第一编 绪论

第一章 体育法学概述

第一节 体育法学的定义——“体育法”还是“体育与法”？

一、体育法，一个特殊的领域

体育，尤其是职业体育，是一个非常特殊的行业。由此，体育法也成为一个非常特殊的领域。

我们不妨设问一下：世界上有什么工作，离开居住地3天以上就要向管理者报告，否则就会被处罚？世界上有什么工作，经常要在陌生人目不转睛的注视之下排出尿样？世界上有什么工作，不能公开批评其他从业者的过失，否则会被处罚？世界上有什么工作，即使管理者的处罚不当，也被禁止向法院起诉？世界上有什么工作，不能按照自己的意愿选择自己的雇主，哪怕私下里的接触也会被处罚？

体育就是这样的一个行业。关于居住地改变的规定，《国际田联章程（2005）》（The IAAF Constitution-in force as from November 1，2005）第57条第4款规定：根据国际田联对相关会员协会的要求，运动员应向国际田联或会员协会提供现住址备案。除参与国际田联的比赛外，任何其他原因引起的地址变更如超过3天，运动员应立即通知国际田联或会员协会。在参加国际比赛时，运动员应向国际田联或会员协会报告可以联系的临时地址。运动员应按要求提供训练计划，以便了解其规律性训练场所和时间。如果运动员未能提供当前地址（包括任何临时地址）备案或按要求提供训练计划，或填报虚假信息，均被视为违反兴奋剂规则。 关于禁止向法院起诉的规定，《国际足联章程（2003）》第61条第3款规定：“为确保上述规定的执行，各会员协会应在其章程中加入一条款，规定其俱乐部和会员不得将争端向普通法庭上诉，要求所有的争端都应提交会员协会，相应洲际足联或国际足联的司法机构裁决。”

在兴奋剂检测中，运动员不仅要在同性尿检官员的监视下取样，而且在“严格责任”的要求下，运动员要承担举证责任，与兴奋剂检测实验室的专家抗衡，证明自己的清白无辜，否则，即使是因为吃了感冒药导致的阳性，也要受到处罚。

在美国，四大职业联盟的教练员和球员不能评论裁判，以免破坏体育的“最大利益”。

2005年4月，英国球员阿什利·科尔被英超联盟独立委员会处以10万英镑的罚款，理由是在未得到俱乐部允许的情况下与其他球队会晤。英超联盟认为，科尔在没有经过阿森纳俱乐部同意的情况下擅自接触同城劲敌切尔西的行为是不可接受的。在鼓励忠诚的英超联赛中，这违反了英超的纪律条例。科尔及其律师却认为，这些条款很容易令人联想到100年前奴隶主和奴隶间的那种关系。作为解释合法雇佣关系的欧盟劳工法并没有在这次判决中被重视，更没有人告诉大家为什么球员不能与有可能成为雇主的俱乐部进行沟通。

体育组织有自己的规则、执法机构和争议解决机构，好像一个小的司法系统，现代体育在自治的传统之下历经百年而长盛不衰，奥林匹克运动更是成为世界瞩目的文化现象。这样看来，体育如此特殊，似乎是远离法律的世外桃源，自成一体的小天地。

但是，随着社会的发展和体育运动愈来愈广泛深远的影响，体育与法律的关系从来没有像今天这样紧密过。

法律对体育的关切，首先体现在它对人权的高度尊重和全面而充分的保护上。“博斯曼法案”表明，在体育领域，体育运动管理机构制定的管理规范和制度，在内容上，必须体现对人权的尊重和保护、对公平和公正目标的追求；在形式和内容上，也必须符合现行法律法规的规定。体育运动管理必须走法治化道路，体育的职业化和商业化运作需要稳定、成熟、健全的商业交易法律规则的保障。

