7 肖像权、无形资产所有权与债权——论运动员与投资者的权利
在2003年出现的姚明与可口可乐之间的肖像权纠纷，以及2004年出现的刘翔与《精品购物指南》之间的肖像权纠纷，引起了人们对运动员的肖像权和运动员的无形资产的关注。相继有学者提出运动员的肖像权是运动员无形资产，还有的学者根据《民法通则》第100 条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”的规定，质疑原国家体委1996年发布的（现行有效）体计财产字（1996）505号《关于加强在役运动员从事广告等经营活动管理的通知》（以下简称505号文件）中的“在役运动员的无形资产属国家所有”有违《民法通则》的精神。那么，运动员的肖像权是运动员的无形资产吗？“运动员的无形资产属国家所有”有违《民法通则》的精神吗？运动员肖像商业利用的收益权属于运动员还是国家？收益权分配的依据是什么？本文对这些问题进行研究，以期为加快完善、健全运动员无形资产开发的相关规章提供参考。
1 运动员无形资产：知名度、声誉、亲和力和影响力
无论是有形资产还是无形资产，都具有稀缺性、效用性和收益性。运动员无形资产属于资产的范畴，因此具有资产的一般性质，例如具有稀缺性、会给权利人带来经济效益、能长期使用等。从运动员无形资产的形成过程来看，运动员在未取得出众的运动成绩之前无形资产开发的价值往往较低，故出众的运动成绩是形成运动员无形资产的基础；当运动员取得出众的运动成绩后为祖国、为集体赢得了荣誉，得到了社会的普遍称赞和尊重并引起了媒体和民众的关注，由此拥有了一定的知名度和名望，具备了一定的无形资产开发价值；如果该运动员的言谈举止、形象等等为公众认可和喜爱，则进一步具备了较强的亲和力和影响力，从而具有了较高的无形资产开发价值。因此，笔者认为，运动员无形资产是指以运动员及其肖像、名字等为载体，由运动员所有、运动员及相关权利人控制的，没有实物形态但能长期为运动员和经营者带来经济效益的资产，包括运动员的知名度、声誉、亲和力和影响力等内容。
2 肖像权不属于运动员的无形资产
值得指出的是，505号文件规定“广告等经营活动包括：以名誉肖像权作为无形资产投资入股参与经营”，有许多学者也认为运动员的肖像权属于运动员的无形资产，这是值得商榷的。如果肖像权属于运动员无形资产的观点成立，那么普通运动员也有肖像权，为什么其无形资产开发价值却远远低于体育明星呢？是因为体育明星的肖像权比普通运动员的更大吗？其实，普通运动员无形资产的开发价值低于体育明星，不是因为他们的肖像权之间存在差异，而因为普通运动员缺乏体育明星拥有知名度、声誉、亲和力和影响力。运动员的肖像权并不是无形资产，知名度、声誉、亲和力和影响力等才是无形资产。这可以根据资产的要义得以论证。
2.1 资产具有效用性、稀缺性和收益性
经济学中的资产具有以下要义：（1）效用性。资产具有使用价值，能够满足人们的某些需要，这是资产的自然属性，是资产的第一要义；（2）稀缺性。效用物品并非全都是资产，要成为资产必须具有一定的稀缺性，例如自然环境中的空气不属于资产。这是资产的社会属性，是资产的第二要义。（3）收益性。这是资产的本质属性，是在资产的效用性和稀缺性的基础上产生的：资产可以满足人们的某种需要，但并非人人都拥有，那么没有拥有该资产的人要获得或使用该资产就需要付出代价，从而使资产的所有者或相关权利人获得收益。即使资产没有进入流通领域进行商品交换，由于资产具有使用价值，同样可以给使用者带来收益。例如工厂生产的机器并非要卖掉才可以盈利，用机器生产其他产品亦可获得利润。资产的收益性与该资产最初形成是否需要所有者或相关权利人付出代价没有必然的联系。
2.2 肖像权具有效用性，但不具有稀缺性和收益性
从资产具有稀缺性来看，肖像权不具有稀缺性。体育明星之所以具有较高的无形资产开发价值，原因之一是因为体育明星拥有知名度、声誉、亲和力和影响力等无形资产是长期艰辛努力的成果，具有稀缺性。而肖像权是以公民的肖像为前提，并非以公民的无形资产为前提存在的权力，不只是体育明星拥有，乃是普通运动员和任何公民（或自然人）都拥有的一种人格权。
从资产具有效益性和收益性来看，肖像权虽具有效用性，却不具有收益性。粗略来看，体育明星许可商家利用其肖像作广告时往往会取得巨额收入，似乎巨额收入是由肖像权带来的，其实不然：
从人的感觉方面来看，当人们见到某著名运动员的肖像时，没有人会认为那只是一些线条和色彩，而是认为肖像就代表了该运动员，对于一位深受公众喜爱的知名运动员来说，他的肖像与他本人一样对公众具有影响力和亲和力。因此，运动员的肖像和其本人一样，并不是无形资产，而是运动员无形资产的载体；
