第3章 基础篇(3)
司法制度改革研究以十分浓厚的兴趣关注和挖掘调解制度的潜力，其运用范围有不断扩大之势，如有关《行政诉讼法》的修改正在酝酿之中，其中，将调解制度引用到行政诉讼中来的呼声很大，并提出了较为充分的理由。现行行政诉讼操作中被悄悄奉行的“协调处理、促进撤诉”的方法，实际上就是民事调解制度在行政诉讼领域的变通适用，它是未来行政调解制度的雏形。刑事诉讼领域也出现了推行“诉辩交易”的趋向。
法院高调解率以及相关案件中反映出当事人针对调解的复杂心理，可以概括为以下特点：
1.传统观念困扰调解
部分纠纷没有调解余地或者价值，当事人心理价位很高，明知对方不能接受，但是因受传统观念影响过深，贱诉、厌诉心理明显，他们羞于以判决方式处理，勉强提出调解，结果经法官努力而不成，浪费大量时间后重新回到法庭辩论，最后判决结案。
2.顾虑法官调解舞弊
如前所述，法官喜欢采用调解方式有多种原因，其中，调解结案可以避免裁判风险，可以不受诉公程序的严格限制而节省精力，可以在审理中放弃对事实和法律的深入思考，可以避免当事人因对立而转嫁积恨，或者还可以利用“暗箱操作”得到不正当利益等。这最后一项是当事人惧调的最为重要的原因。大多数当事人不懂得有关法律，不知道如何利用调解机制充分行使自己的诉公和实体处分权利，他们更多地考虑怎样动脑筋与对方周旋，忽视利用程序权利监督法官行为。总之，诉讼技能缺乏是导致当事人顾虑法官舞弊，形成心理压力的重要原因。
3.出于对效率的奢求
调解的一个显著优点是可以节省时间、提高解决纠纷的效率。但是，当事人设想调解时常常过分估计调解程序的简单化，当自己处于劣势或其意见未得到满足时，要求反复多次调解；否则，要求一次调解成功。孰不知，既然是调解，就必须给双方充分思考、自由选择的权利，有些案件客观上需要给当事人一个较长时间去思考或者冷却情绪，否则，达不到目的。急于求成是大多数当事人的共同心理，因急于求成而反食恶果者不乏其例。因此，调解工作更应当注意耐心，不能将效率绝对化。
4.利用调解玩弄战术
熟悉诉讼技巧者利用战术和技巧是正常之举。有的当事人之所以要求调解，是想玩弄战术。无论其所用战术的目的如何，只要过分利用诉讼规则玩弄游戏的结果就会是利外有弊。有的人要求调解是想从中获得自己需要的信息，或者争取时间达到自己的相关企图。实践告诉我们，诉讼中的诚信非常重要，特别是在调解中当事人应当本着及时、公正、合理地解决纠纷以改善相互关系的目的，采取适当的心理战术或者叫善意的技巧是必要的。但是，如果保持了极端心态，无论对己对人危害都将是严重的。程序法虽然更具有游戏规则的色彩，但是，程序正当规则反对把诉讼过分游戏化，反对极端的技巧对抗，这一点应当成为当事人及其律师把握正当心态，促进诉讼心理理性化的原则。
（第三节）当事人的心理状态对民事错诉的影响
一、当事人的自我保护心理是诉辩审三方沟通的障碍
诉讼是当事人在纠纷无法取得私下调解时，诉诸法律的一种方式。权利一方在纠纷发生之初，就具有了与对方私下和解的动机，权利主体直接向对方主张权利；而义务一方往往借故拒绝部分或全部承担责任履行义务，无论其由于缺乏履行义务的能力，还是心理上抵触的缘故，不构成一种实质上的对抗。这样，权利一方必然会想到通过诉讼来解决问题，这种诉诸法律的行为本身就是其自我保护心理的集中反映。除了婚姻纠纷之外，法院诉案的形成说明纠纷、争议大多是由双方当事人相互竞争发生矛盾，又无法取得诉前协调，其结果是具备法律意识的权利一方必然要诉诸法律以求制裁对方，实现自我保护的目的。
回避过错是当事人实现自我保护的心理表现之一，它是指当事人为了最大限度地保护自我利益，而在陈述纠纷、争议事实、提出请求理由和辩论意见时，实施的回避自己过错的诉讼策略。
王某变性报道侵权案中被告陈述与主张就具有回避过错的性质。1999年5月，王某因约接受某市报社记者张某采访。王向张详细讲述了其做变性手术的前因后果，并向张提供了关于自己身世的约3000字的书面材料。其间，张某为王某拍摄了照片。文章见报后，张某又以《变性人王某》为题将此文投于《现代妇女》并在该刊物当年第8期发表。此文在王某所在县城引起轰动。王某自称因受不了舆论压力而再次失业。同年9月，王某将张某和有关报社、杂志社推上了被告席，诉称“当时我同意发表此文，不料记者张某在文章中用了我的真名，还将照片也登了出来，个人隐私被暴露得淋漓尽致，使我无法工作和生活”，要求被告承担相应法律责任。但被告张某以王某提供有关资料，同意报道为由，认为撰文内容真实，将王某变性一事公之于众不构成名誉侵权，不应承担任何民事责任。争议的症结不在于记者能否可以如实报道这件事，而是在于以什么方式和在什么程度上进行报道。