同时，法律对体育的关切还体现在时刻注意体育带来的消极影响。由于体育本身具有文化属性，决定了它在发展过程中不可避免会带来不同文化之间的冲突以及形成一些文化失范现象（如球迷骚乱、体育赌博、兴奋剂使用等），需要用法律手段进行调控。 譬如，欧洲一些国家的议会曾讨论制定专门的立法来对付足球流氓、维护社会秩序和保障社会安全；法国警方对环法自行车赛出现的运动员集体服用兴奋剂事件进行过认真调查；法国、英国、新加坡和我国香港的司法机构对足球俱乐部和运动员接受贿赂打假球，进行了全面深入的法律调查并依法做出了判决。

那么，为何必须有一门体育法学来研究体育领域的法律问题呢？如前所述，第一，体育确实存在许多其他行业或产业不存在的特殊性；第二，这些特殊性已经到了某些普通的社会或法律规范无法容纳的地步，即体育的某些特殊性与其他行业或产业的特殊性相比具有显著性。因为任何一个行业或产业都具有自身的某些特性，但是这些特殊性并不必然地产生它们在法律上的特殊性，只有当普通法律或社会规则的适用抑制或阻碍该行业或产业的发展，甚或与该行业或产业的根本目的或价值相抵触时，此行业或产业的特殊性才具有足够的显著性得以要求在行业立法、执法和司法中的特殊性。这正是体育法学产生的原因。

由此可见，正是因为法律的普适性和体育领域的法律问题的特殊性，才形成了一门独特的学科——体育法学。

二、“体育法”还是“体育与法”

与其他历史悠久的学科不同的是，体育法学面临的第一个理论问题是：什么是体育法，是否有体育法这样一个部门和体育法学这样一个学科存在。换言之，体育法被承认为像合同法、刑法或者运动心理、运动生化这样一个独立的实体领域吗？只有对这一问题做出肯定性的回答后，我们才能对体育法学进行进一步的探讨。

（一）国外学者的观点

在国外，此类讨论较多但至今尚未有定论，在关于体育法是否能成为一个实体的法律部门的争议中，存在着以下三种立场。（1）传统的观点：体育法并不存在。（2）折中的观点：体育法可能发展成为一个法律部门。（3）趋势性的观点：现在已经存在一个名为体育法的法律部门。 研究者对体育法地位认识的不一致从其著作的书名上即有所体现：使用《体育法》（sports law）的学者认为，体育法已经是一个独立的法律部门，它有着自己独特的一套原则和规则体系，这一体系是其他法律部门所没有或不能涵盖的；使用《体育与法》（sports and law或sports and the law）的学者则不认为体育法已经是独立的部门法，存在的只是其他法律部门在体育领域的适用。

1.传统的观点

传统的观点认为，“虽然体育，尤其职业体育作为一种运动和娱乐，完全是受法律调控的。体育中存在大量法律纠纷，也有专门的律师为其工作，但是，体育法只是适用于体育行业的一些法律而已”。 持此观点的代表人物有英国律师Woodhouse和英国体育法资深学者Grayson，前者认为“不存在体育法，存在的仅仅是如合同法、行政法、……竞争法、知识产权法、诽谤法和雇佣法等应用于体育中而已……记住不存在体育法。我希望下一代的体育律师如我在过去的25年中一样坚信这一点，并一定记住不存在体育法”。 后者则一直主张使用“体育与法”（sport and the law）这一概念，因为“没有这样一个学科存在可以在法理上称为体育法……其不具有法学的基础”。

传统派之所以认为不存在“体育法”（sports law），是因为认为体育法的研究不存在区别于传统法律概念的一整套独立的原则，体育法基本上是将其他实体法领域提取的法律概念应用于特定的体育行业，因此并没有形成一套完整的法律体系。

2.折中的观点

持折中观点的学者认为，尽管体育法现在还不能被认为是一个单独的实体法律部门，但近来的发展表明，在不远的将来会出现这样一个单独的实体法律部门。如有美国学者指出，首先，在许多领域存在与体育相关的问题需要进行特别的分析，已经存在着仅适用于体育领域而不能适用于其他领域的法律的原则，如职业棒球运动中的反垄断豁免；其次，一些普适性的法律原则在体育领域的单独适用会产生一些在其他领域所不会产生的结果——这些现象证明确实存在着体育法这样一个研究领域。

