第57章 法律
从秦汉到魏晋，可以算做中国法律的“发达”、“长成”时代。案自秦以前，我国的法律究竟是个什么样子，实在无从考见其详细。第一篇第八章第六节所举。实在有许多儒家的学说，夹杂在里面，无从分别。但是全把儒者的学说辟掉，刺取了许多零碎的事实，也并不能考见其真相。自秦以后，其“承袭”、“变迁”的途径，才确有可考；其“进化的状况”，就可以窥知了。
秦朝的法律所以贻害天下，有两种道理：其（一）是由于他所用的“刑罚的野蛮”。第一篇第八章第六节，已经说过。《汉书·刑法志》说：
汉兴之初，虽有约法三章，网漏吞舟之鱼；然其大辟尚有“夷三族”之令。令曰：当三族者，皆先黥，劓，斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市；其诽谤詈诅者，又先断舌；故谓之“具五刑”。彭越、韩信之属，皆受此诛。
到高后元年，才除掉“三族罪”，“妖言令”，孝文二年，又除掉“收孥相坐律”，然而足为中国法律史上开一个新纪元的，实在要推前一六七年（孝文帝十三年）废除肉刑这一件事。《汉书·刑法志》记他的始末道：
齐太仓令淳于公有罪当刑，防狱逮系长安。淳于公无男，有五女，当行会逮，骂其女曰：生子不生男，缓急非有益也。其少女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰：妾父为吏，齐中皆称其廉平；今坐法当刑，妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属；虽后欲改过自新。其道亡繇也，妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。书奏，天子怜悲其意。遂下令曰：制诏御史：盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮而民弗犯，何治之至也。今法有肉刑三，孟康曰：黥，劓二；刖左右趾合一；凡三也。而奸不止，其咎安在。……《诗》曰：愷弟君子，民之父母；今人有过，教未施而刑已加焉；或欲改行为善，而道亡繇至；朕甚怜之。夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也，岂称为民父母之意哉？其除肉刑。有以易之。
于是以“髡钳”代“黥”，“笞三百”代“劓”，“笞五百”代“斩趾”。按《史记索隐》：“崔浩《汉律序》云：文帝除肉刑，而宫不易。张斐注云：以淫乱，易人族类，故不易也。”《文献通考·刑考》二马氏按语：“……景帝元年诏，言孝文帝除宫刑，出美人，重绝人之世也。则文帝并宫刑除之。至景帝中元年，赦徒作阳陵者死罪，欲腐者许之；而武帝时，李延年、司马迁、张安世兄贺，皆坐腐刑；则是因景帝中元年之后，宫刑复用，而以施之死罪之情轻者，不常用也。”愚按自高后时即除三族罪，而文帝时新垣平谋逆，也用过三族之诛。见《汉书·刑法志》。大概是偶一为之之事。这时候，笞者多死，景帝时，又两次减少笞数，第一次减苔三百为二百，五百为三百；第二次再减笞二百为一百，三百为二百。并定“棰”的式样，当笞者“笞臀”，如淳曰：然则先时笞背也。毋得“更人”，自是“笞者得全”。其动机都发自缇萦，缇萦可以算得我国历史上一个纪念人物了。
其（二）然而秦朝的害天下，实在又在其“用法的刻深”，汉宣帝时，路温舒上奏说道：见《汉书本传》。
臣闻秦有十失，其一尚存，治狱之吏是也。……今治狱吏。……上下相殴，以刻为明；深者获公名，平者多后患；故治狱之吏，皆欲人死；非憎人也，自安之道，在人之死；是以死人之血，流离于市；被刑之徒，比肩而立；大辟之计，岁以万数。……夫人情安则乐生，痛则思死；捶楚之下，何求而不得；故囚人不胜痛，则饰辞以视之；吏治者利其然，则指道以明之；上奏畏却，则锻练而周内之；盖奏当之成虽咎繇听之，总以为死有余辜；何则，成练者众，文致之罪明也，是以狱吏专为深刻，残贼而亡极，偷为一切，不顾国患，此世之大贼也。故俗语曰：画地为狱议不入，刻木为吏期不对，此皆疾吏之风，悲痛之辞也。
这种情形，在当时司法界已成为风气。《汉书·刑法志》说：文帝时候“断狱四百，有刑错之风”。宣帝留意刑罚，特置廷平，又“常幸宣室，齐居而决事”，“狱刑号为平矣”。都只是救济一时，不是个根本解决的办法。
然则根本解决的办法何在呢？那就在于“删定律令”。案汉朝的法律，是沿袭自秦的，秦朝所用的，却是李悝所定的六篇之法。汉初，萧何改为九篇，叔孙通又益以律所不及，为十八篇。后来张汤又加了二十七篇。赵禹加了六篇，共为六十篇。而又有汉朝的例案随时编集起来的，谓之《令甲》、《令乙》……《决事比》，大概其初苦于法文太简，不够用，于是不得不随时增加；而其增加，绝没有条理系统；以致也有互相重复的，也有互相冲突的。司法的人，就大可上下其手。《汉书·刑法志》说：“律令凡三百五十九章；大辟四百九条，千八百八十二事；死罪决事比万三千四百七十二事；文书盈于几阁，典者不能遍睹；是以郡国承用者驳，或罪同而论异；奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则与死比。”因为法律太杂乱，难于使用之故，于是解释的人很多，到后来就也都承认他可以引用。《晋书·刑法志》说：“后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言。”再合起《正律》和《令甲》、《决事比》来，就是“凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言。简直是不可收拾了。
删定的必要，前汉时人，就知道的，所以汉宣帝留心刑狱，而涿郡太守郑昌上疏，说这是一时的事，“若开后嗣，不若删定律令”。宣帝未及措置，到元帝、成帝手里，才下诏议行。班固说“有司……不能……建立明制，为一代之法；而徒钩摭微细，毛举数事，以塞诏而已”。所以到后汉时，还是错乱得那么样。直到魏文帝手里，命陈群、刘劭等删定，才定为新律十八篇。新增十三篇，旧有的六篇，废掉一篇。晋武帝还嫌他“科网太密”，再命贾充等修定，共为二十篇，于二六八年泰始四年。颁行。是为《晋律》。我国的法律，从李悝手里具有雏形，直到这时候，才算发达完备。参看《晋书·刑法志》。
《晋律》现已不传，然据近人余杭章氏所研究，则其单辞只义，有很文明的，转非隋唐以后的法律所及。章氏说：隋唐以后的法律，是承袭北魏的，夹杂了鲜卑法在里头。他文集中有一篇文章论这事，可以参看。