从商家的动机来分析，运动员如果不具有较高的知名度、声誉、影响力和亲和力，就不会有众多商家争先使用其肖像作广告。对运动员肖像商业利用的实质，是对肖像所承载着的运动员的知名度、声誉、影响力和亲和力的商业利用，商家支付的价款实质上主要是使用运动员知名度、声誉、影响力和亲和力的价款，故具有收益性的是运动员的知名度、声誉、亲和力和影响力，并非运动员的肖像权；
从法理角度来分析，肖像所承载着的运动员的知名度、声誉、亲和力和影响力是无形资产，并不能说明肖像权是无形资产，肖像权是人格权，并非财产权，不具有直接的财产利益，即肖像权不具有收益性。
可见，虽然肖像权具有无形性、效用性，但不具有稀缺性和收益性，肖像权不属于无形资产。因此，无论“在役运动员的无形资产属国家所有”是否正确，以运动员肖像权为运动员本人所有作为论据，并不能推导出“在役运动员的无形资产属国家所有”违反《民法通则》的结论。
3 运动员行使肖像权是保护、开发其无形资产的重要手段
运动员的肖像权不属于无形资产，但人们一提起运动员无形资产就会联想到肖像权。那么，运动员的肖像权与无形资产之间究竟有什么联系？
运动员的肖像权是保护、开发运动员无形资产必不可少的权利。如果没有肖像权，任何人都可以随意使用运动员的肖像，运动员将无法实现其无形资产的价值并取得收益。依据《民法通则》第100条，可知在未经肖像权权利人同意的情况下，以营利为目的使用其肖像，即构成侵犯肖像权。“以营利为目的使用肖像”，是指对他人肖像进行具有商业性质的使用，进而给其人格带来商业化的影响，例如司法解释规定的利用肖像做商标、广告、装饰橱窗等。公民肖像权的主要内容包括公民对其肖像的制作专有权、使用专有权和利益维护权。其中利益维护权是维护公民的肖像所存载的物资利益和精神利益的民事权利。对于运动员无形资产开发来说，运动员肖像权的作用在于：（1）保护运动员的无形资产。即排除他人对运动员肖像的非法使用、迫使非法使用者停止侵害、补偿损失，从而达到保护运动员肖像所承载的无形资产免遭他人利用或侵害之目的；（2）使运动员取得其无形资产的收益。运动员（肖像权权利人）许可他人对其肖像进行商业使用时，有权要求使用者支付价款，即运动员有权获得物资利益。如前所述，使用运动员肖像时，使用者支付的价款实质上是使用运动员无形资产的价款，因此，运动员授权他人在宣传画、杂志、电视广告等使用其肖像，可以实现其无形资产的价值。运动员许可他人将其肖像商业利用是开发其无形资产的一种重要手段，而不是开发的内容。
4 投资者拥有运动员无形资产的部分使用权、收益权
应该肯定的是，505号文件对“规范在役运动员的广告等经营活动，树立我国体育健儿的良好形象，有效地开发国有体育无形资源，维护各方权益”起到了积极有效地重要作用。从社会情况来看，当时我国的体育无形资产开发尚处于起步探索阶段，相关的理论研究相当匮乏。因此有学者指出， 505号文件的规定可能是当时的社会环境、法律环境下最好的选择。正如《关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》中规定“我国运动员的成长凝聚着国家、集体和个人的心血，因此，运动员商业性广告收入的分配应兼顾各方面的利益，使中心与地方的利益得到合理体现”。但应该明确的是，运动员无形资产的所有权只属于运动员本人，国家、集体和个人等有权获得运动员无形资产的收益，并不是因为国家或集体拥有运动员无形资产的所有权，而是因为国家、集体等以投资者的身份，通过制度、契约等与运动员形成了债权与债务关系；国家、集体等有权分享运动员肖像商业使用时取得的收益，并不是因为运动员的肖像权属于无形资产，而是由于使用运动员肖像时，使用者支付的价款实质上是使用运动员无形资产的价款。
4.1 运动员的无形资产属于运动员本人，投资者有权分享其使用权、收益权
从法理角度来看，虽然目前尚无法律明文规定无形资产属于财产，但与《民法通则》第71条规定的“财产所有权是所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”同理，无形资产所有权可以定义为“无形资产所有人对自己的无形资产享有占有、使用、收益和处分的权利”。与有形资产的可分性不同的是，无形资产与其载体不可分离，运动员的知名度、声誉、亲和力和影响力只能够依附于运动员本人或能够代表该运动员的肖像、视频等存在，其他人既无法占有，也无法处分。
从人力资本投资的角度来看，国家、企业等投资培养运动员实际上是一种人力资本投资，运动员的无形资产属于运动员人力资本的范畴。人力资本投资者的投资目的并非在于获取人力资本的所有权，而是在于取得人力资本的使用权、收益权等，最大限度的提高劳动生产率和收益。原有的“谁投资，谁拥有”的物资资本投资分配规则在此失灵，“不求所有，但求所用”已成为人力资本投资的新理念。投资者能够拥有、控制和转让的，是通过签订合同或协议在约定时间内获得的人力资本的部分使用权、收益权。由于运动员无形资产必须依附于运动员才能存在，国家、集体乃至运动员本人都无法将运动员无形资产的所有权转让出去。