3.趋势性的观点

坚持“体育法目前已经是一个独立法律领域”观点的代表人物有英国学者Simon Gardiner，他指出：不可否认，体育法是合同法、税法、雇佣法、竞争法和刑法与体育相关的法律规则的一个混合体，但是，立法和判例法已经形成并将继续发展，作为一个学术研究领域，并且也存在着一定数量的执业律师，接受存在着一个新的法律领域——体育法——的时机已经成熟。

英国的Michael Beloff也认为，体育法已经成为一个单独的法律部门，即法律在处理有关体育活动、体育组织的问题及纠纷时，已经区别于其他活动和组织，单独的规则也已经开始规制体育领域；但体育法作为一个独立的法律部门，基于的不是传统的法律分类，而是基于以问题为中心，将围绕该问题而产生的法律规则的集合就应该是一个独立的法律部门。

在美国，体育法也不是法学院的经典课程，保守观念者拒绝接受它是法律研究领域。但是，有体育法学者指出，从来没有遇到对体育法不感兴趣的律师或教授。在某些情况下，“体育法”也指“体育与法律”，将体育法称为一个单独的学科引起了极大的争议，而且多是反对意见。要意识到，体育是一个上亿美元的巨大市场，但是其遵循的规则却与我们日常生活不同。对于法学院的人来说，不愿意接受体育产业中适用的规则与我们日常的规则不同，这一点对于这门课程的学习是无益的。

（二）我国学者的观点

我国学者对于体育法是独立的部门法还是归属于其他的部门法是有不同看法的，这种情况一直伴随着我国体育法学的整个发展历程。体育法学研究在我国处于起步阶段，其基础理论研究成果寥寥，更缺少深层次的研究，很少涉及到体育法学是否是一个独立的学科的研究，只在一些专著和论文中偶尔有涉及。 最为根本的分歧集中在体育法的调整对象问题上，体育法究竟有没有自己特定的调整对象和自己的调整方法（也即体育法的地位问题）。目前，国内学者存在四种看法，前三种看法都否定了体育法的独立地位。

1.部门法分支法论

“完全有必要和有可能将这几方面（教育、科学、文化、体育、卫生）组合成一个新的法律部门——教科文法律部门。” 这种观点认为，法律体系的主观划分是依存于客观社会发展和变化的。现代社会中，教育、科学、文化、体育、卫生等事业得到了迅速的发展，逐渐从其他领域的附属中解放出来，有关这个领域的法律、法规也由过去散见于其他各个法律部门过渡到逐渐获得相对独立地位的形态。它的形式类似于我国的行政法、经济法等法律部门，由若干个并列关系的次一层次的基本法构成，体育法就是其中之一。

这种观点的主要不足在于，教科文卫方面的法律能否成为一个独立的法律部门还有待研究。科教文卫在我国常常作为一个名词放在一起使用，但它们并不是一个有效的运行系统，构成它们的内容内涵差别很大。从调整对象上看，科教文卫作为一个部门法，其调整对象更难界定和划分，因为四个方面的共性远远小于它们之间的差异性。而且，如果把它们放到一个部门法中去，调整这个领域的法律法规的数量过于庞大。

2.体育行政法论

此观点认为，体育法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的体育关系，或归于行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政分支，即“体育行政法”。“虽然我国体育法的调整对象比较复杂，但根据我国的实际情况，应当将体育法列入行政法律部门。”既然具备“共性”的法律规范可以构成一个部门法，那么具备“行政管理”这一共性的法律规范也可以构成行政法。而体育法作为其一部分，即“体育行政法”也是可以的。国家和地方在其他一些规范性文件以及党和国家领导人的讲话中，多次强调依法治体、依法行政。据此，有学者认为，体育法是行政法的一部分。