原告进行变性行为反映了现代人对生命及性别的观念正在发生深刻变革，原告将变性一事告诉记者的举动，证明其确实不把自己变性当作绝对不可告人的秘密。但是，这不等于任凭记者对此作任何程度的报道。从诉讼心理上看，原告认为报道变性一事是可以的，即可以报道确实有某人做过变性手术，但必须以不侵害其名誉权、隐私权为准，即不能指名道姓，不能影响自己的工作、生活等切身利益。正是出于这样的心态，王某约记者张某，将自己变性手术的事情告诉了对方，为张某撰写报道提供了可贵的素材。但是，张某的做法超出了合理的范围，其所写报道过真，严重影响了王某的正常工作和生活，精神受到一定伤害。王某受不了舆论压力，开始对自己为对方主动提供有关情况感到不安，对对方过分追求新闻的轰动效应、不顾他人合法权益的行为产生强烈反感，从态度和感情上都从开始的接近、交流发展为对抗。
原告王某的诉讼请求包含停止侵权、恢复名誉、赔偿损失的内容，其中的赔偿损失，无论从法律属性还是原告的愿望，都主要是给被告以严惩，同时，可以补偿自己因失去工作而受到的精神和经济损失。这个请求合情合理，也合法，是一个真实的请求。
被告认为原告既然能够告诉自己变性，并提供照片，就不会在乎向公众暴露真名和照片，认为其同意报到。记者和媒体取得这一珍贵的信息并作全真报道是为了追求轰动效应，这一点本无可非议，然而，简单考虑新闻效应势必引发报道过当乃至损害赔偿。从情理上讲，被告发表此稿所得稿费和其他利益并不丰厚，如果答应原告的赔偿要求，或经过诉争后败诉，则要付出成倍的代价。这是促使他提出假请求的客观原因。为了实现假请求，被告必须以所谓资料真实、原告同意来回避自己的过错。
在法院主持调解下，三被告赔偿原告共计15000元。这个结果本身能够说明被告开始的请求是虚假的。
另外，被告方人多势众，可以通过相互协作，共同与原告对抗，被告方有明显的心理优势。所以，被告即使自知报道确实侵害了原告的合法权益，构成侵权，也不会心甘情愿地为对方赔偿损失，更不会轻易地作出让步；相反，他们要为挽回败局作出努力。这是他提出假请求的原因和动机。
过错与责任是联系在一起的，我国侵权法上更多地强调过错要件，并以之作为承担赔偿责任及其他责任的前提。当事人陈述中回避自己的过错，其目的在于逃避承担一定的法律责任。过错在道德和法律上有其不同的内涵与界限，法律上的过错，属于运用法律原则进行裁判的问题；道德上的过错则属于在法律原则范围内法官运用非常具体的道德标准进行自由裁量的问题。这一点，虽然在法律概念的层次上是清楚的，但在过去的诉讼心理学理论中没有明确指出。从心理学上讲，任何作为和不作为的违法行为和不道德行为，都可与主观心态上的过错相联系，而过错在侵权领域较为典型。
否认违法也是自我保护的心理状态之一。否认违法与回避过错是一个问题的两个方面，是一个相互承接的心理链条。回避过错实质上就是否认有违法行为的实施，但这只是否认违法的一个方面。否认自己有违法行为，往往有三种思路：第一是对事实存在的否认，即否认当事人之间存在争议事实。皮之不存，毛之焉附？没有纠纷、争议事实的发生，何谈主观过错、行为违法。否认事实存在是否认违法的第一步，也是最有可能从根本上阻却主观过错和行为责任的一环。否认事实有三个层次：一是对纠纷发生的基本事实的否认；二是虽然不否认纠纷、争议事实的存在，但否认自己实施了违法行为；三是虽然无法否认自己有违法行为，但否认对方受到某种损害的事实。否认违法中，对纠纷、争议事实的否认在各类诉讼中普遍存在，不同诉讼案件当事人就是否存在引发该纠纷的事实进行对抗性举证和质证，并尽量通过证据的优势取得有利结果，这是一个普遍现象。