自1996年以来，国家体育总局先后下达了多个涉及运动员无形资产收益分配的文件，如《关于加强在役运动员从事广告等经营活动管理的通知》、《国内外有奖比赛奖金、奖品管理暂行办法》、《国家体育总局关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》等。从这些文件的内容来看，国家体育总局下达这些文件的本意并非是为了界定运动员无形资产的所有权归属，而是为了加强对运动员从事广告活动的管理，为了给运动员无形资产开发利用的收益分配等提供政策依据。例如，体育总局在2001年10月发布的《关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》中规定：“运动员商业性广告收入的分配应兼顾各方面的利益，使中心与地方的利益得到合理体现。原则上应当按照运动员个人50%、教练员和其他有功人员15%、全国性单项体育协会的项目发展基金15%、运动员输送单位20%的比例进行分配。”无论这一规定中的收益分配比例是否合理，这一规定体现的运动员无形资产收益分配的原则是值得肯定的。
4.2 投资者享有运动员无形资产的部分使用权、收益权的依据是债权
4.2.1 投资者与运动员是债权人与债务人的关系
《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债是一种法律关系，它以债权、债务为内容，既指债权，也指债务，是建立在特定的债权人与债务人之间的权利与义务关系。债的实质并不是直接给权利主体某一财物，而是使相对应的义务主体必须实施某种特定的行为，因而债法强调债是债权人实现其特定利益的法律手段。
在国家、企业等投资者投资培养运动员、运动员接受投资后必须为投资者服务这种民事法律关系中，投资者是债权人，运动员是债务人。投资者与运动员之间债权、债务关系的本质，可以被认为是法律上可期待的信用，是实现特定利益的信用手段。即投资者确信运动员接受投资后可以成为有用之材，并且会履行为投资者争光、为投资者取得收益、服从投资者的安排等等义务；运动员确信投资者会对其进行投资和创造良好的发展环境，并做出履行其义务的承诺。
4.2.2 投资者依据契约、制度享有运动员无形资产的部分使用权、收益权
与运动员拥有的无形资产所有权相比，投资者的债权是一种典型的请求权，表现为投资者要求运动员为或不为一定行为的权利。投资者与运动员之间确立债权人与债务人关系的依据，以及投资者实现其请求权的依据都是制度和契约。由于投资者不拥有运动员的肖像权和无形资产所有权，不能随意将运动员的肖像商业使用以实现运动员无形资产的价值并获得收益，投资者获得运动员无形资产使用权、收益权主要需要通过制定制度和签订契约这两种形式实现。
第一，通过制定规章、制度要求运动员在将其肖像商业利用时，必须转让部分收益，如果该规章制度已经向运动员宣布，运动员表示遵守并且该规章、制度没有违反法律法规之处，即可认为投资者与运动员之间已经就规章、制度的内容达成合意；
第二，签订协议或合同，约定在运动员将其肖像商业利用，或运动员授权投资者将其肖像商业利用时共同分享收益。应该明确的是，投资者的获得无形资产使用权、收益权是通过与运动员达成协议获得的一种权利，只在协议约定的期限内有效；而运动员可以在任何时间、对任何人主张拥有其无形资产的所有权。
5 结论与建议
5.1 从资产具有效用性、稀缺性和收益性的角度来定义，运动员无形资产是指以运动员及其肖像、名字等为载体，由运动员所有、运动员及相关权利人控制的，没有实物形态但能长期为运动员和经营者带来经济效益的资产，包括运动员的知名度、名望、亲和力和影响力等内容。
5.2 肖像权不属于运动员的无形资产，而是保护、开发运动员无形资产必不可少的权利。运动员肖像商业利用是开发运动员无形资产的手段。对于运动员无形资产开发来说，运动员肖像权的作用在于：（1）保护运动员的无形资产免遭他人非法使用、使非法使用者停止使用并赔偿损失；（2）使运动员取得其无形资产的收益。
5.3 运动员无形资产的所有权属于运动员本人。国家、集体等享有的并非是运动员无形资产的所有权，而是使用权和收益权；国家、集体等享有运动员无形资产使用权、收益权是基于国家、集体等与运动员之间的债权与债务关系。
5.4 对运动员的肖像进行商业利用的实质，是对运动员的知名度、声誉、亲和力、影响力等无形资产的商业利用，使用者支付的价款实质上是使用运动员无形资产的价款，故投资者有权分享运动员肖像商业使用时取得的收益。
5.5 由于未经运动员许可，任何人不得将运动员的肖像商业使用，投资者有必要通过制定规章、制度并征得运动员认可，以及与运动员签订协议或合同的形式，取得运动员肖像的商业使用权和收益权。