该观点是建立在计划经济基础上的，其不足在于：从目前体育法实践来看，它是运用行政、民事、刑事、仲裁和经济等综合手段进行调整的。除了行政法规范外，还拥有大量的民商事与刑事法律规范，其异质的调整方法是行政法无法包容的。

3.综合法论

有的学者使用“体育与法”这一概念，认为所谓的“体育法”的出现，只是运用已有的部门法规则调整体育行为的结果，并没有形成一个特别的、独立的、完整的“体育法”法律体系。 具体地说，体育法只是一种称谓，它没有自己独立的调整对象。在体育领域产生的各种需要调整的体育关系是分属于其他部门法调整的。体育组织管理关系属于行政法调整，体育活动主体在参与和开展体育活动中发生的竞争与协作的社会关系由民法调整，各类体育市场的管理和经营关系由经济法调整。这种观点认为，体育法作为综合的法律部门是重要的，但它不是独立的法律部门，因为它没有特定的调整对象和自己的调整方法。

这种观点的主要不足在于：忽视了体育的特殊性，忽视了体育法所调整的社会关系的特定性以及内在的独特价值。

4.独立部门法论

我国部分体育法学者对独立调整对象问题作了肯定性的回答，而且持这种观点的学者越来越多，这种趋势在年轻学者中尤其突出。“体育法正是因其具有特殊的调整对象而获得了独立的地位。”

（三）体育法是一个独立的法律部门

一个新的法律部门被承认的过程是缓慢的，体育法也不例外。体育法学作为体育学与法学的交叉学科，经过多年的发展，已经取得了很大的进步，并慢慢被体育学领域及法学领域所认可，在国际体育科学与教育理事会确认并鼓励发展的19个体育学科中，体育法学被确定为其中的一个重要学科。在我国哲学社会科学规划办公室发布的学科目录中，体育法学是体育学下面独立的二级学科。2007年，国家社科基金项目指南中法学学科之下也出现了体育法学方向的招标课题“竞技体育法律问题研究”。

一个法律领域被确认、构建和命名是一个复杂的过程，并不存在一个官方的认可程序，它只是律师和学者慢慢将该法律适用于新的社会生活领域的一个过程。目前，根据美国学者提出的标准，可以对体育法进行一个判断。

（1）存在单独的、区别于其他法律规则，能被法院适用的法律

目前，许多国家已经颁布了独立的体育法，专门用于规制体育问题。 除了综合性体育基本法外，很多国家还有专门调整某一具体体育问题（如兴奋剂问题）的法律。可见，单独的、区别于其他法律规则，能被法院适用的体育立法已经大量出现。

（2）提出的问题具有独特性，需要进行特别的分析

体育法学存在的意义，就是由于体育行业的特殊性而造成的适用法律的特殊性。因而，毫无疑问，存在着大量的独特的体育法学论题需要进行特别的分析，如体育伤害在何种程度才构成侵权和犯罪，体育电视转播权的法律性质及其保护。

（3）该学科包含的论题产生于多个法律领域

体育法领域需要解决的问题与刑法、侵权法、合同法、知识产权法等法律领域存在着极为紧密的联系，必须运用这些部门法知识并结合体育的特殊性来进行研究，方能得出合理的结论。

（4）该学科必须能显著地影响经济、文化或社会

现代体育是一种十分重要的社会力量，体育在国家生活中占有重要位置。体育中的法律问题的解决，有利于作为产业和文化事业的体育活动的发展。体育运动的成绩、表演、比赛具有很高的新闻价值，它所出现的法律问题也有很高的社会吸引力。很多媒体都争相报道，北美的一些报纸专门开辟版面刊登体育中的法律问题，具有极高的社会关注度。

