格标识享有的权利中，包括经济收益权。国家或其他投资主体，由于对运动员人格标识的经济价值形成进行了投资，根据“谁投资，谁受益”的产权原则，同样享有对运动员人格标识商业使用所产生经济价值的收益权。在运动员与其他投资主体之间，对运动员人格标识商业使用所产生的经济收益分配，应依据各自的投资比例通过合同的方式进行分配。根据国际惯例，赞助商在与球队签约之前，运动员本人均应授权球队转让自己的人格权并作为集体形象的一部分出现在产品上。一般而言，球队或管理组织（包括英足总和美国篮协）都把这样的授权协议作为一种标准格式的文本与运动员进行签订，作为国家队的成员必须要承担此义务。

有学者提出，随着运动员人格权经济利益因素的增加，运动员人格权的商业利用不断出现。我国运动员人格权商业利用的现行制度是在国家、集体、个人三方之间分配，人格权商业利用的主体、客体及内容并不十分明确。关于我国现行的人格权商业利用制度，有学者认为，人格权作为一种整体的权利，属于不可分割、不可剥夺的权利，故而运动员的人格权商业利用应包含人身性质层面和财产性质层面。人身性质的权利应完全属于运动员本人，而财产权性质的人身权则可以在国家、集体与运动员之间进行分配。在此基础上，应在以下几个方面完善我国的现行保护运动员商业利用的法律机制：（1）确立运动员对其人格权享有主体地位；（2）完善运动员人格权商业利用的合同；（3）完善体育仲裁制度；（4）引入司法审判权。

案例：中国篮协及盈方公司诉贵人鸟公司肖像权侵权案

2006年12月28日，中国篮协及其联赛运营商盈方体育传媒广告（北京）有限公司将贵人鸟（中国）有限公司、福建贵人鸟体育用品有限公司、贵人鸟（福建）有限公司诉至北京市朝阳区人民法院，要求赔偿249万元。

盈方公司和中国篮协诉称，其共同享有中国国家篮球队商业赞助、赛事经营运作等权益。贵人鸟中国公司、贵人鸟体育公司和贵人鸟福建公司于2006年8月1日至8月31日期间，未经授权便冒称是中美巴三国国际篮球对抗赛“运动装备合作伙伴”，并盗用中国国家篮球队球员姚明、王治郅、易建联的形象，通过中央电视台第三套和第五套节目进行广告宣传。同时，还在福建晋江市阳光广场、七一路口、池店镇政府东路口及贵人鸟中国公司门口等地悬挂使用上述称谓和球员形象的巨幅广告牌。而这样的做法，在篮协与盈方公司交涉后依旧进行。 三被告的行为侵犯了其商业赞助权及赛事经营运作权，故起诉要求其停止侵权行为，赔偿经济损失249万元。

中国篮协认为，中国篮球协会是国家男子、女子篮球队的管理者，真正享有这场比赛的商业经营运作权、商业赞助权、冠名权，并且已将这些权利授予盈方公司独家代理，因此贵人鸟侵犯了原告国内外篮球赛事的上述权利。

但被告贵人鸟公司则认为，自己使用上述形象也是经过合法授权的。

贵人鸟中国公司辩称，其具有“中美巴三国国际篮球对抗赛”组委员顶级运动装备合作伙伴的赞助商资格，并有权使用涉案球员形象进行广告宣传。在中美巴篮球对抗赛前，贵人鸟就已经和赛事组委会签订了相关协议，并拥有组委会的授权证明书。依据贵人鸟体育公司与“中美巴三国国际篮球对抗赛”组委会的合同，其具有该赛事顶级运动装备合作伙伴的赞助商资格，并有权使用涉案球员形象进行广告宣传，其宣传行为取得了合法授权，而且双方还约定：“如果构成侵权，导致 ‘贵人鸟’ 被起诉，组委会将承担责任”。代理律师提交了一份对抗赛秩序册，其中原告盈方公司是推广单位，中国篮球协会是举办单位。在组委会的名单里，有中国篮管中心主任李元伟等官员的名字。 因此，被告并未侵犯盈方公司和中国篮协的权利，不同意原告的诉讼请求。

对此原告认为，组委会只是一个临时的组建机构，并没有独立对外签约的权利。中国篮协作为主办方，并不知道组委会有章，而且也不知道组委会曾和贵人鸟公司签订过协议。

被告则认为：“根据比赛的秩序册，中国篮球协会会长李元伟就是组委会的名誉主任，如果像原告说的是假的，那么我们就是被骗了。如果是这样，我们要求作为主办方的中国篮协给予赔偿！”

2007年6月18日，中国篮球协会和盈方公司在中国篮协官方网站发布了《关于贵人鸟事件的声明》，称对方盗用姚明、王治郅、易建联等国家男篮球员的集体形象权，将采取法律手段索赔。声明内容如下：

“（1）中国篮协作为国家男篮的组织者和管理者，有国家男篮的商业赞助权及国内外赛事经营运作权，包括姚明、王治郅、易建联等国家男篮球员的集体形象权，并已授权北京盈方独家代理有关国家男篮的商业经营事务；（2）贵人鸟（中国）有限公司，福建贵人鸟体育用品有限公司及贵人鸟（福建）有限公司未经授权，盗用姚明、王治郅、易建联等国家队球员形象进行广告宣传属非法行为，严重侵犯了中国篮协和北京盈方的合法权益；（3）中国篮协和北京盈方将使用一切法律手段维护自身合法权益和国家男篮的整体形象。”

朝阳法院经审理认为，中国篮协和盈方公司据以提起诉讼的权利是其对于“国”字号篮球队以及球员形象享有的经营权利。在其行使该权利时，身份是授权人，处于主动地位，并获取因授权而产生的利益。贵人鸟体育公司和贵人鸟福建公司在本案中是被授权人的身份，不论从何处取得授权，都不会获得授权行为产生的授权利益，而是要基于被授权而付出相应的对价。在授权与被授权的关系中，贵人鸟体育公司和贵人鸟福建公司不是授权所产生利益的获得者，而是授权费用的承担者。因此，中国篮协、盈方公司作为授权者，贵人鸟体育公司、贵人鸟福建公司作为被授权者，二者并不存在对等地位。故而，贵人鸟体育公司、贵人鸟福建公司的行为不会对中国篮协和盈方公司获得的与国家队相关的商业赞助权和赛事经营运作权产生影响。中国篮协和盈方公司对于贵人鸟体育公司和贵人鸟福建公司提出的请求，于法无据，不予支持。据此，法院依法驳回中国篮球协会、盈方体育传媒广告（北京）有限公司的诉讼请求。