否认因果关系存在，即证据已经证明行为违法、对方损害也客观存在，当事人会从因果关系入手，认为自己所实施的行为与对方所受损害结果之间并无因果关系。因果关系是侵权纠纷责任的最后一道防线，也是诉讼和审判所要把握的焦点之一，双方当事人围绕是否存在因果关系展开较量，自然要从法律、事理的不同层次入手，挖掘有利于自己的事实和理由，以有效解决赔偿责任存在与否的问题。因果关系有典型与非典型之分，侵权行为领域的因果关系是最为典型的形态，它以明确的构成要件和确认效果展示在人们面前。其他领域的因果关系没有这种明显的功效，但是，有时也得从证实纠纷、争议事实发生的过程角度考虑前一事实与后一事实之间的关系，这就是所谓的非典型的因果关系形态。当事人重视所有事实过程中的因果关系并考虑承认与否这一思路，对诉讼形势和实体结果有重大影响。
从诉讼心理上看，当事人因自身文化素质和法律水平的不同，在选择否认的内容上也有所区别。一般而言，人们易采取第二种否认，认为自己的行为不构成违法，故不应当承担法律责任。其原因很简单，一是大多数人习惯于以道德标准衡量自己的行为，他们还很不适应法律标准；二是由于一些法律规范层次不明，或者某些社会行为尚未被法律明确纳入具体规范的范围中，人们不好把握。
因果关系的否认与当事人的文化层次、法律水平的低弱有着极密切的关系。当然，一些争议较为复杂，把握其中因果关系，法官和律师也深感困难。何为有因果关系，何为无因果关系，何为直接因果关系，又何为间接因果关系，这往往是一个复杂且难以判断的问题。当事人如果没有良好的法学知识和实践功底，就无法正确认识。
当事人的诉讼心理极其微妙，法官要善于把握其心理动向和契机，做到调解工作顺应当事人实现和解的愿望，即要针对不同案件情况及当事人间原有的不同关系，在不违背法律原则的情况下，多从情理、伦理、事理以及社会公德角度、共同利益角度，进行耐心细致的思想工作，才能取得从根本上化解矛盾、解决纠纷的良好效果。
二、诉辩双方的谎言心理严重干扰法官的判断
诉讼过程就是揭穿谎言的过程。无论举证、质证、澄清事实，还是确认法律责任，都以实现客观真实，保障公平、正义为目的，而这个目的及由此发动的一系列诉讼活动都以当事人的请求具有一定的虚拟内容为前提。依当事人的主张和请求在虚假程度上存在差异，诉讼可分为欺诈诉讼（或叫恶意诉讼，或叫滥用程序权利）和请求虚假。虚假的内容不影响案件的主要事实，不影响主张和请求的成立；当事人一方甚至双方的主张和请求中，有关主要事实的内容虚假成分十分明显，并严重影响到其主张和请求是否成立。
说谎是一种普遍存在的社会现象，反映了人之本性的一个方面。在市场经济条件下，相互竞争因素使得人们往往利用某种不正当的手段来达到维护自身利益的目的，因而，谎言就是一种常用的手段。法制具有拒绝谎言、澄清谎言的功能，这是社会正义、公平在法律上的体现，也是普遍崇尚的道德伦理标准、观念在法律上的体现。谎言与排除谎言的规则是一对相依并存的实在之物，换句话说，只要谎言存在一天，法律规则就不会袖手旁观。司法活动为当事人诉讼提供的就是澄清谎言，发现真实，保护合法的强制效力。然而，任何规范的司法条件下，谎言都有其存在的条件，只是程度不同。
民事法律规定了当事人意思表示真实为一定法律关系成立、变更和解除的要件，一方面用以保护合法权益；另一方面有利于使法律关系一方倘若说谎，即意思表示不真实，就要由此负担相应的法律责任。诉讼中同样以意思表示真实为正确处理重大问题的前提，它要求当事人在陈述、举证、质证、辩论过程中做到诚实、确凿并富有解决争端的诚意。如实、入理的诉讼言论是诉讼行为理性化的突出表现，但是，利益之争驱使人们在诉讼活动中掺杂着这样或那样的谎言，导致诉讼中的谎言司空见惯。当事人及其律师常常歪曲争议事实、夸大自身利益损失程度，要求对方承担“莫须有”的法律责任以及向法庭提供不实之证，证人作伪证或拒绝作证，均无不表现出谎言心理的特点。
法官及有诚意解决矛盾的当事人要想通过诉讼实现案件的公正、合法处理，切实保护受不法侵害一方的合法权益，就必须通过调查、推理、判断等一系列的活动去彻底揭穿和否定谎言。而要做到这一点，就需要了解诉讼中谎言的产生和发展变化的规律。
（一）记忆说谎
由于不同的人智力、智商有所不同，所以产生谎言的内在原因和主观特点也有所不同。记忆说谎就是部分大脑机能缺失的结果，与有意说谎显有区别。记忆说谎实质上就是记忆缺失，是一种脑机能受损。这种谎言虽对查清案件事实不利，甚至有较大干扰，但不构成法律规制的对象，不承担作伪证的法律责任。所以，遇到这种情况不能视为编造不实，让其“慢慢想”就是唯一的办法，或者采取科学技术鉴定的办法确定其言证是否具有可采性。
（二）编造谎言