（5）在专门的学术成果方面，国外目前已经有大量专著和教材出版，以及专门刊登该学科论文的法律杂志和其他出版物出现

体育法的学术期刊在美国有《马凯特体育法杂志》 （Marquette Sports Law Jour-nal）、《体育律师杂志》（Sports Lawyers Journal）、《娱乐与体育律师》（Entertainment and Sports Lawyer）等。英国有《体育与法律杂志》（Sports and the Law Journal）、《体育法公报》（Sports Law Bulletin）。国际体育法协会（International Association of Sports Law）出版有《国际体育法评论》（International Sports Law Review）。荷兰阿瑟尔国际体育法研究中心（Asser International Sports Law Center）出版有《国际体育法杂志》（International Sports Law Journal）。我国山东大学法学院出版有《体育法评论》。

（6）该学科为法学院所承认

国外许多法学院不仅开设了体育法课程，有的还可以授予体育法硕士学位。美国马凯特大学法学院美国体育法研究所2002年9月至2003年5月进行的一项调查显示，在接受调查的80所美国法学院中，有67所开设了体育法学课程，其中18所法学院开设了两门以上的体育法学课程，美国法学院协会（AALS）的绝大多数成员都开设了该课程。

（7）被律师协会等法律组织认可为一个独立的实体法部门

在英美等国家，律师在体育活动中占据重要位置，大部分的体育组织、经纪公司、大型体育设施、职业俱乐部和运动员都有自己的律师，律师帮助体育组织起草章程和规则，代表运动员出席纪律处罚程序，协助当事人起草体育合同……英国还成立了体育法律师的行业协会，相当多的律师事务所或法律咨询机构都有专门的律师研究和开发体育法方向的法律业务。

在我国，体育法的独立地位在体育学界也得到了认同。有学者认为，体育法学是法学的一个独立而重要的门类，因为它有着独特的研究对象，是体育专业的特殊性要求和反映，这是体育法学能够与其他学科区别开来的主要特征。 也有学者指出，体育法学作为独立学科的地位在国内外是得到共识的。

由此可见，按照这一衡量标准，体育法已经是一个独立的法律领域，体育法学可以成为一门独立的学科。

三、体育法的概念

在确定了体育法作为一个独立的应用性部门法，体育法学作为一个独立的法学学科之后，我们可以来回答“体育法是什么”的问题了。

《国际体育科学和教育理事会体育科学指南》在界定“体育法”这一概念时，认为“体育法是决定体育领域中的法律关系结构及产生于体育活动中的问题的一种法律”，可以分为狭义体育法和广义体育法。

狭义体育法包括：关于运动员权利和义务的法律规定；体育组织的结构与运行及它们的相互关系；教练员的职权、工作、义务和责任；体育中人及合法实体的行为；体育精神及公平竞争。广义体育法包括：自由参加体育运动和发展个性的权利；体育运动中的劳务关系；关于职业体育经纪人的法律；对体育领域中的犯罪事件诸如暴力、兴奋剂等负面现象的研究；为保护体育领域的公正、和平的程序和司法活动；国际体育竞赛中的问题，涉及机构、人员、合法团体和国家及他们之间的关系。无论广义体育法还是狭义体育法，都应包括体育纠纷的解决办法。

作者认为，上述对体育法的界定是一个较为全面简洁的界定。

国外还有学者提出，应当采取“广义体育法”（Lex Sportiva）的概念。我国有学者指出，体育法学的研究对国家体育法律法规之外的体育规则也应当进行关注。 郭树理提出广义体育法的概念，即广义的体育法指由体育运动的当事人（包括体育行会）自己创造的用以调整他们彼此之间的体育关系的习惯和惯例的总称，这类规则具有自治性、专业性、国际性、文化性、传统性以及非公力强制性的特点，但其中一部分经过国家的体育立法程序，成为国家体育法律法规的一部分，则具有了公力强制性。

本书使用的是广义体育法的概念。笔者界定的“体育法”，既包括国家制定或认可的体育法律规则，又包括体育各项目长期形成的规则（包括项目的竞赛规则、技术规则、管理规则、处罚规则）；既包括成文的规则，又包括不成文的规则；既包括各国国内的体育规则，又包括国际体育规则；既包括由国家强制力保证实施的规则，又包括依靠行业自律行使的规则。